Hago
saber a Ud- que en el Expte Nro. 13288 / 1995 caratulado: "PERCUDANI MIGUEL ANGEL s/QUIEBRA"
en trámite ante este Tribunal, se ha dictado la siguiente resolución: Buenos
Aires, 28 de noviembre de 2019. 1°) Por presentado y por constituido el
domicilio denunciado (20202406700). 2°) Se presentaron el Dr. Andrés Gil
Domínguez y la Dra. María de las Victorias González Silvano y peticionaron que
la elefanta Mara sea declarada persona no humana y sujeto de derecho, a los
efectos de garantizar su máximo bienestar en el traslado ordenado al Santuario
de Elefantes de Mato Groso (Brasil). Asimismo, solicitaron que se ordene al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que presente informes mensuales sobre la
condición de la elefanta Mara, hasta tanto se concrete su traslado. 3°) Importa
referir que se efectuaron en autos numerosas gestiones tendientes a lograr una
ubicación definitiva para la elefanta Mara –actualmente en el “Ecoparque
Interactivo de la Ciudad de Buenos Aires”-, que resultaron infructuosas. Cabe
recordar que, se autorizó el traslado de la elefanta Mara al Centro de
Recuperación de Especies Silvestres de la Municipalidad de Roque Sáenz Peña,
provincia de Chaco, y posteriormente al Zoológico de la Municipalidad de Colón,
provincia de Buenos Aires,y que ello nunca se concretó debido a la falta de
interés evidenciada por ambas instituciones. Ante tal escenario, el 12 de mayo
de 2017, dispuse la donación de la elefanta Mara a favor de la Associação
Santuario de Elefantes Brasil, siempre que su traslado fuera del territorio
nacional estuviese aprobado por la autoridad administrativa pertinente. 4°) En
ese contexto, se ha formulado la petición en examen. Señálese que en el marco
de un proceso falencial, las facultades ordenatorias e instructorias del juez
se circunscriben, como regla general, a aspectos patrimoniales. En tal orden de
ideas, adviértase que la pretensión efectuada en la presentación en despacho
exorbita las facultades del juez para decidir con el alcance pretendido. Y aun
cuando ello no fuera compartido, lo cierto es que no se han mencionado cuáles
podrían ser los mayores beneficios que podría llegar a tener la elefanta Mara
con la declaración de persona no humana, en el marco de un proceso falencial,
máxime cuando el traslado de los elefantes se encuentra protegido por la CITES
(Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestre), sin que se advierta en este proceso e instancia que dicha
declaración pudiese modificar, de manera positiva, ese cuidado y atención que
ha sido dado por el legislador. Por otra parte, véase que la Sala II de la
Cámara Federal de Casación Penal, en los autos “Orangutana Sandra s/recurso de
casación s/ habeas corpus”, dispuso “Que, a partir de una interpretación
jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter
de sujeto de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito
competencial correspondiente”, lo cual es abarcativo de la situación de la
paquiderma. Señálese, además, que el Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza y
la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
Faltas de la ciudad de Buenos Aires, reconocieron el carácter de persona no
humana que ostentan los animales, y que en razón de ello tienen derechos
inherentes a dicha categoría de sujetos de derecho. En tal situación, ante la
normativa tendiente a la protección de los animales y los referidos
antecedentes jurisprudenciales, no se advierte en el marco del proceso
falencial la necesidad de pronunciarse del modo solicitado. 5°) Ello, tal como
fuera referido anteriormente, de ninguna manera importa desconocer los derechos
de la elefanta Mara, los que siempre han sido resguardados en esta causa y que
continúan siendo prioridad. En tal orden de ideas, corresponde solicitar al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que hasta tanto se concrete el traslado
de la elefanta Mara, informe mensualmente sobre su estado de salud y sobre su relación
con sus pares en forma detallada. Asimismo, requiérasele que –a la mayor
brevedad posiblecomuni que respecto de los trámites pendientes para efectivizar
el traslado de la elefanta Mara, si la Associação Santuario de Elefantes de
Brasil ha obtenido la autorización administrativa correspondiente (fs. 1110 v.)
y en su caso, si se ha conseguido el permiso CITES frente a la autoridad de
Poder Judicial de la Nación A tal fin, líbrese oficio por Secretaría.
Notifíquese electrónicamente por Secretaría. 6°) Téngase presente las
autorizaciones conferidas. Fdo. Marta G. Cirulli. Juez.
jueves, 12 de diciembre de 2019
jueves, 7 de noviembre de 2019
El juez Ramos Padilla, el periodista Santoro, la libertad de expresión y la investigación penal
El
juez Ramos Padilla al rechazar un planteo de nulidad promovido por la defensa
del periodista Daniel Santoro respeto del Informe presentado oportunamente por
la Comisión Provincial de la Memoria expuso un conjunto de argumentos (explayados
en el punto II de la decisión judicial) donde se observa un "reperfilamiento"
positivo respecto de la libertad de expresión.
En
primer lugar, determinó que el Informe no analizó el contenido de ninguna nota
periodística, ni tampoco evaluó la labor de ningún profesional del periodismo.
Esto implica que más allá de lo suscripto por la Comisión Provincial de la
Memoria, a los efectos del trámite de la causa, la labor periodística no está
siendo juzgada ni tampoco podría serlo en virtud de lo dispuesto por la
Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos
Humanos que tienen jerarquía constitucional.
En
segundo lugar, explicó que en la sustanciación del expediente declararon como testigos
importantes periodistas (Rolando Graña, Alejandro Fantino, Romina Manguel, Luis
Gasulla, Gabriel Iezzi, Rodrigo Alegre, Eduardo Feinmann, entre otros) quienes
ayudaron a reconstruir el modo de actuar de una asociación ilícita que
utilizaba a la prensa escrita y a los servicios de comunicación audiovisual y
digital para publicar información que dicha organización obtenía o producía con
métodos ilegales. En este punto, el juez intentó demostrar que la investigación
penal disocia entre la actividad desarrollada por una asociación ilícita y la
labor del periodismo. Por eso se esmeró en aclarar con contundencia que la
mención de varios periodistas (tales como Jorge Lanata, Luciana Geuna, Sergio Farella,
Nicolás Wiñaski, Guillermo Laborda o Gustavo Grabia) se debió a que D’Alessio
poseía fotografías o videos de sus programas en sus dispositivos electrónicos,
o había sido invitado a alguno de los programas que conducían aquéllos, o
figuraban agendados en su teléfono celular, como así también, que esto no
implicaba ningún tipo de responsabilidad penal de los periodistas mencionados. También
destacó que dicha prueba puede constituir una muestra del modo en que la organización
criminal buscaba fomentar y utilizar sus vínculos con el periodismo para llevar
a cabo y consolidar sus operaciones sin ningún tipo de conocimiento o
participación por parte de los mismos.
En
tercer lugar, especificó que Daniel Santoro no está imputado por su labor
periodística o por las legítimas investigaciones que realizó y publicó, ni
tampoco le fue exigido en ningún momento que revelara sus fuentes que está constitucionalmente
protegidas, sino que aquello que penalmente se investiga, es si vínculo de Daniel
Santoro con Marcelo D’Alessio excedió la mera relación fuente-periodista y si
ambos mantenían una estrecha relación de amistad, intercambiaban mutuamente
información sensible, confidencial o de acceso restringido y desarrollaban
planes y actividades ilícitas en forma conjunta.
Indudablemente
Ramos Padilla escuchó las críticas expuestas sobre la naturaleza y el alcance del Informe, y consecuentemente, circunscribió su
contenido a un mero relevamiento documental dejando a salvo la protección
preferencial que tiene la libertad de expresión y de información proyectada al
periodismo de investigación. Pero a la vez, consciente o inconscientemente, el
juez también estableció un parámetro que eventualmente puede beneficiar a Daniel Santoro. Si Rolando Graña,
Alejandro Fantino, Romina Manguel, Luis Gasulla, Gabriel Iezzi, Rodrigo Alegre,
Eduardo Feinmann fueron utilizados por Marcelo D’Alessio, quien aparentando ser
una fuente les confiaba información que era utilizada como un instrumento extorsivo
de una asociación ilícita, bastaría que Daniel Santoro demuestre que tenía la
misma relación con Marcelo D’Alessio que la entablada por los periodistas
protegidos bajo el paraguas de la libertad de expresión para salir indemne del
proceso penal.
El planteo fue elevado a la Cámara Federal de
Mar del Plata quien deberá revisar y establecer el alcance del Informe, la
tutela de la libertad de expresión y la legitimidad de una investigación penal
sobre una eventual asociación ilícita que se dedicaba a extorsionar a las personas utilizando las
bondades expansivas de los medios de comunicación como un instrumento efectivo
de sus fines criminales.
miércoles, 16 de octubre de 2019
Comisión Provincial por la Memoria, inteligencia nacional y libertad de expresión
La actuación "pericial" de
la Comisión Provincial por la Memoria (CPM) en la causa "Stornelli y otros" genera
controversias formales y sustanciales desde la óptica constitucional,
convencional y legal.
En primer lugar, la competencia asignada
por la ley 12.483 (y su modificatoria ley 12.611) no le atribuye directa o indirectamente a dicho órgano la potestad de periciar la prueba producida en una causa
judicial a efectos de establecer si se conculcó la ley de inteligencia nacional
(ver los arts. 2 y 3 de la ley 12.483).
En segundo lugar, conforme lo
establece el art. 5 de la ley de inteligencia nacional solo pueden hacer
inteligencia "los organismos que componen el servicio de inteligencia con
la Agencia Federal de Inteligencia (AFI) como órgano superior", con lo
cual exclusivamente cometen una violación a dicha ley y se aplican los tipos especialmente penales
previstos los funcionarios de los organismos que violen sus deberes
y obligaciones (art. 5 bis).
En tercer lugar, las asociaciones,
instituciones, redes y grupos de personas físicas o jurídicas no pueden planificar y/o ejecutar funciones de inteligencia asignadas a los organismos integrantes
del sistema de inteligencia nacional (art. 11), pero si lo hacen, cometerán delitos distintos a los
tipificados en la ley de inteligencia nacional.
Lo expuesto implica que el dictamen
de la CPM adolece de una conceptualización idónea respecto de la legalidad que
regula el funcionamiento de los servicios de inteligencia en nuestro país http://underconstitucional.blogspot.com/2019/09/entrevista-constitucional-la-ley-de.html.
En el punto 6 de las conclusiones del Informe, la CPM sostiene que "los medios de comunicación constituían un
elemento necesario para el desarrollo y realización de las operaciones de
inteligencia llevadas a cabo por D´Alessio...".
Más allá que tampoco la CPM tiene
atribuciones legales ni expertiz suficiente para examinar la realización existente entre
medios de comunicación y actividad de inteligencia, dicha afirmación desconoce
los alcances del derecho a la expresión, información e investigación previsto
por los IIDH especialmente en lo referente a los asuntos de interés público.
Si un periodista o un medio de
comunicación por el simple hecho de publicar una información de relevancia
pública provista por una fuente se convierte en cómplice de las eventuales
actividades delictivas incurridas por esta, el periodismo en general, pero en
especial el de investigación, tendería a la desaparición o a una severa autorrestricción equiparable a la censura previa indirecta.
La libertad de expresión como derecho
colectivo configura el sostén de las democracias constituvencionales actuales,
especialmente, cuando explicita en forma de opinión, información e
investigación temas de interés público como lo es la interdicción de la
corrupción.
Lo expuesto no obsta a que si un
periodista comete un delito en ejercicio de su profesión deba asumir las
responsabilidades penales correspondientes, como así también, que debe
promoverse un debate abierto y permanente entre la autorregulación ética en el
ejercicio del periodismo y la información obtenida como producto de la
actividad desarrollada por los servicios de inteligencia que llega al
periodista en forma ilegal o poco precisa respecto de su legalidad.
viernes, 20 de septiembre de 2019
Entrevista constitucional a la ley de inteligencia nacional
Sumario:
I._ Introducción. II._ Preguntas y respuestas. III._ A modo de conclusión.
I._
Introducción.
Los servicios de inteligencia son
considerados "el lado oscuro de la Constitución" puesto que los
textos constitucionales nada dicen sobre ellos ni respecto de su regulación.
Tampoco los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos en las distintas formas de manifestación
convencional han hecho referencia a los mismos.
La naturaleza de la actividad de los
servicios de inteligencia es contraria a la lógica de transparencia y
publicidad con la que funciona un Estado constitucional y convencional de
derecho puesto que está basada en el secreto y la confidencialidad.
Mientras que la información puede
ser caracterizada como un conjunto de datos, la inteligencia se refiere a la
información que cumple con las necesidades emergentes de políticas públicas que
fue colectada, procesada y analizada para tales fines.
Uno de los requisitos ineludibles de
la actividad desarrollada por los servicios de inteligencia es que debe estar
basada en el principio de legalidad en sentido estricto. No solo la actividad
debe estar regulada por una ley, sino que la misma, debe ser rigurosamente
precisa en torno a las funciones asignadas y actividades permitidas. Debe
responder más a una estructura cerrada de reglas y no a una estructura abierta
de principios.
Otro aspecto vinculado con el
principio de legalidad, es el ámbito de aplicación de la ley vinculado con la
especificidad orgánica de la actividad. En otras palabras, solo pueden
desarrollar actividades de inteligencia los sujetos habilitados expresamente
por la ley, por dicho motivo, no existen agentes inorgánicos u organizaciones
paraestatales; existen agentes orgánicos que cumplen la ley o que la violan y
personas que no son agentes que cometen delitos distintos de aquellos
destinados a quienes se encuentran dentro de la ley y violan sus deberes.
Un modelo compatible con el sistema
de derechos de un Estado constitucional y convencional de derecho no puede
adoptar el modelo de la policía política ni el modelo de la agencia autónoma,
independiente e irresponsable. El modelo conveniente es el de pluralidad
orgánica.
La actividad de los servicios de
inteligencia debe estar sometida al principio de proporcionalidad, tal como lo
expresó la Corte Suprema de Justicia en el considerado V de la Acordada Nº
17/2009.
Las mayores tensiones entre el
sistema de derechos y los servicios de inteligencia se plantean en torno al
derecho a la intimidad de las personas.
Existe un debate abierto y
permanente entre la autorregulación ética en el ejercicio del periodismo y la
información obtenida como producto de la actividad desarrollada por los
servicios de inteligencia que llega al periodista en forma ilegal.
En nuestro país, el desarrollo
legislativo sobre la materia transitó tres etapas. La primera fue el dictado
del decreto-ley de carácter secreto
"S" 20195 (1973) emitido por el presidente de facto Alejandro Lanusse
que respondió a un modelo secreto, cerrado y ajeno al modelo constitucional. La
segunda etapa amaneció con la sanción de la ley 25.520 (2001) y el dictado del decreto
reglamentario 950/2002 donde la actividad de los servicios de inteligencia se
encuadró en el marco de la legalidad con referencia directa a los derechos y
garantías contempladas en la Constitución. La tercera y actual etapa se
concretó con la sanción de la ley 27.126 (2015) que modificó a la ley 25.520
consolidando un modelo que se subsume en el Estado constitucional y
convencional de derecho argentino.
II._
Preguntas y respuestas.
Utilizando el formato de una entrevista
esbozaré una serie de preguntas y respuestas intentando mantener un hilo
conductor con aquellas cuestiones reguladas por la ley de inteligencia nacional
que pueden ser interesantes para el derecho constitucional. A la vez que la
entrevista se dividirá en aspectos sustanciales y estructurales emergentes de
la actividad desplegada por el Sistema de Inteligencia Nacional.
Sobre los aspectos
sustanciales.
¿Cuál es el marco jurídico o regla de
reconocimiento en el cual deben desarrollarse las actividades de los servicios
de inteligencia?
La Constitución argentina + los
tratados sobre derechos humanos suscriptos y que se suscriban + las normas que
establezcan derechos y garantías (art. 1). Este esquema incorporado en 2015
entra en tensión con el artículo 3 proveniente de la regulación sancionada en
2001, el cual expresa que el funcionamiento del servicio de inteligencia deberá
ajustarse exclusivamente a las previsiones contenidas en los capítulos I y II
de la primera parte de la Constitución argentina.
¿Cuales son las clases de
inteligencia legalmente aceptadas?
Las siguientes: 1) Inteligencia nacional que tiene por
objeto la defensa nacional y la seguridad interior del país; 2) Contrainteligencia que tiene por objeto
evitar las actividades de inteligencia de actores que representen amenazas o
riesgos para la seguridad del Estado nacional; 3) Inteligencia criminal referida a las actividades criminales que
afecten los derechos de las personas y el sistema representativo, republicano y
federal; 4) Inteligencia estratégica
militar referida al conocimiento de las capacidades y debilidades del
potencial militar de los países que interesen desde el punto de vista de la
defensa nacional (art. 2).
¿Quién puede realizar tareas de inteligencia?
Los organismos que componen el
servicio de inteligencia con la Agencia Federal de Inteligencia (AFI) como
órgano superior mediante las respectivas órdenes expedidas por las máximas
autoridades de cada organismo (Secretaría de Inteligencia, Dirección Nacional
de Inteligencia Criminal, Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica
Militar), o bien en caso de urgencia, pueden ser iniciadas pero deberán ser
informadas de inmediato a las máximas autoridades (art. 5 bis).
¿Quienes no puede realizar tareas de
inteligencia?
No pueden realizar tareas de
inteligencia: 1) Los funcionarios de los organismos que violen sus deberes y
obligaciones quienes no podrán alegar la causal de obediencia debida como
eximente de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (art. 5 bis). 2) Asociaciones,
instituciones, redes y grupos de personas físicas o jurídicas que planifiquen
y/o ejecuten funciones de inteligencia asignadas a los organismos integrantes
del sistema de inteligencia nacional (art. 11).
¿Que no puede hacer ningún organismo
de inteligencia?
Expresamente no pueden (art. 4):
* Realizar tareas represivas, poseer
facultades compulsivas, cumplir, por sí, funciones policiales. Tampoco podrán
cumplir funciones de investigación criminal, salvo ante requerimiento
específico y fundado realizado por autoridad judicial competente en el marco de
una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se encuentre autorizado
por la ley (en cuyo caso le serán aplicables las reglas procesales
correspondientes).
* Obtener información, producir
inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe
religiosa, acciones privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a
organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas,
asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que
desarrollen en cualquier esfera de acción.
* Influir de cualquier modo en la
situación institucional, política, militar, policial, social y económica del
país, en su política exterior, en la vida interna de los partidos políticos
legalmente constituidos, en la opinión pública, en personas, en medios de
difusión o en asociaciones o agrupaciones legales de cualquier tipo.
* Revelar o divulgar cualquier tipo
de información adquirida en ejercicio de sus funciones relativa a cualquier
habitante o a personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, salvo que
mediare orden o dispensa judicial.
¿Cuál es la relación entre los
servicios de inteligencia y la libertad de intimidad?
Todas las comunicaciones escritas,
audiovisuales y digitales (telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o
cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o
paquetes de datos) y toda clase de información archivos, registros y/o
documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al
público son inviolables y los servicios de inteligencia solamente pueden
interferir en las mismas cuando exista una orden judicial dictada por un juez
competente (art. 5).
¿Cuál es el marco regulatorio en torno a los
datos al cual se deben someter inexorablemente los servicios de inteligencia?
Las prescripciones
establecidas por la ley de protección de datos personales 25.326 (art. 16
quáter). Esta limitación legal produce un impacto poco analizado en torno a los
límites de la actividad de inteligencia. La ley de protección de datos
personales establece que el tratamiento de datos personales es ilícito cuando
el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el
que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de
acuerdo a las circunstancias (art. 5.1), por ende, ninguna
persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles (art. 7.1) los cuales
abarcan a todos los datos personales que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2), y
solamente, los datos sensibles sólo pueden ser
recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley (art. 7.2). En la relación existente entre ambas leyes
surgen varios interrogantes: ¿Pueden los servicios de inteligencia desarrollar
sus tareas recolectando datos sensibles sin el consentimiento del titular? ¿Son
las atribuciones previstas por la ley de inteligencia nacional las "razones
de interés general autorizadas por ley" que permitirían la recolección de
datos sensibles? ¿Si los servicios de inteligencia están legalmente habilitados
para esto los datos sensibles deben tener un tratamiento especial? Como se
puede observar múltiples interrogantes con respuestas abiertas.
¿Cuándo los servicios de
inteligencia pueden revelar o divulgar la información de personas humanas o
personas jurídicas adquirida mediante el ejercicio legal de sus funciones?
Solamente y sin excepción alguna
cuando un juez competente lo autorice (art. 16 quáter).
¿Quiénes son los sujetos alcanzados
por la obligación de secreto y confidencialidad?
Los integrantes de los organismos de
inteligencia, los legisladores miembros de la Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y el personal
afectado a la misma, las autoridades judiciales, funcionarios y personas que
por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la
información. Esta obligación subsistirá aunque cesen en sus funciones (art.
17).
¿Cómo se realizan las intercepciones
o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo?
Mediante la pertinente autorización
judicial solicitada por escrito de manera fundada e indicando con precisión los
números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio cuyas
comunicaciones se pretendan interceptar o captar cuyo plazo no podrá ser mayor
a 60 días el cual caducará de inmediato, salvo que el juez, ordene una única
prórroga por 60 días cuando ello fuera imprescindible para completar la
investigación en curso (arts. 18 y 19). Una vez transcurrido dichos plazos el
juez ordenará la iniciación de la causa o la destrucción o borrado de la
totalidad del material colectado (art. 20).
¿Quién puede realizar la
intercepción de las comunicaciones telefónicas?
La Dirección de Observaciones
Judiciales mediante oficio firmado por un juez competente que contenga
instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha tarea (art. 22). Dicha
Dirección pasó de la órbita de la AFI a la Procuración General de la Nación y
actualmente está ubicada en la esfera de la Corte Suprema de Justicia bajo el
nombre de Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen
Organizado (DAJuDeCO) como órgano con autonomía de gestión (considerado XII de
la Acordada Nº 17/2009 de la Corte Suprema de Justicia). La ubicación orgánica
de esta oficina es motivo de un arduo debate por cuanto ninguna respuesta
parece del todo satisfactoria. El Poder Ejecutivo por su alta politización. La
Corte Suprema de Justicia porque puede empañar el funcionamiento del máximo y
último intérprete de la Constitución. El Ministerio Público solamente si no
existe un sistema acusatorio puro a cargo de los fiscales puesto que existiría
una objetiva "desigualdad de armas" en un proceso penal. Es sin lugar
a dudas un tema central de muy difícil resolución.
¿Cómo se clasifica la información?
En secreta, confidencial y pública. Toda
persona u organización que acredite interés legítimo, podrá iniciar una
petición de desclasificación ante el Poder Ejecutivo nacional, destinada a
acceder a cualquier clase de información, documentos, o material, que se
encuentre en poder de uno de los organismos que componen el Sistema de
Inteligencia Nacional. La forma, plazos y vías administrativas no fueron
reglamentados por el Poder Ejecutivo a pesar que dicha exigencia está prevista
en la ley. Sin perjuicio de esto, el Poder Ejecutivo podrá ordenar la
desclasificación de cualquier tipo de información y determinar el acceso total
o parcial a la misma por acto fundado si lo estimare conveniente para los
intereses y seguridad de la Nación y sus habitantes (art. 16 ter). El
procedimiento de petición nunca fue reglamentado.
Sobre
los aspectos estructurales.
¿Quién fija los lineamientos
estratégicos y objetivos generales de la política de inteligencia nacional?
El Presidente de la Nación (art.
12).
¿Donde se ubica la AFI en el
organigrama federal?
En el ámbito del Poder Ejecutivo (art.
15).
¿Quién designa y remueve al Director
General de la AFI?
Lo designa el Presidente de la
Nación con acuerdo del Senado con mayoría simple y lo remueve el Presidente de
la Nación sin expresión de causa (art. 15). La ley estableció un sistema
consensual "débil" al requerir una mayoría no agravada en vez de
imponer una mayoría que obligase a mayores consensos políticos como podría ser una
mayoría de dos tercios de los miembros presentes. A la vez que la remoción sin
fundamento ubica al Director General de la AFI en una situación de un mero
apéndice del Poder Ejecutivo de turno.
¿Cuál es la relación de los
servicios de inteligencia con la ética pública?
Todo el personal de los organismos
de inteligencia, sin distinción de grados, cualquiera sea su situación de revista
permanente o transitoria estará obligado a presentar las declaraciones juradas
de bienes patrimoniales establecidas por la ley 25.188 (Ley de Ética Pública) y
su modificatoria ley 26.857 (art. 15 ter).
¿Cuál es el órgano encargado de
controlar al sistema de inteligencia nacional?
La Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia que funciona en
el ámbito del Congreso de la Nación la cual realiza un control parlamentario
que tiene entre sus funciones fiscalizar la utilización de los fondos asignados
(art. 32), la recepción de denuncias formuladas por personas humanas y
jurídicas sobre abusos o ilícitos cometidos en el accionar de los organismos de
inteligencia y la investigación de las mismas (art. 33.6) y el control de los
gastos reservados (art. 37).
¿Cual es la naturaleza de los fondos
de la AFI?
Las partidas presupuestarias asignadas
a los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional mediante la ley de presupuesto,
serán públicas y deberán cumplir con las previsiones establecidas en la ley de administración
financiera (ley 24.156). Sólo podrán mantener carácter reservado los fondos que
sean necesarios para labores de inteligencia y que su publicidad pueda afectar
el normal desarrollo de las mismas. Los organismos del Sistema de Inteligencia
Nacional deberán velar por la mayor transparencia en la administración de los
fondos de carácter reservado. A tal fin se debe establecer los procedimientos
necesarios para la adecuada rendición de fondos reservados y la preservación de
la documentación respaldatoria que sea posible, siempre y cuando, no afecte la
seguridad de las actividades propias de la función de inteligencia y quienes
participen de las mismas (art. 38 bis). Mediante el art. 7 del decreto
1311/2015 a través del Anexo VII se reglamentó el régimen de fondos de la AFI
distinguiendo entre fondos de carácter público definidos como "aquellos
destinados a solventar erogaciones ordinarias que realiza el Sistema de
Inteligencia Nacional para cumplir sus actividades, cuyo objeto no debe
mantenerse en secreto" y fondos de carácter reservado conceptualizados
como aquellos "que sean necesarios para solventar las labores de
inteligencia y que su publicidad pueda afectar el normal desarrollo de las
mismas, poniendo en riesgo la defensa nacional o la seguridad interior".
Los fondos de carácter reservado son controlados por la Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y las erogaciones
que se realicen deben contar con un acta especial de respaldo. Con el dictado
del decreto 656/2016 se derogó dicho régimen y la totalidad de los fondos
asignados a la AFI volvieron a ser reservados lo cual configuró un inexplicable
retroceso de una política pública orientada a fortalecer la transparencia del
manejo de los recursos por parte de los servicios de inteligencia.
III._
A modo de conclusión.
La
entrevista realizada permite comenzar a visibilizar algunas cuestiones
constitucionales en el marco de la actividad desarrollada por los servicios de
inteligencia lo cual supone un importante paso a efectos poder debatir una
cuestión que a pesar de mantenerse en los márgenes igual incide profundamente
sobre el sistema de derecho y la biografía de las personas
Bibliografía
Crocioni,
Francisco, J., "Regulación de servicios de inteligencia. A propósito de la
ley 27.126", La Ley, Suplemento Actualidad, 30 de abril de 2015.
Hauser,
Irina, Rebelión en la Corte, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.
Revenga
Sánchez, Miguel, "Servicios de inteligencia y derecho a la
intimidad", Revista española de derecho constitucional, Año Nº 21, Número
61, Madrid, 2001.
Richarte,
Darío, "Sistema de inteligencia argentino: marco jurídico de
actuación", La Ley 2012-D-1142.
Young,
Gerardo, Código Stiuso, Planeta, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.
Los horribles, Planeta, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2019.
martes, 9 de julio de 2019
Federalismo concentrado vs. federalismo concertado
Sumario:
I. Introducción. II. El federalismo concentrado. III. El federalismo
concertado. IV. Federalismo concentrado
vs. federalismo concertado. V. A modo de conclusión.
I. Introducción.
La causa "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Telefónica Móviles
Argentina S.A.- Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/
acción meramente declarativa de inconstitucionalidad"[1]
suscitó en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia un interesante debate
sobre el contenido y alcance del sistema federal argentino.
La empresa Telefónica promovió una
acción declarativa de inconstitucionalidad contra la Municipalidad de General
Güemes de la Provincia de Salta con el objeto de que se declarase la
inconstitucionalidad de una ordenanza municipal que había dispuesto que un
plazo de 60 días se debía erradicar las estructuras y antenas de la zona
urbana, cuyo emplazamiento incumpliera la distancia mínima de 500 metros respecto
de esa zona o que se encontrasen en las proximidades de lugares donde se
desarrollaran actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo
que significa la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones
de dichas antenas. En primera instancia y en la alzada federal el planteo de
inconstitucionalidad fue rechazado. La Corte Suprema de Justicia resolvió hacer
lugar a la pretensión esgrimida por Telefónica y declaró la
inconstitucionalidad de la ordenanza municipal.
La mayoría [2] y
la minoría[3]
del tribunal centraron sus argumentos en establecer el alcance de la
distribución de competencias en el sistema federal en materia de
telecomunicaciones en el marco contextual emergente del caso y en definir si la
ordenanza municipal había desconocido dicha estructura competencial.
La principal riqueza del fallo
consiste en que ambas integraciones exponen con sólidos argumentos dos visiones
distintas del sistema federal argentino respecto de la relación existente entre
el Estado nacional, las provincias y los municipios. Una expuesta por la
mayoría más cercana a un federalismo centralista. La otra desarrollada por la
minoría más vinculada a un federalismo de concertación.
El objeto del presente trabajo es
analizar el contenido de ambas posiciones a efectos de servar las
consecuencias que generan en la construcción del federalismo argentino.
II. El federalismo concentrado.
La mayoría adopta distintas
estructuras argumentales para arribar a una misma conclusión. Rosenkrantz
utiliza la clásica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la
distribución de competencias en materia de telecomunicaciones y el dictamen
pericial para desentrañar si la ordenanza implicó el legítimo ejercicio del
poder de policía municipal, o bien, si implicó una intromisión en aspectos
regulatorios que son propios de la competencia de las autoridades federales en
la materia, y en consecuencia, debía ser declarada inconstitucional por
conculcar el artículo 75 inciso 13 de la Constitución argentina.[4]
Highton de Nolasco se afianza en la interpretación jurisprudencial de la
cláusula de comercio dispuesta por el artículo 75 inciso 13 de la Constitución
argentina, la cual persigue custodiar el desarrollo de la actividad económica
en el territorio nacional .[5] Lorenzetti plantea la necesidad de ponderar
dos principios constitucionales: a) la competencia del municipio para dictar normas
sobre la protección ambiental y ejercer el poder de policía en la materia bajo
el amparo de los artículos 41, 123 y 75 inciso 30 de la Constitución argentina
y b) la potestad de la Nación para regular las telecomunicaciones (artículo 75
inciso 14 de la Constitución argentina) y el comercio interprovincial conforme
con la denominada "cláusula de comercio" (artículo 75 inciso 13 de la
Constitución argentina).[6]
Rosenkrantz comienza su recorrido
argumental recordando que antes de la reforma constitucional de 1994, la
jurisprudencia de la Corte Suprema afirmó que el vocablo "comercio"
incorporado al artículo 75 inciso 13 de la Constitución argentina incluía la
trasmisión por telégrafo, teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios, que
las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a la jurisdicción
nacional y que la reglamentación del servicio debe ser general y emanar del
Congreso. Dicha situación no cambió con la reforma constitucional de 1994, ni
aún con el reconocimiento de la autonomía de los municipios prevista por el
artículo 123 de la Constitución argentina. A esto se suma que el artículo 42 de
la Constitución argentina ratifica que la legislación establecerá los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.[7] En
consecuencia, las provincias y los municipios deben ejercer sus competencias
sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier
orden establecidas por la legislación nacional que posibilita el cumplimiento
de los fines del gobierno federal, lo cual incluye las actividades realizadas
directamente por las autoridades nacionales y otras que son llevadas a cabo por
actores privados designados mediante el otorgamiento de la correspondiente
concesión o licencia; por ende, las diversas leyes del Congreso que regulan los
servicios nacionales son las únicas que pueden establecer los aspectos que se
ubicarán fuera o dentro del alcance de las jurisdicciones locales. En idéntico sentido,
el artículo 75 inciso 30 de la Constitución argentina dispone que las
autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición
sobre los establecimientos de utilidad nacional, pero solo en tanto, no interfieran
con el cumplimiento de los fines nacionales. Por dicho motivo, la autonomía
municipal no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran
en el desarrollo de los servicios nacionales, sino que en todo caso, debe ser
concebida como el fundamento para que los municipios ejerzan aquellas competencias
regulatorias que les resultan propias siempre que dicho ejercicio sea armónico
con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al gobierno federal.[8]
En el marco argumental desarrollado,
Rosenkrantz expresa que la competencia municipal relativa a la autorización de
la obra civil que sirve de estructura de soporte de antenas encuentra un límite
en el hecho de que dicha competencia no puede extenderse al punto de regular
los aspectos técnicos del servicio de telefonía.[9]
Tanto de la ley de telecomunicaciones como de la ley de tecnologías de la
información y la comunicación surge que
es competencia específica de las autoridades federales todo lo relacionado con
la modificación o traslado de las instalaciones en funcionamiento, que es
justamente aquello, que la ordenanza pretende regular. A esto se suma que el
dictamen pericial sostuvo que toda remoción o relocalización de una antena
implica, en general, una reestructuración de la arquitectura de la red.[10]
Highton
de Nolasco se apalanca en la interpretación dada por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia a la expresión "reglar el comercio"
prevista por el artículo 75 inciso 13 de la Constitución argentina en el
siguiente sentido: a) el término "comercio" comprende las
comunicaciones telefónicas interjurisdiccionales y las mismas están sujetas a
la jurisdicción del Congreso de la
Nación; b) la expresión "reglar" debe ser interpretada de un modo
amplio reconociendo en el Congreso la facultad
de disponer todo lo relativo a la iniciación, funcionamiento y organización de
una actividad. Estos principios fueron ratificados por la reforma
constitucional de 1994 por cuanto el artículo 42 de la Constitución argentina
dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional.[11]
En
lo representa la centralidad de sus argumentos, Highton de
Nolasco expresa que los contenidos referidos
en torno a las facultades regulatorias de las autoridades federales se articulan
con el poder de policía provincial y municipal a través de la aplicación del principio de no interferencia u
obstaculización a la hora de tener que resolver los casos en los que se
cuestionen normas locales que se inmiscuyan en la competencia federal. Esquema
plasmado por el artículo 75 inciso 30 de la Constitución argentina. La
teoría de la no interferencia procura evitar que las actividades económicas
interjurisdiccionales -como prestar el servicio de telecomunicaciones- puedan
ser entorpecidas, complicadas o impedidas por el ejercicio del poder de policía
local, lo cual conspiraría contra la unidad del sistema federal y su regular
funcionamiento. En este sentido, la denominada "cláusula comercial"
cumple una función integradora de la actividad económica en el territorio
nacional.[12]
El servicio federal de
telecomunicaciones se encuentra regulado por la ley de telecomunicaciones y la
ley de tecnologías de la información y la comunicación, con lo cual lo
dispuesto por la ordenanza se entromete en aspectos pertenecientes a la
competencia de la Nación debido a que el carácter interjurisdiccional del servicio
determina la competencia regulatoria federal al tratarse de un sistema
interconectado en el que cada antena ayuda a conformar una celda que determina
un área de cobertura, de modo tal, que el traslado de una antena podría obligar
a la relocalización de otras a los efectos de no impactar en la estructura de
la red, y por lo tanto, esto impide a los municipios adoptar toda clase de medidas
que interfieran u obstaculicen dicha competencia. No resulta difícil imaginar las consecuencias
que se podrían generar para el funcionamiento del servicio si se permitiese a
cada municipio del país tomar unilateralmente decisiones relacionadas con la
reubicación de las antenas ya instaladas.[13]
Lorenzetti aborda el tema delimitando los
contornos de una colisión de competencias entre el municipio y la Nación que
necesita una solución ponderada, para lo cual recurre a una pluralidad de
fuentes (tales como la Constitución argentina, la Constitución de la Provincia
de Salta, la ley de telecomunicaciones, los marcos regulatorios del servicio
público telefónico y la ley general del ambiente) y a una regla de
interpretación coherente y armónica[14]
de la cual se deduce que en el ámbito del federalismo y el
reconocimiento de la competencia local, las atribuciones nacionales y locales
no se excluyen, sino que son concurrentes en tanto estas últimas no desvirtúen
los objetivos federales o impidan el comercio interjurisdiccional.[15]
En el esquema expuesto, Lorenzetti destaca que las provincias y los
municipios delegaron en la Nación la regulación de los presupuestos mínimos en
materia de telecomunicaciones y en legislación ambiental, y justamente son
estos mínimos, los que limitan la competencia de los municipios.[16]
Sin perjuicio del reconocimiento de la autonomía municipal y su facultad de
poder ejercer del poder de policía ambiental, el emplazamiento de antenas de
celulares no puede quedar sujeto a una excesiva descentralización si ello
constituye una interferencia incompatible con las facultades del Estado Nacional
y no se ha acreditado la afectación en materia ambiental.[17]
En este caso, la autoridad nacional aprobó la instalación de las antenas en el
marco de la aplicación de normativa nacional de protección a la salud que no
puede presumirse que haya sido conculcada.[18] A
esto se suma que el principio precautorio en materia ambiental requiere un
mínimo de demostración de la posible concreción de un daño o un umbral de
acceso- circunstancia que no se verifica en el presente caso- puesto que de lo
contrario siempre se podría argumentar que cualquier actividad estaría en
condiciones de generar un daño.[19]
La ordenanza impugnada conspira contra
el normal desarrollo de la telefonía móvil desde que impone condiciones que se apartan
de las establecidas por la autoridad nacional sin que se hayan identificado
siquiera mínimamente los riesgos que lo justificarían, impidiendo así la
existencia de un régimen de uniformidad. De admitirse su validez, podría configurarse
el absurdo de que en cada ciudad exista una regulación distinta sobre el tópico
en cuestión, imposibilitando no solo el normal desarrollo de la telefonía móvil
sino también la integración y modernización de la Nación con la pertinente afectación
del comercio interprovincial y regional que esto conllevaría.[20]
III. El federalismo concertado.
El voto de la minoría comienza con
una precisa descripción constitucional del sistema federal argentino el cual
impone como "regla" la competencia provincial y como "excepción"
la competencia federal, de modo tal, que todo aquello que no está expresamente
cedido por las provincias al gobierno federal queda retenido por estas. En un
nivel más profundo de análisis distingue entre: a) las competencias exclusivas
de la Nación; b) las competencias exclusivas de los Estado miembros (provincias
y Ciudad Autónoma de Buenos Aires; c) las competencias prohibidas para ambas
esferas; d) las competencias concurrentes o convergentes en las que pueden (o
deben) intervenir tanto el Estado nacional como los Estados miembros. A la vez
las competencias convergentes se dividen en: a) las que se verifican cuando
cada escala de decisión, cuenta con atribuciones para regular y controlar el tema o actividad en paridad jerárquica,
estableciéndose mecanismos de homogeneización y/o compatibilización para evitar
duplicaciones y/o contradicciones. Este tipo de colaboración es el propio de
las históricamente llamadas facultades
concurrentes (artículo 75 incisos 18 y 19 de la Constitución argentina
rotuladas como cláusulas del progreso y del desarrollo) y también de aquellas
que requieren la participación obligatoria de todos los estamentos (artículo 75
inciso 2 sobre coparticipación federal de impuestos), b) las que se asientan sobre la diferenciación
entre normas de fondo y normas procesales y procuran la coordinación en base al
procedimiento delimitado por el constituyente en el artículo 75 inciso 12 de la
Constitución argentina conforme al cual el Estado Nacional dicta la legislación
de fondo y las provincias la regulación procesal; c) las que se manifiestan cuando
cada nivel de decisión tiene competencia para regular y controlar un sector o
tramo específico del tema o actividad en cuestión. Tal es la instrumentada en
materia ambiental por el artículo 41 de la Constitución Nacional, en virtud del
cual el Estado Nacional regula los "niveles mínimos de protección" y
los Estados miembros los "niveles complementarios".[21]
La reforma constitucional introdujo
el concepto de autonomía municipal en el artículo 123 con el objeto de acentuar
la expresión democrática, reconocer la tradición histórica de las instituciones
más próximas a los vecinos y potenciar una mayor eficiencia en el ejercicio de
la administración pública.[22]
En este sentido, la distribución de competencias entre el Estado federal, las
provincias y los municipios se orienta a la ayuda recíproca sobre la base del
principio de "lealtad federal" o "buena fe federal", según
el cual, en el juego armónico y dual de facultades debe evitarse que los
miembros del sistema abusen del ejercicio de las competencias propias o de las
concurrentes.[23]
La minoría acepta que en materia de
telecomunicaciones la competencia es federal, pero a partir de dicho punto,
analiza las atribuciones en materia ambiental, de salud pública y de
planeamiento territorial.[24]
En la regulación de la materia
ambiental el federalismo argentino impone una sinergia entre la labor de la
autoridad federal y la provincial que incluye a los municipios[25]
cuya competencia tiene los siguientes límites: a) la vigencia
"directa" de las leyes del Congreso Nacional que establezcan los
presupuestos mínimos de protección (específicamente los previstos en la ley
25.675); b) lo dispuesto por la Constitución y las leyes provinciales en lo
referente a cuestiones ambientales de escala supramunicipal o a aquellas que
-aunque "locales" en el sentido de comprendidas en la jurisdicción
municipal- se consideren estratégicas; c) los límites que surgen de la capacidad técnica y económica
para asumir y resolver problemas ambientales complejos o de resolución
sofisticada o costosa. En este punto, el municipio surge como una escala constitucionalmente
adecuada para regular y controlar los problemas ambientales que puedan circunscribirse
dentro del ámbito geográfico municipal.[26]
También corresponde a los municipios
la tutela de la salud pública dentro de las previsiones establecidas por el
régimen provincial respectivo sin interferir en las actividades sometidas en
forma exclusiva a la regulación federal.[27]
Por último, en el campo del
planeamiento estratégico el municipio procura dar satisfacción, con el menor
costo económico y social posible, a los requerimientos de la comunidad en
materia de vivienda, industria, comercio, recreación, infraestructura,
equipamiento y servicios especiales, teniendo en cuenta los medios de vida, el clima
y los recursos técnicos apropiados a la realidad local y regional, como así
también, intenta preservar y mejorar el ambiente tutelando la estética urbana y
paisajista.[28]
Todos los niveles de jerarquía
normativa aplicables al caso (Constitución Nacional, leyes federales,
Constitución de Salta, leyes provinciales y Carta Orgánica municipal) reconocen
a la Municipalidad de General Güemes la debida competencia para regular las materias
ambiental, de salud pública y de planeamiento territorial. Frente a lo cual, la
actora no acreditó que la normativa municipal se aparte o contradiga la
legislación nacional en materia de salud pública (representada por la
resolución 202/1995 del Ministerio de salud), en materia ambiental o en lo
atinente a los aspectos urbanísticos y de planificación territorial. La
ordenanza no tiene por objeto regular aspectos técnicos que se vinculen con el
núcleo del servicio de telecomunicaciones y sujeta la habilitación municipal de
las antenas al cumplimiento de la normativa nacional. En este sentido, la
minoría para reafirma su postura invoca el precedente Fallos 329:976 del cual
surge que la regulación municipal sobre
el tendido de cables de sistemas de comunicación, telefonía, televisión por
cable, iluminación y energía eléctrica, entre otras, fundada en razones de
seguridad pública y de paisaje y estética urbana correspondía a una materia
propia del gobierno municipal y no resultaba lesiva de la competencia federal
sobre las comunicaciones.[29]
El poder de policía municipal
encuentra un límite en tanto no interfiera con el cumplimiento de los fines
nacionales. Se trata de una potestad que los entes locales deben ejercitar con
razonabilidad y prudencia para no constituir un obstáculo real y efectivo que interfiera en la
prestación del servicio habilitado por la autoridad nacional, menoscabando o impidiendo
los fines propios por los que debe velar el Estado Nacional. Por ende, no constituyen por sí mismos obstáculos reales y efectivos para
el logro de los fines de utilidad nacional invalidantes de las normas locales: a)
la mera incidencia económica, ponderada de forma aislada, que acarrean las
normas locales sobre los operadores nacionales; b) las regulaciones que resulten periféricas y extrínsecas al núcleo
o la sustancia de la regulación federal en cuestión; c) las
disposiciones que no impliquen una interrupción indefinida o conlleven
la degradación de la actividad de jurisdicción nacional.[30]
Enfocada
en la caso, la minoría sostiene que Telefónica no pudo probar que la
modificación de la ubicación de las antenas mediante las tareas de
relocalización de las antenas perturbe la prestación del servicio de
telecomunicaciones y que el único gravamen configurado consistió en los trastornos
económicos y/u operativos que podría acarrear la reubicación de los soportes.
Es una consecuencia ineludible del funcionamiento del sistema federal que ciertas
cuestiones estén reguladas al mismo tiempo por normas provenientes de
diferentes niveles de autoridad, cada una con sus correspondientes
preocupaciones, pero la yuxtaposición normativa, no significa necesariamente
una invasión de competencias.[31]
IV.
Federalismo concentrado vs. federalismo concertado.
Tanto la mayoría como la minoría
coinciden en la definición de los elementos centrales del federalismo
argentino. Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires retienen todas
las competencias no delegadas expresamente al Estado nacional, entre ellas el
ejercicio del poder de policía en todo su ámbito territorial. Esta potestad se
traslada a los municipios. Determinada una actividad como competencia exclusiva
del Estado nacional, el resto de los sujetos del entramado federal pueden
ejercer el poder de policía, siempre y cuando, no interfieran en el desarrollo
de la actividad regulada por la autoridad federal.
¿Donde se manifiestan las
diferencias? En dos esferas que representan disimiles aspectos teóricos y
prácticos. Una de naturaleza conceptual referida al funcionamiento competencial
del federalismo argentino. La otra vinculada a la resolución del caso concreto y
relacionada con el desarrollo del servicio de telecomunicaciones.
En torno al primer aspecto, la
mayoría construye un sistema federal concentrado donde una vez establecida una
actividad como parte de la competencia del Estado nacional, queda poco margen
para la incidencia regulatoria de las provincias y de los municipios, dándole
al principio de no interferencia un campo de optimización favorable a la
competencia federal. Los votos que la componen lo fundamentan desde distintas ópticas
argumentales, pero es el voto de Highton de Nolasco el que expresa con mayor
claridad la idea de un federalismo concentrado basado en la necesidad de
garantizar la integración de la actividad económica en el territorio nacional
como sinónimo de la unidad del sistema federal y de su regular funcionamiento: no
resulta difícil imaginar las consecuencias que se podrían generar para el
funcionamiento del servicio de telecomunicaciones si se permitiese a cada
municipio del país tomar unilateralmente decisiones relacionadas con la
reubicación de las antenas ya instaladas. En una línea similar, Lorenzetti
expresa que podría configurarse el
absurdo de que en cada ciudad exista una regulación distinta sobre el tópico en
cuestión, imposibilitando no solo el normal desarrollo de la telefonía móvil
sino también la integración y modernización de la Nación con la pertinente afectación
del comercio interprovincial y regional que esto conllevaría. Por último, Rosenkrantz
sostiene si el constituyente ha entendido que la interferencia de un número
relativamente limitado de provincias supone un riesgo para la ejecución de
servicios en los que existe un interés nacional, mucho más elevado sería ese
riesgo si se reconociera a la gran cantidad de municipios existentes
atribuciones tan extensas que, en los hechos, tuvieran la consecuencia de
impedir el desarrollo de las políticas de alcance nacional. El federalismo
concentrado supone que las actividades económicas reguladas por el Estado
nacional deben ser celosamente custodiadas de las regulaciones provinciales y
municipales porque de esta manera el
funcionamiento del federalismo podrá garantizar el desarrollo humano con mayor
eficacia que si los prestadores de dicho servicios se encuentran con una maraña
heterogénea de regulaciones locales que no solo impactarán en la arquitectura
del servicio sino también en la estructura de costos de los mismos.
Vinculado a este primer ámbito, la
minoría edifica un sistema federal concertado donde los municipios aparecen
como unidades federales cuya legitimidad democrática se expresa en la cercanía
que tienen con los derechos de los
vecinos y las competencias concurrentes o convergentes junto con el principio
de "lealtad federal" o "buena fe federal" funcionan como
una polea articuladora de los intereses homogéneos que representa el Estado
nacional y los intereses heterogéneos que representan los municipios. La minoría
no desconoce el principio de no interferencia, sino que lo circunscribe a los
aspectos técnicos relevantes de la actividad los cuales no pueden ser afectados
de forma indefinida, descartando de plano que puedan ser parte del mismo la incidencia económica ponderada de forma
aislada emergente de la aplicación de las regulaciones locales. El federalismo
concertado supone que los municipios, siempre que se adecuen a la
normativa nacional, titularizan potestades regulatorias en materia de salud pública, ambiental o en los
aspectos urbanísticos de los servicios nacionales que se presten en su ámbito,
y que de esta manera, respetándose las particularidades locales el desarrollo
humano cumplirá mas efectivamente sus objetivos que si se impone una lógica
homogénea para todo el país.
Aún dentro del primer campo
especificado, el federalismo concentrado y el federalismo concertado también
difieren de las presunciones o cargas que le otorgan a la legislación nacional
o local. El federalismo concentrado supone que una vez regulada una actividad
por parte del Estado nacional en la esfera de su competencia exclusiva, la
regulación local sobre dicho servicio tiene que demostrar razonablemente que
existe una posibilidad concreta de afectación de la salud pública, del ambiente
o de la programación urbanística, y a vez, tiene que acreditar la no afectación
de la prestación del servicio nacional. El federalismo concertado alienta la
existencia de regulaciones locales tuitivas de los derechos de los habitantes
de los municipios que guarden una vinculación convergente con las normas
nacionales en la materia presuponiendo su validez y colocando en el Estado
nacional y en los prestadores concesionados la carga de probar fehacientemente
la afectación permanente de la prestación del servicio nacional.
En lo atinente a la resolución del
caso concreto, la mayoría y la minoría realizan interpretaciones ponderadas
opuestas en relación a la prueba producida (especialmente de la prueba
pericial) que de alguna manera se condice con los esquemas federalistas desarrollados
previamente. La mayoría extrae conclusiones determinantes del dictamen en torno
a la afectación del servicio de telecomunicaciones. Rosenkrantz es quién mas
trabaja sobre el aspecto probatorio expresando que la construcción de la obra civil
que sirve de estructura de soporte de antenas configura un aspecto central de
la prestación del servicios de telecomunicaciones regulado por las normas
nacionales que no puede ser interferido por la normativa local, que el traslado
de una antena instalada afecta el diseño y la estructura del sistema de
telecomunicaciones y que puede verse afectado el sistema de interconexión
nacional. En tanto que la minoría sostiene que Telefónica no pudo probar que la
modificación de la ubicación de las antenas vaya en desmedro de la prestación
del servicio y que la pericia no pudo demostrar que la afectación del servicio
de forma transitoria mientras se realizan tareas de relocalización derive en
una afectación permanente o que perdure luego de rediseñada la arquitectura de
la red. Acá también se observa claramente las diferencias entre ambas
concepciones. Mientras que para el federalismo concentrado la mínima afectación
acreditada del servicio de telecomunicaciones deriva en la invalidez de la
norma local, para el federalismo concertado es posible "soportar" en término de razonabilidad
y proporcionalidad un periodo de
afectación de mala calidad o falta del servicio de telecomunicaciones a efectos
de garantizar el derecho a la salud, el ambiente y la programación urbanística
que titularizan los habitantes de un municipio.
V. A modo de conclusión.
Los argumentos expresados por la
mayoría y la minoría podrían derivar en una suerte de "empate estructural
argumental" que fue definido a través de la aplicación de la regla de la
mayoría de la Corte Suprema de Justicia. Argumentos sólidos y verificación
razonablemente ponderada de la prueba producida por ambos lados cuya balanza se
volcó por una cuestión numérica mínima.
Una vez aceptado este primer
diagnóstico quizás sea necesario realizar un análisis más profundo sobre los
fundamentos que expresan las visiones federalistas defendidas por la mayoría y
la minoría.
Si bien ambas posturas persiguen
como fin último la concreción del desarrollo económico y social difieren en los
medios para alcanzar dicho fin.
La mayoría desde una visión
economicista apuesta a la seguridad jurídica representada por una regulación
homogénea -la emergente del Estado nacional- aplicable a los servicios
nacionales como una señal evidente a los mercados de cierta previsibilidad
normativa, a partir de la cual, los beneficios del desarrollo económico y
social llegará a toda la población. Se trata de una construcción conceptual de
arriba hacia abajo.
La minoría se asienta en una
dimensión particularista según la cual la protección de los derechos de los habitantes
de los municipios, aunque genere mayores costos de inversión, permitirá un
desarrollo económico y social quizás más lento pero basado en el respeto de una
pluralidad cultural, geográfica y social que tiene en el municipio el primer
eslabón de la cadena. Se trata de una construcción conceptual de abajo hacia
arriba.
En la medida que no se verifique una
afectación definitiva o con una permanencia indefinida en la prestación de un
servicio nacional los municipios tienen un margen constitucional de regulación
normativa a efectos de poder garantizar los derechos de sus habitantes pudiendo
generarse convergencias normativas que no deben asustar, sino que por el
contrario, posibilitarán un reforzamiento particularista del sistema de
derechos expresados por las competencias municipales.
La reforma constitucional de 1994 al
hospedar a los municipios como sujetos
del sistema federal los habilitó a sentarse en la misma mesa que el
Estado nacional, y para que esto pueda concretarse, es indispensable que los
intereses de sus habitantes puedan plasmarse en regulaciones locales que expresen
razonablemente la participación local en el interés nacional.
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