viernes, 28 de febrero de 2014

Reformas a la Justicia con distinta vara (o sobre la democratización de la Justicia en la CABA)



Diario Clarín 28/2/2014 (versión ampliada)

La denominada “democratización de la justicia” tuvo como uno de sus puntos principales ampliar la composición del Consejo de la Magistratura para que los miembros del estamento político prevalecieran sobre los demás integrantes y disminuir el régimen de mayorías requeridos para la proposición de los candidatos a jueces y la promoción del juicio político.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo primero no es posible por cuanto la Constitución local claramente estableció que el Consejo de la Magistratura está integrado por tres representantes de la Legislatura, tres jueces y tres abogados. En tanto, el régimen de mayorías debe ser establecido mediante una ley especial aprobada por una mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Legislatura.

Oportunamente, se sancionó la Ley 1007, mediante la cual se estableció un quórum de siete miembros y el voto favorable de los dos tercios del total de los miembros del Consejo de la Magistratura para proponer la designación de los jueces y del Ministerio Público y para formular la acusación de los mismos ante el Jurado de Enjuiciamiento.

En el mes de diciembre de 2013, mediante la sanción de la Ley 4890, se modificó el régimen de mayorías exigibles para las designaciones y las acusaciones estableciéndose un quórum de dos tercios del total de los miembros (con la presencia de al menos un miembro de cada estamento) y el voto favorable de la mayoría absoluta del total de los miembros del Consejo de la Magistratura.  

Los más paradojal de la situación descripta, es que la ley modificatoria de las mayorías agravadas, fue votada favorablemente en una Sesión maratónica sin ninguna deliberación pública previa que posibilitara la participación de la sociedad, por muchas de las fuerzas políticas que en el orden federal se opusieron fervorosamente, bajo el lema de la defensa de la Constitución, a la reforma judicial impulsada por el actual gobierno.

La organización del poder tiene como función sustancial la defensa de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Establecer mayorías exigentes para la designación y acusación de los jueces, no sólo protege al funcionario eventual, sino que principalmente,  permite una mayor extensión del control de constitucionalidad y de convencionalidad por parte de los magistrados frente al Poder en defensa de los derechos de las personas.

En la actualidad, la división de poderes intenta canalizar la idea de un diálogo racional que permita el intercambio de argumentos en pos de garantizar la eficacia real del sistema de derechos. Colocar a los jueces en una evidente situación de debilidad y perplejidad frente al poder político, hace que toda la estructura constitucional se resienta y disminuya notablemente la calidad democrática.

Cuando la  Corte Suprema de Justicia en el caso “Rizzo” declaró la inconstitucionalidad de la ley que reformaba el Consejo de la Magistratura nacional, expresó claramente que la legitimidad democrática del Poder Judicial proviene del mandato del pueblo a través del poder constituyente y se encuentra dirigido a hacer efectivos los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos por la Constitución como pacto fundacional. 

La reforma legislativa aprobada configura una clara y evidente demostración de regresión institucional que conculca de forma sistemática los derechos y garantías contemplados por  la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y coloca en una situación de grave vulnerabilidad funcional a los jueces contenciosos, que a diario, controlan al Poder y a los jueces penales, contravencionales y de faltas,  que en un futuro mediato, deberán juzgar los delitos contra la administración pública que eventualmente cometan los funcionarios locales.

La observancia del sistema democrático debe tener la misma fuerza, coherencia y extensión. No hay un “vamos por todo” malo y otro bueno depende quién lo proponga. Si realmente les interesa construir un país diferente demuestren que son distintos en el respeto de la división de poderes, el funcionamiento del Poder Judicial y la defensa de la Constitución. Esto sin dudas es más de lo mismo. 

miércoles, 26 de febrero de 2014

Libertad de expresión, publicidad oficial y stare decisis convencional


Sumario: I._ Introducción. II._  La libertad de expresión y su proyección respecto de la distribución de la publicidad oficial. III._ El stare decisis constitucional y el stare decisis convencional.  IV._ El cumplimiento de las sentencias y la división de poderes. V._ A modo de conclusión       
   
I._ Introducción.

1._ En la causa “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Estado Nacional- JGM- SMC s/ amparo ley 16986[1], la Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar la sentencia de Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual –siguiendo con la lógica  de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los fallos “Editorial Río Negro[2] y “Editorial Perfil[3]- había condenado al Estado Nacional a elaborar un esquema de distribución de la publicidad oficial que comprendiera de forma no discriminatoria a todos los canales de aire, estableciera pautas de proporcionalidad y equidad, garantizara un equilibrio razonable entre las emisoras análogas y permitiera un adecuado control judicial sobre la ilegalidad de los criterios estatales utilizados en la asignación de los fondos públicos.

El voto mayoritario estuvo compuesto por tres grupos. El primero integrado por Lorenzetti, Fayt y Maqueda (al cual denominaré mayoría A). El segundo formado por Highton de Nolasco (al cual denominaré mayoría B). El último conformado por Argibay y Petracchi (al cual denominaré la mayoría C).

La mayoría A al resolver el caso aplica los precedentes “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” y desarrolla sustanciales argumentos sobre el stare decisis y el cumplimiento de las sentencias en el Estado constitucional y convencional argentino.

La mayoría B y la mayoría C se limitan a aplicar los precedentes “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil”.
         
            El objeto del presente comentario es analizar los argumentos expuestos por las  distintas mayorías y su proyección sobre la libertad de expresión y el principio del stare decisis convencional.

II._ La libertad de expresión y su proyección respecto de la distribución de la publicidad oficial.

2._ La Corte Suprema de Justicia en los casos “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” estableció una línea jurisprudencial basada en los siguientes argumentos:

            * Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios de comunicación a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria. Esto sucede cuando: a) los funcionarios diferencian a los medios de comunicación que pertenecen a una misma categoría y b) la publicidad se asigna conforme a los puntos de vista de los medios de comunicación y con el propósito que se quiere informar.

            * El Estado es el que titulariza la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de la publicidad oficial.

            * La distribución de la publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo de forma indirecta el pleno ejercicio de este derecho fundamental y humano. El gobierno debe evitar toda clase de afectación directa o indirecta. Es suficiente que la acción gubernamental se proponga dicho objetivo para que se configure un supuesto de afectación de la libertad de expresión. Por ello, no resulta necesaria que se produzca la asfixia económica o el quiebre del medio de comunicación, puesto que de ser así, solo se configurarían supuestos de excepción. Tampoco es imprescindible la acreditación de una intención dolosa o ánimo discriminatorio o persecutorio. La afectación económica debe examinarse no sólo en relación a las pérdidas económicas producidas por la omisión estatal de asignar publicidad oficial, sino también, por la disminución en el acceso de los consumidores que estarán obligados a informarse por otros medios de comunicación acerca de la gestión pública.
   
* Es deber de los tribunales proteger a los medios de comunicación para que existe un debate plural sobre los asuntos públicos, lo cual constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

* Si bien no existe la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de expresión. El Estado puede dar o no dar publicidad oficial, pero si decide darla, debe cumplir con dos criterios constitucionales: a) no puede manipularla, dándola y retirándola a algunos medios de comunicación en base a criterios discriminatorios y b) no puede utilizarla como un instrumento de afectación indirecta de la libertad de expresión. Para su distribución tiene muchos criterios a su disposición, pero cualquiera sea el que utilice, deberá mantener siempre una pauta mínima general que evite desnaturalizaciones. 

3._ En la causa “Arte Radiotelevisivo Argentinola Corte Suprema de Justicia extiende el alcance de los precedentes Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” (en los cuales el medio de comunicación era la prensa escrita) a los servicios de comunicación audiovisual sin hacer ninguna clase de distinción entre los mismos.

            La libertad de expresión y el acceso a la información ejercida por medios escritos o audiovisuales puede ser afectada directa o indirectamente por toda medida estatal –en este caso la distribución de la publicidad oficial- que configure una disminución de las fuentes de financiamiento económicas para su normal y pleno desenvolvimiento en la arena del debate público. No hace falta la quiebra o cierre de un medio de comunicación para que esto acontezca, sino simplemente, una disminución irrazonable de su capacidad económica que le permita sostener frente el Estado la línea editorial que le plazca.

            Esta extensión implícita que realiza la Corte Suprema de Justicia llega después de la sentencia dictada en el caso “Grupo Clarín[4] donde justamente la mayoría expuso que no existía ninguna clase de vínculo entre el derecho de propiedad y la consiguiente capacidad de generar recursos genuinos por fuera de la órbita estatal y libertad de expresión. Insisto con este tema, aquello que la ley de servicios de comunicación audiovisual determina como el sector de gestión privada comercial lo patrimonial, tiene un vínculo directo e inmediato con la libertad de expresión como derecho no patrimonial. En este sector la libertad de expresión es costosa y depende de la elección diario de sus productos por parte del consumidor audiovisual.

4._ En el caso “Grupo Clarín”, en el final de sus votos, tanto Lorenzetti y Highton de Nolasco[5] como Petracchi[6], utilizaron la figura del obiter dictum como una forma de condicionar los fundamentos expuestos previamente, mediante los cuales justifican que los regímenes de incompatibilidad de licencias y de desinversión compulsiva posibilitan lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación. En sus palabras, los propósitos perseguidos por la ley de servicios de comunicación audiovisual se desvirtuarían si no existieran políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial puesto que la función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.

            En otras palabras, la constitucionalidad y convencionalidad de la ley de medios en los artículos impugnados, estuvo basada en un deber ser respecto de la publicidad oficial que antes del dictado del fallo “Grupo Clarín” el Estado no cumplía –y el caso “Editorial Perfil” es un notorio ejemplo de ello- y que después de su dictado el Estado no sólo tampoco cumple, sino que además, se da el lujo de hostigar nuevamente al Poder Judicial por el hecho de dictar una sentencia confirmatoria y ampliatoria de sus antecedentes. En dicho sentido, las palabras críticas del fallo pronunciadas por el Jefe de Gabinete- basadas en la afectación de la división de poderes y citando como autoridad de respaldo al Virrey Cisneros- no tienen desperdicio.[7]         

III._ El stare decisis constitucional y el stare decisis convencional. 

4._ El principio del stare decisis establece que los jueces están obligados a resolver los casos pendientes conforme a los precedentes similares oportunamente dictados. Cuando quiénes están obligados son los jueces inferiores respecto las sentencias dictadas por jueces de mayor jerarquía, el principio del stare decisis se aplica de forma vertical. En cambio, cuando los obligados son los jueces de la máxima jerarquía respecto de sus propios fallos, el principio del stare decisis se aplica de forma horizontal.[8]

            En nuestro país, la doctrina mantiene una larga discusión entre aquellos autores que sostienen que la Corte Suprema de Justicia con distintas formas incorporó el principio del stare decisis (Bidart Campos[9], Bianchi[10] y Sagüés[11]) de aquellos autores que niegan dicha incorporación (Garay y Toranzo[12], Legarrre[13] y Rivera –h-[14]).
5._ En el presente caso, la mayoría A sobre la base de la autoridad institucional de los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia como intérprete supremo de la Constitución argentina y las leyes dictadas en su consecuencia, estableció como punto de partida, la obligación de la propia Corte Suprema y de los tribunales de considerar y seguir los argumentos expuestos en casos análogos.[15]    

            La aplicación de un stare decisis “criollo” o “local” se funda, en que sería inconveniente para la comunidad en su conjunto, la falta de consideración y seguimiento de los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia. Por ende, cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y el inconveniente de aplicar las decisiones jurisdiccionales dictadas sobre la cuestión legal objeto de controversia, la solución del caso debe buscarse en la invocación de las decisiones jurisdiccionales subsumibles.[16]

            Los precedentes configuran una “regla de derecho aplicable”[17] y quién desee su cambio o inaplicación tiene la “carga argumentativa calificada”[18] de tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente”[19] la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación de los fallos precedentes.

            Indudablemente para la mayoría A existe –sin bien con características propias- el principio del stare decisis en el paradigma constitucional argentino. En consecuencia, en el ámbito de supremacía constitucional y convencional del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el pleno funcionamiento del art. 75 inc. 22, genera la existencia de un stare decisis convencional lo cual implica que la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores –ejerciendo el control de convencionalidad aún de oficio- están obligados a considerar y seguir los argumentos expuestos por los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional, y cuando quieran apartarse de los mismos, tendrán la “carga argumentativa calificada” de tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente” la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación de dichos pronunciamientos.

Si en nuestro sistema hay stare decisis constitucional (o legal) también debe haber stare decisis convencional. No existen argumentos plausibles de teoría general, filosofía moral o dogmática constitucional que justifique alguna clase de asimetría mediante la cual exista el primero y se desconozca o disminuya la procedencia del segundo.                          

IV._  El cumplimiento de las sentencias y la división de poderes.

6._ La mayoría A se ve obligada a realizar una fuerte defensa de la cosa juzgada constitucional recordando los incumplimientos del Estado en el caso “Editorial Perfil”. 

            La inobservancia de las pautas republicanas, objetivas, generales y cuantificables de distribución de la publicidad oficial constituye una clara violación de principios constitucionales, por cuanto, desconoce la división de poderes, es inadmisible en un Estado de derecho y causa un grave deterioro al Estado constitucional democrático.[20]

Las sentencias emanadas del Poder Judicial son de cumplimiento obligatorio e inmediato, de lo contrario, la garantía del debido proceso no tendría ninguna clase de sentido y los derechos fundamentales y los derechos humanos quedarían totalmente desprotegidos ante el poder o el gobierno de turno.[21]

La supremacía constitucional solamente es posible si las sentencias de los jueces realmente se cumplen haciendo efectiva la satisfacción de los derechos.[22] 

En que situación de precariedad institucional debemos encontrarnos, para que la Corte Suprema de Justicia deba enfatizar en extremo, uno de los lineamentos básicos y mínimos del Estado constitucional y convencional de derecho. Es como si dijera que el Estado argentino no debe violar los derechos humanos o que debe cumplir las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los más paradojal, insisto, es que aún en esta situación objetivamente verificable la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Grupo Clarín” justificó la restricción de la libertad de expresión en un contexto donde a un gobierno “hay que recordarle” que las sentencias que tienen por objeto proteger la libertad de expresión deben ser cumplidas porque dicho gobierno sigue sin querer cumplirlas.                           

V._ A modo de conclusión.

7._ Este fallo puede analizarse de forma aislada o de manera contextual en el entramado de las últimas sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia vinculadas con la libertad de expresión y el acceso a la información.

En el primer supuesto, realiza grandes aportes a la teoría de la Constitución, la dogmática constitucional y  la supremacía constitucional y convencional.

 En el segundo caso, se profundizan aún más, las dudas existentes sobre las razones de las sinrazones.    


[1] CSJN Fallos A. 925. XLIX, 11 de febrero de 2014. 
[2] CSJN Fallos 330:3908 
[3] CSJN Fallos 334:109.
[4] CSJN Fallos G. 439.XLIX (REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX, 29 de octubre de 2013. Ver Gil Domínguez, Andrés, Caso “Grupo Clarín”: paternalismo audiovisual y obiter dictum  ficcional”,  ElDial, 4 de diciembre de 2013 y  “Control de constitucionalidad y convencionalidad, libertad de expresión y derecho de propiedad”, La Ley 20 de diciembre de 2013.  
[5] Considerando 74.
[6] Considerando 39.
[7] http://www.lanacion.com.ar/1663443-el-gobierno-ataca-a-la-corte-suprema-por-el-fallo-que-ordeno-darle-publicidad-oficial-a-canal-13
[8] Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”, La Ley 2009-E-820 y Legarre, Santiago, “La obligatoriedad horizontal de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis”, Jurisprudencia Argentina 30 de octubre de 2013. También ver Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1333.
[9] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo II-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2004, p. 561.
[10] Bianchi, Alberto B,  Control de constitucionalidad, Tomo I, Ábaco, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2002, p. 853 y ss.
[11] Sagüés, Néstor Pedro, “Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El derecho 93-891.
[12] Garay, Alberto F., y Toranzo Alejo., “Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Jurisprudencia Argentina, 2005-IV-1085. También ver Garay Alberto F., La doctrina del precedente en la Corte Suprema, AbeledoPerrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013.
[13] Op. cit.
[14] Op. cit.
[15] Considerando 6.
[16] Ib.
[17] Ib.
[18] Ib.
[19] Ib.
[20] Considerando 8.
[21] Considerando 9.
[22] Considerandos 10 y 11.