La Corte Suprema de Justica y un inexplicable retroceso en materia de derechos humanos

I._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti -este último según su voto-) en la causa "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" estableció un estándar interpretativo regresivo del art. 75 inciso 22 párrafo segundo de la Constitución argentina que rompió la lógica de sus precedentes, pulverizó los alcances del control de convencionalidad interno, colocó al Estado argentino en una posición delicada frente al sistema de protección convencional americano de derechos humanos, debilitó la fuerza normativa de los derechos humanos y vació de contenido el "núcleo ideológico" de la reforma constitucional de 1994.

II._ Fontevecchia y D´Amico fueron condenados civilmente por haber publicado distintas notas respecto de la existencia de un hijo no reconocido del entonces presidente Carlos S. Menem con la Diputada Martha Meza nacido de una relación circunstancial y sobre otros temas relacionados al vínculo existente entre Menem y la Señora Meza. Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia dictada por la Cámara Nacional Civil.        

       En la causa "Fontevecchia y otros vs. Argentina", la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que el Estado argentino al permitir la condena civil por daños y perjuicios de los peticionantes violó la libertad de pensamiento y expresión prevista por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En consecuencia dispuso lo siguiente:

         "2. El Estado debe dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 105 de la misma".

          El párrafo 105 expresa:

         "Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico (...). Por lo tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia, que el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia".                   

III._ El primer argumento que esbozó la mayoría de la Corte Suprema de Justicia fue sostener que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no había actuado dentro del marco de competencias establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia realizó una interpretación de los alcances de la Convención Americana de Derechos Humanos sin ser el órgano habilitado a tal efecto.

            Un Estado constitucional y convencional de derecho se caracteriza por generar un juego de permanente diálogo y retroalimentación -donde se respeta la textualidad de cada fuente y la interpretación que cada órgano con competencia para ello realiza de las mismas- entre la Constitución y la Convencionalidad como nexo vincular entre Estado y Derecho. Esto implica que cada fuente respeta la lógica de funcionamiento de la otra fuente sin poder realizar ninguna clase de injerencias rectificadoras de las interpretaciones realizadas. Por ejemplo, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante el dictado de una sentencia o la emisión de una Opinión Consultiva realiza una interpretación de un artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ningún órgano de la fuente interna, puede desconocer o –mucho menos aún- reinterpretar lo expuesto por la Corte Interamericana.

            Cuando los Convencionales Constituyentes de 1994 resolvieron invitar a los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos a compartir con la Constitución el techo del ordenamiento jurídico, lo hicieron a condición de respetar la lógica de validez, funcionamiento e interpretación de dicha fuente externa. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia no tiene ninguna clase de habilitación convencional para interpretar los alcances de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

IV._ El segundo argumento utilizado es que el sistema de protección internacional tiene un carácter subsidiario y no constituye una "cuarta instancia" que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales.

       El carácter subsidiario se vincula con la necesidad de darle primero una oportunidad a los órganos estatales para que cesen y reparen en sede interna las violaciones a los derechos humanos, pero si esto no sucede, entonces comienza a funcionar el sistema de protección trasnacional.

      Que el sistema no sea una "cuarta instancia" implica que los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos no revisan sentencias a la luz del ordenamiento jurídico nacional, sino que su labor, se realiza evaluando la compatibilidad o incompatibilidad de la conducta estatal denunciada conforme el ordenamiento convencional internacional vigente.

V._ El tercer argumento fue invocar la teoría del "margen de apreciación nacional".

            El "margen de apreciación nacional" es un estándar que proviene del derecho convencional europeo que se opone al estándar de la fuerza normativa de la convencionalidad interpretada y aplicada que viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

            Un buen ejemplo de ello es el caso "Artavia Murillo II", donde en el marco de un proceso de evaluación de cumplimiento de sentencia debido a los múltiples incumplimientos por parte del Estado de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió: a) La prohibición de la FIV no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida. En consecuencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio de dicho derecho tanto a nivel privado como público y b)  Que se mantenga vigente el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S que había sido declarado inconstitucional por la Sala Constitucional sin perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia.

          Esta vuelta a una suerte de dualismo sostenido por el margen de apreciación del Estado implica una regresión insostenible de la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada lograda a partir de comprender que los derechos humanos son una respuesta al dolor y que cuando se verifica una violación de los mismos no puede haber resquicio que inhiba al Estado de cumplir con sus obligaciones. En América, con el margen de apreciación estatal la Venezuela de Chávez y Maduro no hubiera huido del sistema de protección convencional americano, ni tampoco lo hubiera hecho el Perú de Fujimori.   

VI._ El último argumento se relaciona con el alcance del art. 27 de la Constitución argentina en torno a la conformidad que deben tener los tratados respecto de los principios de derecho público establecidos en la Constitución.  

      A partir de la reforma constitucional de 1994, el "viejo" art. 27 debe interpretarse en consonancia con el "nuevo" art. 75.22. Los principios de derecho público son aquellos que emergen de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional en relación con los Instrumentos Internacionales en general que ostentan una jerarquía superior a las leyes e inferior a la Constitución.

    El art. 75.22. primer párrafo dice que los Instrumentos Internacionales, en general, tienen una jerarquía superior a la leyes e inferior a la Constitución. El art. 75.22. segundo párrafo dice algo distinto. Es ilógico pensar que el Convencional Constituyente quiso establecer en ambos párrafo la misma jerarquía entre la Constitución y los Instrumentos Internacionales, por que hubieran redactado dos párrafos distintos para decir lo mismo. El argumento de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia implica la desaparición del art. 75.22. segundo párrafo como la regla de reconocimiento del Estado constitucional y convencional de derecho. Este fallo impone una jerarquía apriorística dura según la cual siempre la Constitución tendrá más jerarquía que los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional o sin ella.

         Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido los casos "Simón" y "Mazzeo" y los actuales procesos penales sobre delitos de lesa humanidad comienzan a tener una dolorosa precariedad.

       Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido los casos "Espósito", "Derecho" y "Arillaga" y no se hubieran investigados casos de tortura o bien nunca hubiera existido el caso "Acosta" y no se hubiera mantenido bajo prisión preventiva a personas acusadas de cometer delitos de lesa humanidad. O nunca Carranza Latrubesse y Mohamed hubieran visto reparados sus derechos. 

VII._ La postura expuesta era esperable en Rosenkrantz y Rosatti por lo que habían dicho u omitido decir, pero realmente es inentendible en Lorenzetti y Highton de Nolasco por cuanto rompen sin ninguna justificación con la lógica de sus propios antecedentes en la interpretación del art. 75.22 de la Constitución argentina ¿Por qué lo hicieron? ¿Cuáles fueron las razones? ¿Por qué es este momento de recomposición de la Corte Suprema? ¿Dónde quedaron los arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial y la convencionalización del ordenamiento inferior?

      Nino nos enseñó que los cambios jurisprudenciales deben ser paulatinos y moderados para evitar que la racionalidad de la práctica constitucional sea un reaseguro de la vigencia de la Constitucional. Sostenía que configurar dicha práctica era como construir una catedral y que cada cambio brusco de jurisprudencia era un atentado a la racionalidad de una necesaria elaboración colectiva. Pues bien, uno de sus discípulos, en el primer fallo importante que le tocó dictar transformó la catedral de la fuerza normativa de los derechos humanos en el convento de clausura de los derechos humanos.

VIII._ El razonamiento expuesto por la mayoría implica el fin de la convencionalidad aplicada. Pensemos un caso que se proyecta en miles. Una persona es condenada penalmente por un delito y dicha sentencia es confirmada por la Corte Suprema de Justicia. Agotada la vía interna, la persona accede a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desarrollado el proceso, dicho tribunal comprueba que la persona fue torturada, que le plantaron testigos falsos, que no existen pruebas en su contra, etc. En consecuencia dicta una sentencia contra el Estado argentino que dispone dejar sin efecto la condena penal impuesta y ordena la liberación  de forma inmediata de la persona que está cumpliendo la sentencia en prisión. Según el fallo de la Corte Suprema de Justicia, esa reparación de los derechos humanos sería imposible de cumplir porque violaría el art. 27 de la Constitución argentina. Con este razonamiento: ¿qué juez o jueza se van a animar a aplicar casos referidos a Estados distintos al Estado argentino cuando deban dictar sentencia?   

        También implica el fin del principio pro homine por cuanto nunca una interpretación proveniente de la convencionalidad va a ser aplicada si colisiona con la Constitución aunque sea más favorable a la persona y al sistema de derechos.

IX._ Si uno de los peticionantes denuncia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el incumplimiento del Estado argentino, seguramente en un futuro muy próximo, tengamos el fallo "Fontevecchia II" donde dicho tribunal aplique "Gelman II" y "Artavia Murillo II". Si así fuese la deslegitimación trasnacional de nuestra Corte Suprema de Justicia sería preocupante como órgano de un Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.   

X._ El final está dedicado al voto en minoría de Maqueda. Sólido, coherente, comprometido, pero sobre todo, digno.