Publicado en Diario La Nación en 28 de agosto de 2023
La Constitución argentina de 1853 estableció como regla un sistema representativo traducido en el mandato expresado por el art. 22 mediante el cual “el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes y autoridades” creadas por la Constitución castigándose con el delito de sedición a toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre.
La reforma constitucional de 1994 incorporó como excepción a la regla representativa dos institutos de democracia semidirecta o participativa: la iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).
La primera le otorga a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados debiendo el Congreso darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. La ley reglamentaria (ley 24.747) establece que se requiere la firma de un número de ciudadanos no inferior 1,5 % del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales (art. 4).
La segunda presenta dos variantes la vinculante y la no vinculante. La vinculante le otorga a la Cámara de Diputados la potestad de someter un proyecto de ley a consulta popular, y en caso de recibir el voto afirmativo por parte del pueblo de la Nación, el mismo se convertirá en ley siendo su promulgación automática. La no vinculante la otorga al Congreso o al Presidente de la Nación, en el ámbito exclusivo de sus competencias, consultar la opinión del pueblo sobre todo asunto de interés general para la Nación y a diferencia de lo que sucede con la anterior tipología el voto no es obligatorio. La ley reglamentaria (ley 25.432) sostiene que la consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional (art. 4).
Cada una de las distintas variantes de democracia participativa incorporadas a la Constitución tiene un grado de intensidad distinto en torno a la regla general determinada por la democracia representativa. En este sentido, la consulta popular vinculante es la que mayor énfasis representa puesto que permite sustituir totalmente el procedimiento para la formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución argentina.
Mientras que el art. 39 enumera expresamente un conjunto de materias (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal) prohibidas paras ser sometidas a la iniciativa legislativa popular, el art. 40 remite dicha cuestión a la ley reglamentaria en torno a las materias habilitadas y prohibidas para ser sometidas a la consulta popular. La ley 25.432 prohíbe que pueda ser sometida a consulta popular vinculante y no vinculante todo proyecto de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación (arts. 1 y 6). De esta manera, de las cinco materias prohibidas por el art. 39 quedarían excluidas de la consulta popular vinculante y no vinculante las siguientes: a) el proceso de reforma constitucional; b) el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; c) la denuncia de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional; d) el establecimiento de tributos; e) aprobación o rechazo de tratado de integración. A estas cabría agregar las siguientes materias: a) leyes reglamentarias de la consulta popular y la iniciativa popular; b) ley convenio de coparticipación federal; c) leyes de partidos políticos y régimen electoral; d) funcionamiento de la Auditoría General de la Nación; e) establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos provenientes de la coparticipación.
Si el art. 40 y la ley 25.432 nada dicen sobre la materia penal ¿Cómo interpretar dicha laguna en términos constitucionalmente razonables? La primera opción que aparece es apegarnos al texto constitucional y a la reglamentación legal argumentando que si la prohibición no está expresamente prevista entonces la materia penal está habilitada. Es una interpretación posible pero débil desde la óptica de la razonabilidad argumental. La segunda posibilidad es realizar una lectura integral de la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional sumando a las interpretaciones convencionales que realizan sus órganos de aplicación respecto de la materia penal, en general, pero particularmente de la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo de las personas gestantes.
La Constitución argentina desde 1853 establece en el art. 18 como una de las garantías fundamentales el principio de legalidad penal o de reserva de ley penal según el cual nadie puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En idénticos términos se expresa la Convención Americana sobre derechos humanos en el art. 9 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló una pacífica postura sobre que debe entenderse sobre la expresión “ley” dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos concluyendo que toda limitación debe establecerse por una ley adoptada por el Poder Legislativo conforme al mecanismo previsto por la Constitución. De esta manera, queda suficientemente evidenciado que en materia penal no es posible sustituir la intervención del Congreso mediante el uso de la consulta popular.
Si la ley 25.432 es constitucionalmente válida entonces sería desproporcionado que la consulta popular puede ser utilizada respecto de la Auditoría General de la Nación en cuanto se requiere para la sanción de una ley que regule su creación y funcionamiento la mayoría absoluta de cada Cámara, y a la vez, argumentar que si está habilitada para someter un proyecto de ley en materia penal. Más absurdo aún sería sostener que la ley que regula la consulta popular no podría ser sometida a dicho mecanismo (ya que exige para su sanción una mayoría especial) pero que la materia penal si está habilitada.
Desde otra óptica, sería una contradicción insalvable que la materia penal no esté habilitada para un mecanismo como la iniciativa legislativa popular que depende en última instancia del cumplimiento del procedimiento de formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución, pero que si lo estuviese respecto de la consulta popular que en la variable vinculante implica la total sustitución del Congreso.
En lo referido a la interrupción voluntaria del embarazo varios órganos de aplicación de los IIDH que tienen jerarquía constitucional le manifestaron más de una vez al Estado argentino que debía eliminar del ordenamiento interno la penalización del aborto voluntario puesto que de lo contario se violaban los derechos de las mujeres, las adolescentes y la niñas. Dicho mandato fue cumplido de forma progresiva sin regresión posible con la sanción de la ley de acceso a la interrupción del embarazo (ley 27.610) de forma conjunta con la sanción del ley de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia (ley 27.611), lo cual inhibe al Estado argentino de la utilización del derecho penal mediante el mecanismo de la consulta popular. Entender los límites de la consulta popular posibilita comprender el funcionamiento del sistema democrático argentino, y a la vez, impide que se introduzca el decisionismo de principios de siglo 20 que tanto daño le hizo a la dignidad humana disfrazado de moderna deliberación democrática.
