El fallo muro de la Corte Suprema de Justicia, los Rosattis y los Maquedas

          La sentencia dictada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" sigue ofreciendo distintas aristas de análisis respecto del alcance del art. 75 inciso 22 segundo párrafo de la Constitución argentina. Más allá que dicha sentencia transforma la Constitución argentina en un muro virtual impenetrable para los derechos humanos que sería la envidia del mismísimo Donald Trump, lo cierto es que uno de los integrantes de la decisión mayoritaria concurriendo con su voto fue Horacio Rosatti, quién se desempeñó en 1994 como Convencional Constituyente. A esto se suma que el voto en minoría estuvo encarnado por Juan Carlos Maqueda quien también fue Convencional Constituyente.

            El art. 75 inciso 22 se debatió los días 2 y 3 de agosto de 1994 en las 22º y 23º Reunión de la 3º Sesión Ordinaria, en las cuales, tanto Rosatti como Maqueda se hicieron presente. Ninguno expresó su postura argumental o presentó una inserción sobre el tema. Ambos votaron positivamente el despacho de mayoría que se convirtió en el texto definitivo, y por ende, adhirieron a los fundamentos expuestos por los Convencionales Constituyentes que defendieron e interpretaron el alcance del nuevo artículo. Ahora bien: ¿Cuál de los dos se mantuvo más fiel a la voluntad expresada por la Convención Constituyente al momento de dictar el fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto"?

            El estándar elaborado por Rosatti se concatena utilizando los siguientes argumentos:

      * La Convención Americana sobre Derechos Humanos "fue incorporada" con jerarquía constitucional a nuestro orden jurídico, sin que tal incorporación, suponga la derogación de artículo alguno de la primera parte de la Constitución dentro de la cual se encuentra el art. 27.

          * El Convencional Constituyente de 1853 consagró en el art. 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución, a los cuales todos los tratados -ostenten o no jerarquía constitucional- y la interpretación que de tales tratados se realice deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad. Esta interpretación es un reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina sostenida por Joaquín V. González en el año 1909.

            * El carácter supremo de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia configura un elemento constitutivo de los principios de derecho público a los que se refiere el art. 27 de la Constitución argentina.

        * Cumplir con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia" implica violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitución argentina.

            El estándar consagrado por la Convención Constituyente de 1994, al cual el Convencional Rosatti adhirió, refuta al magistrado Rosatti.

            Empecemos por el alcance del art. 27 en relación al art. 75 inc. 22.

            La convencional Elisa Carrió sostuvo:

            Se ha objetado que otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos violenta la norma establecida en el art. 27 de la C.N. "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados de paz de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución", de la cual se derivaría una inequívoca prelación de la Constitución  sobre el tratado, norma constitucional cuya reforma no está habilitada. Entendemos que no concurren las observaciones que se citan:  I. El art. 27 no tiene su correlato en la Constitución americana porque la cláusula estuvo inspirada en el proyecto de Constitución de Alberdi y que tenía por objeto que con el fin de afianzar el proceso inmigratorio ningún extranjero pudiera sufrir como consecuencia de la firma de un tratado, restricción a los derechos que la Constitución con generosidad les reconocía. El actual art. 27 tiene una formulación más amplia y a la vez más imprecisa que la propuesta de Alberdi. Más amplio porque obviamente los principios de derecho público comprenden el respeto de todas las libertades de la Constitución Nacional, no limitándolo a los derechos de los extranjeros, sino de todos los habitantes. Pero también más impreciso porque es muy difícil definir con claridad cuáles son esos principios. Entendemos que los mismos están referidos a la división de poderes o principios de limitación de poder y al reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales o principios de libertad. Si de esta exégesis del art. 27 resulta evidente que la jerarquía constitucional de los tratados que reconocen derechos humanos, en tanto enunciación y precisión de los derechos que surgen de los principios de libertad e igualdad y dignidad humana, no sólo no pueden jamás contrariar los principios del derecho público interno, sino que por el contrario tienden a reforzar dichos principios, por la enunciación de nuevos derechos que surgen de los citados principios. Hay en este punto dos argumentos adicionales que merecen ser destacados: a) Otorgar jerarquía constitucional a tratados que por su contenido tienden a reforzar libertades y no a suprimirlas, no significa afirmar que los mismos estén exentos del control en relación a las pautas establecidas en el art. 27, sino que la norma constitucional estima que los tratados en derechos humanos, justamente en función de su especial contenido refuerzan tales principios y merecen por esta misma razón que se les otorgue jerarquía constitucional, b) Es el Congreso de la Nación exclusivo destinatario de la norma contenida en el art. 27, cuando habla de gobierno federal, como órgano habilitado para delimitar la correspondencia de los principios de tratados con el derecho público interno, es a él a quien le corresponde realizar el análisis de tal concordancia. En todos los tratados que hoy se incorporan con rango constitucional, tal control se ha efectuado y nadie ha discutido la absoluta correspondencia con el derecho público interno de los mismos. A tal control se le adiciona hoy el que efectúa ésta Honorable Convención al decidir elevarlos a Jerarquía Constitucional.  II. El equívoco que hay que clarificar es que el art. 27 no establece una graduación jerárquica de los tratados, sino que sólo es una directiva constitucional al Congreso en cuanto gobierno federal, expresión también utilizada en el art. 6 de la C.N., y que conforme el caso Orfila debe entender cómo Congreso de la Nación para que los tratados que aprueba se corresponda con el derecho público interno. Por ello es que la ley 24.309 habilitó a esta Honorable Convención a determinar la jerarquía de los tratados internacionales y es ella en el marco de su soberanía la que establece el carácter supra legal de los tratados en general y el carácter constitucional de determinados tratados en materia de derechos humanos. 3) La afirmación, en el sentido que otorgarles igual jerarquía  que la Constitución viola el principio de supremacía de la Constitución, no resiste el menor análisis, porque justamente por el carácter supremo de ella, puede una norma de tal carácter equiparar a ella otras disposiciones de derecho interno. En efecto no es una ley u otra disposición de derecho interno la que establece la jerarquía constitucional de una norma, sino que es el propio poder constituyente, a través de una norma constitucional, quien eleva a su propia jerarquía a otras normas de derecho interno. Obviamente parece demasiado claro, para ser controvertido, que la Constitución es la ley suprema y ello surge no sólo de las disposiciones constitucionales concretas sino del principio de constitución escrita y rígida, pero ello supone afirmar que las normas constitucionales, en la medida que exista habilitación en función de lo normado en el art. 30 de la Constitución Nacional, pueden disponer una jerarquía determinada a las disposiciones de derecho interno, en el caso de los tratados en materia de derechos humanos que se precisan, carácter supralegal, constitucional, e incluso supraconstitucional, porque ellas opera como habilitación constitucional suficiente, en el marco además de la habilitación temática otorgada por ley 24.309.[1]                                                                    

            Sigamos con la cita de autoridad de 1909 que sintetiza la tradición jurídica argentina sobre el art. 27.

            El Convencional Juan Pablo Cafiero sostuvo:

            Esta es nuestra idea de cómo introducir lo que ya forma parte de la vigencia sociológica del derecho en su fase positiva. Teniendo en cuenta cómo han cambiado las relaciones desde 1853 a la fecha, considerando que el derecho internacional de aquel tiempo era el derecho de la guerra —cuando un Estado no conocía mucho al Estado vecino y no existía más que la relación bilateral— hemos diseñado y repensado convertir esa vigencia positiva del derecho internacional a la luz de la evolución y del progreso, a la luz —lo reiteraré varias veces— de colocar al ser humano, a la persona humana, en el centro de las actividades, teniendo en cuenta la responsabili­dad del Estado frente a esa persona, frenando el poder del Estado en favor de esa persona y en la tutela que la comunidad internacional quiere tener sobre ella.[2]

Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos los estados se suman a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con los otros estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. En materia de derechos humanos nuestro país ha recorrido un camino muy difícil. Durante muchas generaciones se produjo una violación sistemática de los derechos humanos. Hemos palpado en nuestra vida política y personal lo que significa la ausencia de estas garantías y derechos fundamentales. ¡Cuántos miembros de esta Convención pueden dar testimonio personal de lo que significa este tipo de violación, fundamentalmente la ejercida por el Estado al conjunto de los derechos humanos! Otorgar jerarquía constitucional a estos instrumentos es situar al ser humano —por su sola condición de tal— en el centro de la tutela del orden jurídico. Los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana, conforman una obligación para todos, erga omnes y todo Estado debe estar jurídicamente interesado en la protección del derecho del hombre. El Estado no puede sustraerse de su respon­sabilidad con el pretexto de que es un ámbito —esencialmente— de su competencia nacional con un concepto antiguo de la soberanía, porque, de lo que se trata, es de la protección internacional. La persona es el sujeto del derecho internacional. El Estado, a través de sus poderes, tiene responsabilidades concretas. Quizás el Poder Ejecutivo sea el que deba restringir más su acción. El Poder Ejecutivo es el que debe sentir el primer freno del hombre fijándole límites a su accionar. El Poder Legislativo debe traducir en normas positivas la progresividad y la aplicación de los derechos humanos y el Poder Judicial debe estar al servicio de un recurso ágil y rápido para reponer a la persona que ha sido violada en su derecho a su situación anterior o, al menos, para exigir una reparación sin perjuicio de la respon­sabilidad internacional. De esta manera, la República Argentina da su consentimiento en obligarse por los tratados de derechos humanos universales y regionales, por todos aquellos que protegen un derecho en particular. También acepta la competencia de las instancias internacionales de control establecidas en los mismos tratados y la jurisdicción de los tribunales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Bidart Campos —que es un fogonero de esta cuestión— dijo que le gustaría, de reformar­se la Constitución, que se previera la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, incluida la Constitución. Esto como propuesta de máxima, pero como propuesta de mínima —que es la que conlleva el dictamen en mayoría— la supremacía de los tratados interna­cionales en los que Argentina sea o se haga parte.[3]

                El Convencional Eugenio Raúl Zaffaroni expresó:

            La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional es un paso de tan formidable trascendencia que prácticamente nos hace avanzar casi un siglo en materia de derechos.[4]

            Finalicemos con la idea de la Corte Suprema de Justicia es impermeable a las decisiones adoptadas por los órganos de interpretación, aplicación y ejecución de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional.

            La Convencional Elisa Carrió argumentó:

            Otorgar jerarquía constitucional a los Derechos Humanos, previstos en los tratados posee a parte de su valor jurídico, un profundo carácter simbólico en tanto reinscripción en el discurso del principio de subjetivación de la vida política, y de limitación del poder en función de la libertad y la racionabilidad. Los Derechos Humanos consagrados en los tratados, constituyen una narrativa libertaria de limitación del poder y en este marco este discurso estratégico es idéntico al utilizado por Sherezada, personaje central de las Mil y una noche, cuando para evitar su muerte, contaba noche tras noche mil y un cuentos, que dejaba incompleto como de salvarse del poder del rey que además era poder de muerte. Narrativa de la vida que se defiende de la muerte, narrativa de los derechos humanos que se defiende del poder.[5]

            La Convencional Alicia Olivera expresó:

            Para terminar, no podemos dejar de considerar que el cumplimiento de las obligaciones consagradas en los pactos de derechos humanos nos protegen del derecho injusto, ese derecho siempre disponible por los estados autoritarios y siempre a mano de algunas agencias, también autoritarias, del Estado democrático. Ese derecho injusto construido sobre reglamentos, decisiones judiciales, decretos, que permanece oculto pero cotidianamente activo, no es invención de funcionarios malévolos, sino del uso y la costumbre, perversa a los ojos y experiencias de las víctimas, pero que está normaliza­do para los funcionarios ciegos que los aplican. Un derecho injusto resultado de la burocratización que resulta en la producción social de la indiferencia moral en las sociedades modernas, indiferen­cia que nace de la deshumanización de las víctimas a través de definiciones y adoctrinamientos ideológicos. Nuestra decisión política-constitucional redundará progresivamente en una mayor comprensión y divulgación de los derechos humanos. Ello nos hará necesariamente más civiliza­dos si por civilización entendemos el respeto de la diversidad humana, el pluralismo democrático, la diversidad de expresiones, si la civilización implica, en definitiva, una tendencia nunca consagra­da hacia el orden democrático en una concepción de democracia pluralista.[6]

            El Convencional Enrique De Vedia sostuvo:

               Nos hemos encaminado en una buena dirección. La Constitución Nacional va a contar con la consagración de los tratados internacionales con jerarquía superior a la legislación y con los tratados vinculados con los derechos humanos, como expresión de un pueblo que quiere manifestar su voluntad de vivir civilizadamente. Me congratulo que esto sea posible por el hecho de que las grandes fuerzas mayorita­rias y las corrientes nacionales y populares del país hayan podido converger en torno de esos temas fundamentales que hacen a la dignidad del ser humano y al interés de la Nación. Esta unidad de las fuerzas nacionales y populares —¡ojalá la viéramos extendida a otros campos de la acción cívica!— es la que fortalece, sin duda, el frente interno de la Nación para afrontar los desafíos que nuestro país tiene por delante en los tiempos que vivimos. Que no se nos venga con conceptos trasnochados y chauvinistas de la soberanía, cuando el mundo entiende como lógico y razonable que vamos hacia una concepción global, casi hacia una concepción planetaria, donde la soberanía —que reside en el pueblo— es cedida de la misma manera que nosotros, los ciudadanos, cedemos parte de nuestros propios derechos para constituir la comunidad en la cual vivimos, para constituir los Estados. Algunos utilizan una concepción chauvinista, como temerosa del mundo, en lugar de facilitar una apertura hacia el exterior, como ocurre con otras naciones de la tierra. Europa, por ejemplo, buscó primero su integración económica y luego, con su unidad política, la posibilidad de servir adecuadamente a sus habitantes para poder gravitar mejor en el mundo. Estados Unidos es un pueblo continente, capaz de gravitar como gravita.[7]  

        El voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia colisiona con la voluntad del Convencional Constituyente de 1994. Esto se hace más evidente en el voto de Rosatti donde opera una contradicción objetiva entre el Convencional Rosatti y el Juez Rosatti. Esto no sucede con el voto de Maqueda donde "los Maquedas" mantienen una postura coherente que respeta la voluntad de la Convención Constituyente.

       Interpretar los actuales alcances del art. 27 de la Constitución argentina sobre la base de una opinión doctrinaria de Joaquín V. González emitida en 1909 (a la cual se la considera un reflejo de la tradición jurídica argentina) es anacrónico y desconoce a muchos doctrinarios que aún antes de 1994 habían sostenido una postura distinta. Es inconcebible la total omisión de la obra de Germán J. Bidart Campos quién fue el máximo referente de la Convención Constituyente en esta materia. Intentar que Joaquín V. González delimite los alcances de los arts. 27 y 75.22 de la Constitución argentina en pleno Siglo XXI es tan dificultoso como pretender que la obra de Jeremy Waldron  permita entender el funcionamiento del art. 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tal como lo propone el querido Roberto Gargarella.[8]

            El art. 27 nunca pudo haber previsto "un margen de apreciación nacional" porque en dicha época este concepto no existía. Ahora bien, si la referencia es un intento de solapar en un concepto constitucional histórico un concepto proveniente del  Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esto también es incorrecto. Dicho margen de apreciación lo determina dicho Tribunal en los casos que resuelve pero bajo ningún punto de vista esto está en cabeza de una Corte Suprema nacional porque sería el fin del sistema de protección.

            Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenatorias del Estado argentino deben cumplirse, no porque impliquen una descerebrada respuesta automática y dogmática, sino porque el Convencional Constituyente de 1994 debatió, discutió, delibero y resolvió atribuirle dicho carácter, no como una obligación internacional que ya lo era, sino como una decisión soberana de una comunidad que la Corte Suprema Justicia debe aplicar bajo riesgo de convertirse en una Convención Constituyente como sostenía Carlos S. Nino al margen de la ley.                   

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[1] Convención Constituyente, Diario de Sesiones, 23ª Reunión-3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 3 de agosto de 1994, p. 3112.

[2] Convención Constituyente, Diario de Sesiones, 22ª Reunión- 3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 2 de agosto de 1994, p. 2829.

[3] Ibídem, p. 2831/2.

[4] Op. cit. 1, p. 3007.

[5] Op. cit. 2, p. 3126.

[6] Op. cit. 1, p. 2869.

[7] Op. cit. 1 , p. 2878.

[8] Gargarella, Roberto, http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/02/la-corte-suprema-y-los-alcances-de-las.htm (consultado el 18 de febrero de 2017).