¿Qué pasaría si la actual composición de la Corte Suprema de Justicia revierte el estándar establecido en el caso "Fayt"?

Existe una corriente denominada historia contrafactual que posando su mirada sobre determinados sucesos históricos pretende dilucidar un curso hipotético de los mismos respondiendo a la pregunta “¿qué hubiera pasado si ...?”.  En el ámbito del discurso jurídico podríamos plantearnos un ejercicio, al cual denominaré doctrina de la anticipación que respondería a la pregunta "¿qué pasaría si...?", con el objeto de intentar dilucidar los eventuales argumentos que fundarían una decisión judicial que no se dictó, pero que podría dictarse en un futuro próximo.

El 26 de marzo de 2017 Irina Hauser publicó un interesante artículo periodístico en el diario Página/12 titulado “Sobre cuándo se deben jubilar Sus Señorías" mediante el cual informó que la Corte Suprema de Justicia en su nueva composición con una mayoría de tres de sus miembros (Lorenzetti, Maqueda y Rosatti) y en una causa impulsada por el juez Leopoldo Schiffrin modificaría el estándar elaborado en al caso “Faty”  sosteniendo la validez constitucional del art. 99.4.tercer párrafo de la Constitución argentina (que establece que todos los jueces federales una vez que arriban a la edad de 75 años necesitan de un nuevo acuerdo del Senado para continuar por cinco años más en el cargo). Cabe recordar que en el caso “Fayt”, la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad absoluta e insanable de dicha cláusula por considerar que la Convención Constituyente se extralimitó en el ámbito de las competencias habilitadas por la Asamblea Preconstituyente violando de esta manera el art. 6 de la ley 24.309.

¿Qué pasaría si actual composición de la Corte Suprema de Justicia decidiese modificar la doctrina establecida en el caso “Fayt”?

En primer lugar, habida cuenta que se trata de una cuestión que atañe a la magistratura, deberían intervenir los conjueces abogados para evitar caer en la parcialidad corporativa que se le adjudicó -con razón- a la integración de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el caso “Fayt”, aunque esto es muy poco probable que suceda.

En segundo lugar, será interesante observar la nueva postura que asumiría la Corte Suprema en un tema que genera muchas dudas, como lo es, la facultad del Poder Judicial de revisar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional. En otras palabras, si un poder constituido puede controlar el accionar de un poder constituyente derivado o si este último está exento de todo control una vez que se conforma la Convención Constituyente y comienza a sesionar. En este punto la Corte Suprema podría adoptar dos posturas:

            * Que el Poder Judicial no está facultado para controlar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional puesto que una Convención Constituyente es la máxima expresión de la soberanía popular.

            * Que el Poder Judicial está facultado para controlar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional con el objeto de verificar si la Convención Constituyente desconoció los límites impuestos por la Asamblea Preconstituyente, pero dentro de esta lógica, sostener que la Convención Reformadora de 1994 actuó dentro de sus facultades, puesto que surge implícitamente de los temas habilitados por la ley 24.309 el establecer un límite de edad con posibilidad de renovación del cargo de juez por cinco años al llegar a la edad de 75 años. Esto es: que fue voluntad de la Asamblea Preconstituyente limitar el carácter vitalicio del cargo de los jueces, con lo cual el art. 110 de la Constitución argentina debería leerse de la siguiente manera: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras que dure su buena conducta y hasta que cumplan 75 años de edad”.

En tercer lugar, un tema que es sumamente polémico y poco debatido se vincula con la irreversibilidad o reversibilidad de una declaración de nulidad absoluta e insanable con efectos erga omnes ¿Es constitucionalmente posible que la actual composición de la Corte Suprema revierta una declaración de nulidad absoluta e insanable de una reforma constitucional dictada por otra composición de la Corte Suprema y mantenida como estándar durante casi l8 años?

Por último, una cuestión novedosa sería el procedimiento aplicable para hacer funcionar el art. 99.4.tercer párrafo, puesto que hasta el día de hoy, nunca se aplicó. Considero que el mismo tendría las siguientes características:

            * Una vez cumplidos los 75 años el juez o jueza que desee continuar en el cargo debe comunicarle su voluntad al Poder Ejecutivo Nacional.

            * El Poder Ejecutivo puede enviar o no enviar la solicitud de un nuevo nombramiento al Senado. El art. 99.4. tercer párrafo habla de "un nuevo nombramiento" y el art. 99.4. primer y segundo párrafo expresa que el PEN "nombra" a los magistrados; en ambos supuestos está subsumida la facultad de proponer a un candidato o candidata para ser designado juez o jueza, como así también, la de proponer una renovación del cargo de los jueces y jueza que fueron oportunamente nombrados.

            * No se aplica el decreto 222/2003.

           * No se aplica el régimen de audiencias públicas en el Senado.

   

       * Una vez elevada la propuesta por el PEN al Senado, hasta tanto dicho órgano apruebe o rechace el acuerdo, el juez o jueza sigue detentando el cargo.                       

      

         * La decisión de no elevar el nuevo nombramiento por parte del PEN y el rechazo del acuerdo por parte del Senado: ¿son actos que deben estar razonablemente fundados y son susceptibles de revisión judicial o dependen exclusivamente de la discrecionalidad política?

            

La historia contrafactual no puede ser verificada empíricamente, en tanto que, la doctrina de la anticipación permite en algunos casos poder observar las coincidencias y diferencias entre el pronóstico anticipado y la realidad concretada. Esperemos entonces ver qué hace la Corte Suprema de Justicia con el precedente "Fayt".