jueves, 21 de junio de 2018

Aborto voluntario y objeción de conciencia institucional y/o de ideario (SEGUNDA PARTE)


    El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018 actualizó las causales de despenalización del aborto voluntario previstas por el código penal desde 1921 tomando como referencia los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F.A., L."[1] e incorporó dos nuevas causales. De esta manera, no es punible el aborto realizado con el consentimiento de la mujer o persona gestante en los siguientes supuestos: a) si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada la salud como derecho humano; b) si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de salud interviniente; c) Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto; d) si se realizare hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
   Con el objeto de garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, la ley establece como regla que las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo con los alcances establecidos por el artículo 40 de la ley 17.132[2] y el artículo 21 de la ley 26.529[3] (art. 13), como así también, que el/la profesional de la salud que intervenga de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización (art. 15). También modifica el código penal e incorpora el art. 85 "bis" en los siguientes términos: "Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la vida o la salud de la mujer o persona gestante" (art. 2).
       La objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona.[4] En principio, opera cuando es inofensiva para terceros, esto es mientras no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[5] o bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas. Dicha garantía no atenta contra el sistema de derecho en general (como sí lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra las instituciones jurídicas (como lo hace la desobediencia civil) sino que se posa exclusivamente en la obligatoriedad de la norma respecto del objetor. El contenido de la objeción de conciencia está orientado primordialmente a tutelar a la persona como sujeto titular de derechos fundamentales y derechos humanos frente a determinadas obligaciones impuestas desde la actividad estatal. En cualquier supuesto y a efectos de no hacer ilusorios los derechos de la mujer y de la persona gestante, la regulación de la objeción de conciencia requiere una previsión detallada y realista de  aquellas vicisitudes que puedan alterar la correcta prestación del servicio de salud. Todo caso de colisión entre el derecho de objeción de conciencia de los profesionales médicos y el derecho de la mujer y de la persona gestante a interrumpir un embarazo será el resultado de una mala previsión y una inadecuación organización de la prestación médica estatal que nunca puede transformar a la objeción de conciencia en un derecho absoluto del profesional médico.[6]      
     Como excepción a la regla expuesta, la ley incorpora un régimen de objeción de conciencia que exime de las obligaciones impuestas a el/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, en la medida que se cumplan los siguientes requisitos: a) la objeción de ser manifestada de forma previa; b) es individual; c) debe hacerse por escrito; d) debe comunicarse de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece; e) debe mantenerse en igualdad de condiciones en todos los ámbitos públicos o privados (art. 15). La revocación de la objeción de conciencia procede en idénticos términos (art. 15).
      La objeción de conciencia no procede cuando la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable (art. 15).
      Los establecimientos de salud deben llevar un registro de los profesionales objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción (art. 15). Tratándose de un registro de datos público y de datos sensibles, estos últimos deben ser protegidos en los términos previstos por la ley 25.326.
     La ley prohíbe la objeción de conciencia institucional y/o de ideario (art. 15). Esta clase de objeción se concreta cuando una persona jurídica no estatal invoca determinados ideales éticos o religiosos que configuran un elemento sustancial de su existencia para evitar tener que cumplir con determinados mandatos legales. En este sentido, la ley establece como mandato expreso que la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda queda incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y deberá ser prestada por el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean (art. 16).
      ¿Cómo opera la prohibición de objeción de conciencia institucional y/o de ideario establecida en el art. 15? Mediante una interpretación sistémica e integral del artículo 15 con lo establecido por el art. 13 cuando este expresa que en el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo máximo de 5 días corridos desde su requerimiento, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante. Esto implica que si una mujer o persona gestante concurre a un establecimiento que por imperativo legal debe desarrollar dicha práctica y que se acogió a la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, la prohibición establecida por la ley no le impone la realización de la misma, sino que lo obliga a no ser un obstáculo o una carga indebida del pleno ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo, y por ello, tiene el deber de realizar y verificar que se concrete la pertinente derivación a un establecimiento donde se realice el aborto voluntario. En caso de no hacerlo, se aplicarán a las autoridades de los establecimientos de salud o al profesional de la salud las sanciones penales y administrativas previstas por la ley en los arts. 2 y 13.
       Un antecedente similar se encuentra en el Decreto 1282/2003 que tuvo por objeto reglamentar la ley 25.673 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. En este sentido, el art. 10 sostiene lo siguiente: "Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda".[7]  
   La ley establece un régimen compatible con la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional, puesto que, con la extensión de la objeción de conciencia a los establecimientos de salud privados se protegen los derechos de las personas humanas que los integran y los ideales que las aglutinan en los términos expresados por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 573 U.S" (2014)[8] y por el Tribunal Constitucional de Chile[9], y a la vez, se evita que la objeción de conciencia sea utilizada como una zona liberada para violar los derechos de las mujeres y de las personas gestantes.[10] 



[1] CSJN Fallos 335: 197.
[2] Artículo 40: "Los establecimientos asistenciales deberán tener a su frente un director, médico y odontólogo, según sea el caso, el que será responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su dirección y sus obligaciones serán reglamentadas. La responsabilidad del director no excluye la responsabilidad personal de los profesionales o colaboradores ni de las personas físicas o ideales propietarias del establecimiento".
[3] Artículo 21: "Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas". 
[4] Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario y derechos humanos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2018, p. 155.
[5] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B,  Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 54.
[6] Capodiferro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 205 y ss.
[7] Artículo 6 inciso b) de la ley 25.673: "...b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8] Didier, María Marta, Romero, Esteban José Ignacio, Parini, Nicolás Francisco, "Objeción de conciencia: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los Estados Unidos", La Ley 2014-F-206.
[9] Tribunal Constitucional de Chile, caso "Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de Senadores que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio, respecto del proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, correspondiente al boletín Nº 9895-11", p. 124 y ss., 28 de agosto de 2017.
[10] Deza, Soledad, "Objeción de conciencia institucional: zona liberada para violar derechos",  La Ley, Revista de Derecho de Familia, 2017-VI-17.