miércoles, 28 de diciembre de 2011

¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?

I._ Mediante la reciente sanción de la ley 26.734 -conocida como “ley antiterrorismo”- se incrementaron en el doble del mínimo y el máximo la escala de las penas de los delitos tipificados por el Código Penal cuando éstos fueran cometidos con la finalidad de “atemorizar a la población” u “obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.

II._ En el marco de un Estado constitucional de derecho, una de las garantías esenciales ante el ejercicio del ius puniendi como la máxima expresión de violencia estatal, se configura con la delimitación precisa y taxativa de las conductas que se intentan castigar respecto de un bien jurídico al cual se procura tutelar.

El garantismo penal exige, que el peligro que la ley presume, tiene que mostrar un nexo relevante con una conducta que sea idónea para proyectar ese peligro hacia el bien jurídico bajo protección.. Por ello, la legislación penal debe limitarse a proteger bienes jurídicos que presenten un vínculo concreto con aquellos valores que sean vitales para el orden social y la convivencia humana. El ius puniendi así enmarcado no tolera la incriminación y sanción sin que exista una afectación relevante de un bien jurídico.[1]

III._ Una de las facetas desligitimantes del poder punitivo se observa en el derecho penal de autor donde aquello que se castiga es la inferioridad moral de las personas traducidas en la verificación de un pecado jurídico, o bien, en una situación (o estado) de peligrosidad. En ambos casos, el criminalizado es un ser inferior que debe ser penado por los operadores jurídicos mediante la negación de su condición de persona.[2]

III._ Establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimos colectivos -desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados- que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial.

Siendo el temor una expresión de la constitución subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas le atemorizan ciertas situaciones que a otras personas le son indiferentes), tendría que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una población (que tampoco sabemos si es la totalidad de la población argentina o la población de una provincia, un municipio o una región). Por ende: ¿cuáles serían los parámetros que permitirían concretar razonablemente los límites subsumidores del temor social a efectos de aplicar el agravamiento de la coacción penal?

En el actual contexto argentino, no parece ser el terrorismo vinculado al “temor social”, un bien jurídico relevante que preocupe a la población y que sea digno de protección mediante la coerción penal. En otras palabras, es difícil poder justificar una suerte de “estado de amedrentamiento social colectivo” a pocos meses de una legítima elección general que consagró con una amplia mayoría al actual gobierno.

Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto –como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro-[3] en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho.

La idea del “temor social” como causal del incremento de la coacción estatal remite al concepto de “bien común” o de “moral y buenas costumbres” que durante años funcionó como un significante vacío para desconocer derechos fundamentales y derechos humanos –especialmente los titularizados por las minorías- en el campo del derecho civil y del derecho administrativo sin tener que dar fundamento alguno hasta que la actual Corte Suprema de Justicia lo desterró para siempre cuando dictó el fallo “ALITT”[4].

IV._ Carlos S. Nino[5] postulaba como contenido del derecho general de libertad a tres principios (autonomía, inviolabilidad, divinidad) que se oponen a tres visiones totalitarias de la sociedad (el perfeccionismo, el holismo y el determinismo normativo).

El principio de inviolabilidad “proscribe, imponer a los hombres, contra su voluntad sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio[6]; en tanto el holismo colectivista, sostiene que existen “entidades colectivas que tienen intereses que no son reductibles a los de ciertos seres humanos y que deben ser atendidos a veces a costa de los intereses de algunos hombres[7] (un ejemplo de esto seria la Nación prevaleciendo sobre los intereses de sus ciudadanos).

La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por un monismo moral que tiene sus cimientes ideológicas en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos”.

Este holismo colectivista adquiere su peor matiz, cuando la actuación estatal punitiva que castiga al “terrorismo social” (en un país donde la palabra terrorismo alcanzó significantes que van más allá del horror)[8] puede ser aplicada a situaciones donde se hace presente la protesta social como instrumento de reivindicación de derechos, en un país donde justamente la criminalización de esta forma de garantía, está en pleno debate y existen operadores judiciales que condenan penalmente a las personas sin ningún tipo de consideraciones sobre el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y humanos.

Así planteando, el tipo penal genera una fuerte colisión con la libertad de expresión, por cuanto uno de los básicos disparadores que operan sobre el temor son las palabras. Las personas temen especialmente a partir de los dichos, con lo cual la mera expresión podría ser considerada una causal válida para que opere un fuerte agravamiento de las penas. La tutela penal de esta clase de entes colectivos no hace más que acallar voces disonantes al imponer un todo indefinible sobre la subjetividad de las personas proyectada en el ejercicio de sus derechos.

V._ La norma propone como suavizante emocional la promesa celestial de que las agravantes previstas no se aplicarán cuando los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho. Ninguna novedad si observamos que el Código Penal en su art. 34 establece la no punibilidad de las personas que obraren en ejercicio de un legítimo derecho constitucional. Por lo tanto, si la conducta de una persona no es punible tampoco puede ser castigada por una pena agravada, pero si es punible se aplican las agravantes.

Más allá de mantener la falaz distinción conceptual entre derechos humanos y derechos sociales (como si estos últimos no fueran derechos humanos) creada por el menemismo en los noventa, la supuesta excepción punitiva, implica una inversión claudicante del principio de libertad; lo cual supone que en virtud del inconmensurable temor social que debe ser protegido por el Estado somos todos terroristas hasta tanto le demostremos a las fuerzas de seguridad (en ocasión de la represión) y a los jueces (en ocasión del juzgamiento en un procesos penal) que estamos ejerciendo un derecho humano o un derecho fundamental.

VI._ La ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó con valentía Roberto Gargarella).[9]

Con un tipo penal tan abierto y autoritario, sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan solo la abusiva selectividad de la coacción penal.

En este contexto, nada más actual que la memorable frase de un pensador moderno argentino, cuando sostuvo que en nuestro país, todos estamos bajo libertad condicional; a lo que habría que agregar, que a partir de la sanción de la ley 26.734, lo estamos bajo el cargo de terroristas sociales.


[1] Ver Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo II-A, pág. 107, Ediar, Buenos Aires, 2003.

[2] Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, pág. 63, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[3] Ver Alagia, Alejandro, “Otra vez una ley antiterrorista”, Diario Página/12, 22 de diciembre de 2011.

[4] CSJN Fallos 329:5266.

[5] Ver Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, pág. 24, Ariel, Madrid, 1989.

[6] Ibídem, pág. 239.

[7] Ibídem, pág. 247.

[8] Ver Grüner, Eduardo, “Una reflexión personal sobre la ley ´(anti)terrorista´“, http://voces-de-alerta.blogspot.com/2011/12/sin-retorno-ley-antiterrorista-egruner.html.

[9] Ver Gargarella, Roberto, “Represión por pensar distinto”, Diario Clarín 22 de diciembre de 2011.

martes, 6 de diciembre de 2011

Identidad, género y derechos

Siendo el sexo aquello que biológicamente portamos desde el nacimiento, el género es la construcción social de lo que somos en términos de plan de vida o autobiografía. Así como es posible que el sexo masculino o femenino se proyecte en sintonía con la construcción social de hombre o mujer; también es viable que no exista una relación simétrica entre sexo y construcción social del género que se habita por elección autorreferencial.

La biología configura un hecho no elegido sino dado, el género se construye sobre la base de nuestro deseo espejado en la mirada de los Otros que se proyecta sobre nuestra constitución subjetiva. Las personas se sostienen en el lenguaje que la ley provee y en el cual habitan. En un ser humano los deseos pierden amarra en la biología y se vuelven operativos en la medida que se inscriben en el horizonte del ser sostenido por el lenguaje.

Si es importante el nombre que nos espera desde antes de nacer para marcarnos en un cierto linaje, cuanto más trascendental es poder elegir el nombre mediante el cual queremos desarrollar la vida en condiciones intersubjetivas igualitarias.

Encerrar a las personas en el sarcófago de la biología, sin importar el género que se elige como parte de un orden simbólico que posibilita ejercer el derecho a la identidad, confluye en una vida indigna donde la “muerte simbólica” sobrevuela la angustia discriminadora cotidiana.

El intento biologicista de imponer una moral sexual única, implica la presencia de un Otro que se proyecta sobre lo más íntimo, desde el lugar donde lo más exterior llega hasta lo central. El Estado constitucional de derecho con la garantía del pluralismo como fin último, intenta tutelar la extimidad de las personas respecto de su sexualidad, evitando justamente que la expresión del goce pueda verse cercenada por un odio que se encubre en los pliegues de un discurso replicado al infinito con ánimo de producir los efectos que nombra en torno a una construcción binaria (hombre/mujer) que no puede ser cuestionada bajo ningún punto de vista.

La media sanción del proyecto de ley de identidad de género por parte de una abrumadora mayoría en la Cámara de Diputados, puso en funcionamiento un discurso jurídico comprensivo del género en términos de instauración normativa, que configura a los titulares de este derecho como un sujeto no predeterminado por la perfomatividad del discurso que no tiene porqué someterse a una operación quirúrgica contraria a su deseo o a producir determinada prueba judicial para estar contenido en los márgenes de la Constitución y la Ley.

Si realmente toda persona tiene derecho a su identidad de género, a su verdad personal, a ser considerado como realmente es y no un “otro impuesto”, los representantes del Pueblo lograron operar una rearticulación esencial del estatus social y simbólico existente basado en la formalidad biológica, mediante un nuevo significante primordial que postula la dignidad universal de las personas bajo la mirada de la igualdad, la prohibición de discriminación y el pluralismo. En el tiempo de la autoridad de los derechos, otro motivo de orgullo para la democracia argentina.

jueves, 3 de noviembre de 2011

¿Un nuevo corralito?

I._ La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) mediante el dictado de la Resolución General 3210/2011[1], dispuso respecto de las operaciones de venta de moneda extranjera en todas las modalidades –divisas o billetes- cualquiera sea su finalidad o destino efectuadas por las entidades autorizadas, un sistema informático de consulta y registración de cada operación cambiaria en el momento que estas se concreten.

A efectos de registrar las operaciones cambiarias, las entidades autorizadas deberán informar a la AFIP[2]:

* El número de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) o la Clave de Identificación (CDI) o el tipo y número de documento del sujeto que la realiza.

*El tipo de moneda a adquirir.

* El destino que se dará a la suma adquirida en moneda extranjera.

*El importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado.

La AFIP realizará evaluaciones sistémicas en tiempo real de los datos ingresados y emitirá una respuesta de acuerdo a la información obrante en su base de datos mediante la que podrá[3]:

* Validar la operación: lo cual implica que los datos ingresados superaron los controles asignándose a la operación un número de transacción.

* Declarara la inconsistencia de la operación: lo cual implica que no se han superado los controles dispuestos.

Ante la declaración de “inconsistencia”, el adquirente podrá consultar los motivos de la misma ante la dependencia de la AFIP en la cual se encuentre inscripto.[4]

En una primera interpretación de la normativa dictada, surge que -en general- el destino que los adquirentes le darán a la moneda extranjera adquirida, forma parte de los requisitos que la AFIP evaluará para validar o invalidar la operación cambiaria realizada pero sin especificar cuales son los patrones de evaluación ponderada de los eventuales destinos en términos de racionalidad y proporcionalidad aprobatoria.

II._ Es constitucionalmente razonable que el Estado, con el objeto de prevenir y evitar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas y ejercer la potestad tributaria, adopte medidas que persigan establecer el origen de los fondos destinados a realizar operaciones cambiarias.

Ahora bien, si la obligación de explicitar el destino que se le dará a los fondos adquiridos con una moneda extranjera, implica una injustificable intromisión estatal en el ámbito de la privacidad o plan de vida de las personas (por cuanto cada sujeto puede elegir hacer lo que quiera lícitamente con dicha suma sin tener que rendirle cuentas al Estado como tampoco lo hace respecto de su vestimenta, forma de pensar, aspecto personal, etc.); la situación de afectación del sistema de derechos se agrava profundamente, si el requisito del destino de los fondos es utilizado por el Estado como un mecanismo regulador de la venta de divisas, sobre la base de una opción selectiva sostenida por una absoluta discrecionalidad exenta de controles ulteriores (que podría derivar en validaciones poco transparentes).

En la medida que el Estado utilice el destino explicitado por las personas compradoras de divisas como un elemento determinante implícito –propiciando una escala o jerarquía secreta en donde una opción “valga más” que otra- para validar o invalidar las operaciones cambiarias, esto deriva en una nueva expresión de los funestos corralito y corralón pero mucho más desigualitaria que aquellos (en la medida que éste es selectivo y discrecional y los otros tuvieron un alcance general que afectó a toda la comunidad por igual).

Una persona física o jurídica que pueda acreditar un saldo positivo para adquirir moneda extranjera mediante la declaración jurada patrimonial del año 2010, una declaración de ingresos al día de la fecha certificada por un contador público y una manifestación de bienes donde consten los ingresos y los egresos al día de la fecha certificada por un contador público, no podrá ser desautorizada por la AFIP para concretar una operación cambiaria por más exótico que sea el destino que se le quiera dar a dicha suma. De lo contrario, se estaría violando la libertad de intimidad en términos de construcción biográfica, el derecho de propiedad vinculado con la tutela del valor de aquello que se tiene y la libertad empresarial proyectada en la garantía de poder desarrollar una actividad lícita con lo que se tiene como propiedad.

III._ Ante una solución de invalidación inconstitucional las personas físicas y jurídicas tienen dos opciones.

La solución administrativa propiciada por el art. 7 de la Resolución General 3210/2011 que consiste en una mera consulta de los motivos justificantes ante la dependencia respectiva de la AFIP sin proponer soluciones rectificatorias urgentes y eficaces.

La alternativa judicial viabilizada por una acción declarativa de certeza que tenga por objeto despejar un estado de incertidumbre constitucional consistente en la duda generada por la normativa vigente a partir de la capacidad patrimonial acreditada, o bien, mediante una acción de amparo dirigida contra la invalidación como acto de autoridad pública que de forma manifiestamente ilegal y arbitraria ha conculcado los derechos fundamentales reseñados. En ambos casos, con eventuales solicitudes de medidas cautelares innovativas que dependerán del peligro en la demora acreditado en cada caso.

IV._ La constitucional atribución estatal de conocer fidedignamente el origen de los fondos en las operaciones cambiarias, no es un argumento válido, si se utiliza como fundamento de un mecanismo que posibilita la interferencia estatal en los planes de vida, la propiedad y el desarrollo económico de las personas.

Solo basta con observar nuestro reciente pasado y recordar sus consecuencias para evitar repetir las dolorosas experiencias que sufrieron las personas y el sistema de derechos.


[1] Boletín Oficial del 31 de octubre de 2011.

[2] Art. 5.

[3] Art. 6.

[4] Art. 7.

lunes, 31 de octubre de 2011

La salud como bienestar social y el aborto voluntario

1._ En el marco de la regla de reconocimiento constitucional argentina, que irradia desde su supremacía la fuerza normativa constitucional y convencional al ordenamiento inferior, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 12.1 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En tanto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene una jerarquía superior a las leyes pero menor a la regla de reconocimiento constitucional), establece en su artículo 10 que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Por ende, es posible afirmar que desde la óptica positiva de la regla de reconocimiento constitucional argentina, el concepto de salud incluye dentro de su contenido constitucional el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2._ La salud física se relaciona con un bienestar que es objetivamente verificable desde una perspectiva organicista. La salud psíquica o mental se vincula con el desarrollo de la persona desde una visión neurológica. El gran dilema es poder establecer el concepto de salud social como sinónimo de un determinado bienestar mínimo o del desarrollo de un determinado plan de vida.

3._ Desde una óptica convencional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 14 estableció respecto al derecho a la salud lo siguiente:

* “4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades". Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”.

* “9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado”.

* “11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional”.

* “12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: …

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:… No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios y los factores determinantes de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades”.

4._ Una primera aproximación al concepto de salud social se relaciona con el art. 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia que incluye alimentación, vestido, vivienda y una mejora continua de las condiciones de existencia. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 15 también estableció que era parte del derecho a un nivel de vida adecuado el derecho al agua.

Una segunda aproximación conceptual vincula a la salud social con el pleno bienestar en el contexto en el que las personas desarrollan su biografía o plan de vida configurada en la intersubjetividad.

5._ El derecho a un nivel de vida adecuado se enlaza con el concepto de procura existencial y configura el piso mínimo del contenido constitucional del derecho a la salud social. Sin alimentación, vivienda, vestimenta o agua adecuada la salud social se encuentra en su máximo grado de conculcación (esto es, una lesión grave).

La salud social también implica una relación con el otro y con los Otros, respecto de una situación de bienestar que se proyecta desde el propio contexto. Es la búsqueda del “estar bien” como derivación del bienestar general, desde el hábitat cotidiano, donde la mismidad dimensiona la subjetividad en relación al deseo y al goce. Por ende, la salud social se conculca en aquellos supuestos en donde se verifica un significativo quiebre del plan de vida o biografía existencial en cuanto a la configuración de la subjetividad de las personas.

6._ El artículo 86 inciso 1º del código penal argentino enuncia que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios…”. Dicho artículo fue ratificado en cuanto a su constitucionalidad por la Convención Constituyente de 1994 en oportunidad de debatirse los alcances del art. 75 inciso 23[1] y en cuanto a su convencionalidad por los órganos de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina.[2]

El legislador argentino instauró un sistema de indicaciones puro (sin límites de plazos, o sea, durante cualquier momento del embarazo) el cual implica una renuncia formal (jurídica) de accionar en esta colisión de derechos mediante el sistema penal. Para que ello ocurra se requiere: a) que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer, y b) que el fin que se persigue (como elemento subjetivo) sea evitar un peligro para la vida y la salud de la mujer.

Ante una colisión de derechos entre la mujer y la vida humana en formación que sólo puede ser resuelta mediante la realización de un aborto, la solución menos perjudicial que resuelve la antinomia es la muerte del feto.

Al ser realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad y la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista basado en la lex artis, estando habilitados con exclusividad los médicos diplomados (la ley no requiere que sea un especialista en obstetricia y ginecología) con el propósito de salvar la vida o la salud de la mujer en base a los conocimientos especiales del médico.

Queda plenamente evidenciado que el elemento subjetivo del artículo 86 inciso 1 del Código Penal está configurado por la decisión que adopte el médico en el ámbito de su incumbencia profesional. Tan sólo el médico y solamente el médico puede determinar si existe un peligro para la vida o la salud de la mujer; y si no existe un medio alternativo más proporcional, realizar un aborto con el consentimiento de esta.

El código penal argentino establece como una causal de no punibilidad en los abortos voluntarios la evitación de un peligro irreparable para la salud de la mujer. No determina el enunciado normativo que se entiende por salud debiéndonos remitirnos a tales efectos al marco conceptual emergente de la regla de reconocimiento constitucional, la cual como observamos, la define como el completo estado de bienestar físico, psíquico y social.

Parece ser un tema conceptualmente poco complejo posibilitar el aborto voluntario cuando la salud física o psíquica de una mujer corre peligro, por cuanto más allá del necesario compromiso médico con la lex artis aplicable, lo cierto es que lo biológico y lo neurológico encuentran determinadas evaluaciones, parámetros y diagnósticos que posibilitan dictaminar la existencia de una situación de estas características. Distinto parece ser el plano social más vinculado con lo simbólico, con la palabra dicha y escuchada, con los ecos del Otro repiqueteado sobre el deseo.

¿Que sucede entonces con la salud social? ¿Cómo juega en dicho caso el tipo penal ante un caso concreto? En estos casos, la no punibilidad se vincula con la insuficiencia de la mujer y de su grupo familiar de no poder acceder a un nivel de vida adecuado. La condición de vulnerabilidad expuesta hace que el Estado no pueda perseguir penalmente a una mujer que voluntariamente aborto debido a su condición social y económica por cuanto sería un sufrimiento agregativo desproporcionado que desconocería la interdicción de discriminación. Sumarle a una mujer de escasos recursos el sometimiento al ius puniendi estatal por una situación de vulnerabilidad producto de la falta de políticas públicas concretas por arte del Estado implicaría combinar dolor con más dolor sin que esto pudiera tener un mínimo de justificación racional.

En los términos del art. 86 inciso 1º del código penal, el peligro para la salud social de la mujer se concretiza desde una lectura con fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional, que deriva en la imposibilidad estatal de punir a una mujer que aborta cuando debido a su condición social y económica el derecho a un nivel de vida adecuado no se cumple o bien se encuentra en fases primigenias de su desarrollo progresivo.

También en términos de límites a la punibilidad, lo social se proyecta al plan de vida de las mujeres respecto del resguardo de su constitución subjetiva en torno a su deseo, su relación con los otros y la mirada del Otro en el contexto en que habita y desarrolla su vida.

7._ El concepto de salud social poco conocido, estudiado y aplicado a pesar de su fundamento constitucional y convencional, no sólo se erige en un faro normativo insoslayable en el desarrollo integral del derecho a la salud, sino que se presenta como un espacio de reparación o interpretación de situaciones en donde el daño a la salud no está determinado por lo meramente biológico o neurológico.

El gran desafío de los operadores jurídicos es conocerlo, pero fundamentalmente, aplicarlo en los casos concretos donde lo social se funde con la dignidad de la persona en el contexto en que vive, ama y muere.


[1] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, La Ley, Columna de Opinión, 28 de marzo de 2011.

viernes, 28 de octubre de 2011

Cristina, derechos, mayorías y futuro

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La democracia constitucional configurada a partir de mediados del siglo XX presenta dos aristas bien diferenciadas. La cuantitativa, relacionada con las elecciones, que adopta una mayoría coyuntural mediante la cual se determina la representación y se legitiman las decisiones que dicha mayoría acoge en términos políticos y normativos. Por ende, existe una suerte de obligación moral de acatar las decisiones mayoritarias debido a su legitimidad popular.

La cualitativa , que se expresa con el valor epistémico del debate en términos de derechos y políticas públicas que titularizan todas las personas, peroespecialmente, las minorías.

Por más abrumadora que sea una mayoría, esto no inhibe a las minorías para que sigan planteando los mismos temas y cuestionando las mismas disfuncionalidades. Si la democracia se revaloriza con la deliberación periódica, son las razones y no las mayorías aquello que la hace sustancialmente distinta.

El debate que se clausura con números y no con razones conlleva un proceso deconstituyente de la democracia.

Esto inexorablemente deriva en sistema plebiscitario, en donde la figura omnipotente de la mayoría se personifica en un jefe o jefa celebrado como la encarnación de la voluntad del pueblo e imaginado como una suerte de sujeto colectivo que todo lo puede y todo lo sabe.

Proyección que se acentúa con la homologación de los que consienten y la denigración de los que disienten y que se expresa en la lógica de exclusión bajo la impronta de la dualidad amigo/enemigo (en donde este último carece de toda legitimación en cuanto no forma parte de la mayoría).

De esta manera, vuelven a emerger antiguas categorías supuestamente superadas por la democracia constitucional , transformándose en corporativas las críticas de la prensa no oficial, en destituyentes las posturas de la oposición, en subversivos los procesos y las investigaciones judiciales y en traidores los exponentes políticos que discrepan aun dentro de la misma mayoría gobernante.

La abrumadora victoria obtenida por la Presidenta refuerza su indiscutible legitimidad formal, pero a la vez, obliga a que el humilde llamado a la unidad nacional no sea concebido como un sinónimo de homogeneidad política y biográfica que clausure el debate democrático, profundice la lógica amigo/enemigo o celebre la figura de la jefa como el único defensor de la Constitución y los derechos. Quizás un buen comienzo sería tratar de manera igualitaria a los propios y a los ajenos en el campo de las políticas públicas, la cultura, la educación, la publicidad oficial, la distribución de los fondos públicos, etc.

Una mayoría dispuesta a debatir la totalidad de una agenda de derechos y políticas públicas al buscar consensos, escuchar diferencias, soportas críticas y garantizar institucionalidad revitaliza el valor epistémico de una democracia constitucional.

Una mayoría omnipotente degenera en un jefe o jefa omnipotente que considera el sometimiento a la Constitución un insoportable e ilegítimo estorbo a la acción de gobierno y recrea viejas postales políticas que la historia y el mundo han tratado de superar en base al dolor y la lucha transformados en derechos de todos y todas, por más minoritarios que éstos sean.