lunes, 26 de noviembre de 2018

Convencionalidad, discapacidad y normatividad


Sumario: I._ Introducción. II._ La mayoría y la ley como el techo del ordenamiento jurídico argentino. III._ La minoría y la concreción particular del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. IV._ Mayoría vs. minoría: dos modelos en pugna. V._ A modo de conclusión. 

I._ Introducción.
            Los argumentos expuestos por la mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la  causa "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A. R. y otros"[2] obligan a un profundo análisis sobre la efectiva fuerza normativa de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y la plena vigencia del Estado constitucional y convencional de derecho instituido por la reforma constitucional de 1994. Una vez más ante casos vinculados con personas vulnerables y situaciones extremas surge el interrogante: ¿Y dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?[3] De nuevo pareciera que la ley todo lo abarca y que los jueces son meros autómatas aplicadores de normas -como si fueran una Inteligencia Artificial con un mínimo grado de empatía social-  que ni siquiera pueden ser contextualizadas ante subjetividades desbastadas por el sufrimiento y el dolor. En tanto que los argumentos expuestos por la minoría[4] exhiben un elogiable compromiso con el paradigma constitucional-convencional vigente y una mirada con sensibilidad social en torno al efecto útil de los derechos humanos titularizados por las personas discapacitadas.
            Una mala praxis médica durante su nacimiento le produjo al niño M.B.L. una disfunción cerebral crónica e irreversible que comprometió el lenguaje (solo puede expresarse mediante sonidos guturales), la visión y la actividad motora tanto en sus miembros superiores como inferiores, con atrofia muscular cuya progresión y empeoramiento solo puede evitarse con los tratamientos de rehabilitación. Como consecuencia de esta patología, el niño requiere de acompañamiento y supervisión permanente, no controla esfínteres, se alimenta por botón gástrico y carece de discernimiento.
             Oportunamente, los padres del niño promovieron una acción de daños y perjuicios contra la  Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia obteniendo una sentencia favorable la cual quedó firme.  
          Paralelamente al proceso civil, la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia se presentó en concurso preventivo que luego devino en una quiebra. El niño M.B.L. se presentó a verificar el crédito y planteó la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales por ser contrario a las obligaciones emergentes de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y solicitó que se estableciera que el crédito fuera privilegiado sobre cualquier otro crédito privilegiado. El juez nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar al planteo. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia sosteniendo que como los Instrumentos Internacionales invocados no contemplaban expresamente la situación de un niño titular de un crédito en un proceso universal, ni tampoco establecían alguna preferencia de cobro respecto de los demás acreedores existía una total compatibilidad entre los preceptos de las leyes concursales y dichas normas internacionales que no afectaban el interés superior del niño.
           
            Luego de 23 años transitados por M.B.L. con una incapacidad absoluta  y sin cobrar la totalidad del crédito reconocido por una sentencia judicial firme en 2006, el caso es resuelto por la Corte Suprema de Justicia quien debía resolver si la calificación del crédito como quirografario lesionaba los derechos fundamentales y humanos de M.B.L. previstos por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por ende, que M.B.L. debía percibir  el crédito verificado a su favor con preferencia respecto de los restantes acreedores.     

II._ La mayoría y la ley como el techo del ordenamiento jurídico argentino.

            La mayoría comienza sosteniendo que cuando la ley reconoce el carácter de privilegiado de un crédito esto implica el otorgamiento de un derecho a una persona a ser pagado con preferencia de otro, y que dicha calidad solo puede surgir del texto de la ley, en cuanto constituye una excepción al principio de la par conditio creditorum como derivación de la garantía de igualdad protegida por el art. 16 de la Constitución argentina. 

        La Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley 26.061 no contienen referencias específicas a la situación de los niños o personas con discapacidad como titulares de un crédito en el marco de un proceso concursal, con lo cual no puede establecerse una preferencia de cobro por la sola condición invocada respecto de los restantes acreedores. Si bien los Instrumentos Internacionales reconocen que los niños y las personas discapacitadas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, dichas normas “están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social”.[5]
            La declaración de inconstitucionalidad planteada solo podría sostenerse si pudiera justificarse que la protección emergente de los Instrumentos Internacionales debe hacerse efectiva en el ámbito concursal a través de la preferencia en el cobro de sus créditos respecto de otros acreedores sin una ley que así lo disponga. Como los Instrumentos Internacionales solo consagran un “mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a cargo del Estado” no puede derivarse directamente de las mismas el reconocimiento de un derecho específico puesto que el alcance de la tutela o protección especial de los niños y las personas discapacitadas es una materia que queda reservada a cada uno de los Estados.[6] A esto se suma que no es propio del Poder Judicial sustituir al legislador a la hora de definir en qué ámbitos debe hacerse efectiva la protección constitucional o decidir qué tipo de  políticas públicas deben implementarse en materia de protección de la niñez o de la discapacidad, sino que por el contrario, se tratan de atribuciones propias de los demás poderes del Estado a los cuales el Poder Judicial debe reconocer un amplio margen de discrecionalidad por ser los órganos constitucionalmente habilitados a tales efectos.[7]
            Una eventual declaración de inconstitucionalidad del régimen concursal basada en los amplios mandatos contenidos en las Instrumentos Internacionales podría derivar en la invalidez de toda norma o acto que no conceda a los niños o a las personas discapacitadas un trato preferente en cualquier ámbito (que podría extenderse a todos los sujetos comprendidos en los grupos vulnerables que cuentan con especial protección constitucional por imperio del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina).[8]
            Todo debate vinculado al reconocimiento de privilegios en el marco de un proceso concursal debe abordarse de manera integral puesto que está en juego la relación entre el deudor y sus acreedores y entre los acreedores entre sí. La preferencia que se otorgue a algún deudor es correlativa del mayor sacrificio que deberán soportar los demás (entre los que se podrían hallar alguno que también pertenezca a un grupo vulnerable).[9]
            La ruptura del régimen concursal de privilegios y la creación de un sistema paralelo contra legem puede generar un fuerte impacto negativo para la seguridad jurídica. Por ejemplo, la preferencia en el cobro de las acreencias garantizadas con hipoteca y prenda se justifica en los intereses económicos y sociales vinculados a la protección del crédito que es indispensable para el desarrollo y el crecimiento del país, el cual depende en parte de la existencia y la eficacia de ciertos instrumentos que aseguren el recupero del crédito.[10]

III._ La minoría y la concreción particular del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

            En su voto Maqueda asumió como punto de partida que la Corte Suprema de Justicia en la causa “Pinturas y Revestimientos aplicados S. A.[11] sostuvo que el régimen de privilegios concursales debía ser integrado con las disposiciones previstas por los Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado argentino (como por ejemplo el Convenio N°173 de la OIT que le otorga al trabajador un privilegio respecto de su crédito laboral ante la insolvencia del deudor). Posteriormente, analizó el derecho a un nivel de vida adecuado contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para concluir que de los mencionados Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional se desprende un derecho humano a gozar de un nivel de vida adecuado y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como así también, la correspondiente obligación de los Estados partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos dichos derechos.[12] En consecuencia, desarrolló cuatro argumentos centrales para justificar la declaración de inconstitucionalidad de la normativa concursal:
            * Si bien es cierto que el privilegio concursal es una excepción al principio de paridad que rige entre los acreedores de un mismo deudor que solo pueda estar contemplado en una disposición legal, en el presente caso se presenta una situación de absoluta vulnerabilidad de carácter excepcional que no puede ser soslayada en virtud de las obligaciones internacionales emergentes de los Instrumentos Internacionales que ostentan jerarquía constitucional.[13]
            * En virtud de las particularidades que presenta el caso, resulta imperativo ofrecer una satisfactoria protección jurídica de la vida y de la salud de la persona afectada que se respetuosa de la dignidad inherente al ser humano y que impide que no se torne ficticia la reparación del derecho dañado.[14]
            * Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional asumen el carácter de norma jurídica, y en cuanto reconocen derechos, lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios.[15]
            * La solución a la que se arriba es la que mejor contribuye a la realización de los fines protectores y de justicia perseguidos por la comunidad internacional al dictar los Instrumentos Internacionales y la que brinda una respuesta apropiada a la singular situación de vulnerabilidad acreditada signada por una inusitada postergación del cobro del crédito por circunstancias que son ajenas a la persona afectada.[16]

            Al igual que Maqueda, en su voto Rossati adoptó como premisa las disposiciones normativas emergentes de los Instrumentos Internacionales que protegen a los niños y a las personas discapacitadas aplicables al caso. Sobre esta base expresó que los derechos contemplados en los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional tienen la misma jerarquía y fuerza normativa que los derechos y garantías consagrados en la primera parte de la Constitución argentina, y por ende, toda norma inferior que conculque dichos derechos es inválida e inconstitucional.[17] Los principales argumentos que elaboró fueron los siguientes:
            *  La decisión de mantener la calificación del crédito como quirografario y negar la posibilidad de otorgarle un trato preferencial en su pago, implica efectuar un examen de la controversia sin ponderar en debida forma la incidencia que dicha calificación trae aparejada en la efectiva tutela de derechos que cuentan con amparo constitucional y cuya protección no admite demoras.[18]
            * El cuidado especial que demanda la situación de vulnerabilidad M.B.L. exige que la normativa constitucional se traduzca ineludiblemente en el reconocimiento de una preferencia en el cobro de sus acreencias cuyo origen no reconoce una causa patrimonial preexistente sino la mensura de daños a bienes humanos inmateriales vinculados con la satisfacción de sus derechos fundamentales.[19]
            * Resulta evidente que la capacidad de sacrificio patrimonial que puede exigírsele a M.B.L. deviene nula frente a la necesidad de contar con el crédito para atender las necesidades que su estado de salud demanda.[20]
            * La respuesta constitucional propiciada ante la particular situación que atraviesa  M.B.L.  configura un modo de implementar las obligaciones que tiene el Estado, la familia, la comunidad y la sociedad de garantizar y proteger los derechos de los niños y personas discapacitadas de manera adecuada.[21]

IV._ Mayoría vs. minoría: dos modelos en pugna.

            La confrontación de las posturas expuestas por la mayoría y la minoría posibilita observar dos modelos constitucionales diametralmente opuestos.

            La visión de la mayoría se ubica en el marco de un Estado legislativo de derecho en el cual la regla de reconocimiento que determina el alcance o contenido de los derechos previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos es exclusivamente la ley, sin que la jurisdicción pueda operar ninguna excepción por más que se trate de un caso particularmente extremo como el de M.B.L. La postura de la minoría se hospeda en el campo de un Estado constitucional y convencional de derecho en el cual los derechos previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como regla de reconocimiento tienen fuerza normativa y configuran el techo o fuente del ordenamiento donde la jurisdicción debe abrevar cuando tiene que resolver un caso particularmente extremo como el de M.B.L.
           
            La mayoría optó por una dimensión de la ley como instrumento uniforme, general y único de los derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que todo lo puede y lo sabe respecto de sus contenidos. La minoría consideró que la ley es solamente una garantía primaria general de los  derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que puede ser "dejada de lado" cuando sea necesario hacerlos efectivos de manera adecuada frente a determinadas situaciones.

            La mayoría aceptó mediante una deferencia absoluta e incondicionada la ponderación general realizada por el legislador cuando al sancionar la normativa concursal estableció en abstracto una relación de preferencia condicionada  inmutable en torno a la naturaleza de los acreedores. La minoría se reservó la facultad de realizar ponderaciones concretas y particulares aunque no concuerden con las realizadas por el legislador cuando un caso particular así lo exige. Es realmente difícil de poder aceptar el argumento de la mayoría cuando sostiene que una solución distinta a la establecida por la ley concursal podría afectar la seguridad jurídica y los intereses económicos y sociales vinculados a la protección del crédito que es indispensable para el desarrollo y el crecimiento del país. Entre concretización de los derechos de una persona con discapacidad vs. seguridad jurídica abstracta, la mayoría no se atreve a cuestionar la solución utilizada por el legislador aún en un caso extremo como el de M.B.L. Si bajo las circunstancias extremas acreditadas por M.B.L., la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos no tienen la mínima fuerza  normativa como para irradiar el contenido de los derechos, entonces hay que asumir que el Estado constitucional y convencional de derecho no existe, no se aplica o ha muerto en la República Argentina.

            La mayoría considera que solamente puede operar un control judicial de legalidad subsuntivo donde los jueces son meros aplicadores de la ley, los contenidos de los derechos están exclusivamente determinados por la ley, la interpositio legislatoris es la razón última del sistema jurídico y el control de constitucionalidad (y mucho más el de convencionalidad interno) está sometido a un réquiem eterno. La minoría ejerce el control de constitucionalidad y el de convencionalidad interno garantizando de forma útil y pro persona los derechos. La Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos contienen normas generales con el objeto de poder subsumir las particularidades de los titulares de los derechos, para que de esta manera, cada uno de ellos se encuentre en igualdad de condiciones ante la Ley cuando su subjetividad se espeja en el orden simbólico de la normatividad. La generalidad no es su debilidad, al contrario, es su mayor riqueza frente al Estado. La posición de la mayoría de otorgarle al Estado la potestad absoluta para determinar las obligaciones convencionales es volver al dualismo soberanista de principios de siglo XX y enterrar en un solo acto la totalidad de la doctrina elaborada por el derecho de los derechos humanos desde su advenimiento hasta el presente.        
            
            Los derechos configuran el triunfo de la razón sobre el dolor. Años de luchas y sufrimiento se sucedieron para dejar atrás el dolor con el objeto de garantizar los contenidos mínimos emergentes de la dignidad humana ¿Cómo es posible que la máxima jurisdicción constituvencional argentina pueda ser indiferente ante un dolor tan profundo como el que puso en escena M.B.L? 

IV._ A modo de conclusión. 

Más allá de la voluntad expresada por los Convencionales Constituyentes de 1994 en torno al paradigma constitucional vigente, lo cierto es el caso "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia" permite confrontar dos modelos jurídicos, dos formas de ejercer la jurisdicción, dos enfoques sobre el rol de los derechos ante un dolor extremo, pero sobre todo, dos visiones de país. Quizás como un ejercicio de conciencia esta clase de sentencias nos permite reflexionar, aunque sea un poco más allá de nuestro propio interés, sobre cuál es el país en donde queremos vivir y que vivan nuestros hijes.      



[1] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz.
[2] CSJN Fallos CCF 4612/2014/CS1, 14 de agosto de 2018.
[3] Gil Domínguez, Andrés, "Acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida ¿Dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?", La Ley 25 de septiembre de 2018.   
[4] Integrada por Maqueda y Rossati.
[5] Considerando 9.
[6] Considerandos 10 y 11.
[7] Considerando 12.
[8] Considerando 15.
[9] Considerando 16.
[10] Considerando 17.
[11]  CSJN Fallos 337:315.
[12]  Considerando 9.
[13]  Considerando 10.
[14]  Considerando 11.
[15]  Considerando 13.
[16]  Considerando 14.
[17]  Considerando 10.
[18]  Considerando 12.
[19]  Considerando 13.
[20] Considerando 13
[21] Considerado 14.

domingo, 25 de noviembre de 2018

Cuando un club de fútbol es responsable por hechos de violencia fuera del estadio (recordando un comentario al fallo Mosca de la CSJN)


El caso “Mosca”: un importante aporte desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la erradicación de la violencia en el fútbol.
Por Andrés Gil Domínguez

Sumario: I._ Introducción. II._ Cuando es responsable el Estado federal, el Estado provincial y el Estado de la Ciudad de Buenos Aires por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos. III._ Cuando es responsable el club organizador directo del evento por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos. VI._ Cuando es responsable la AFA por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos. V. A modo de conclusión.

I._ Introducción.

1._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia –integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni- en la causa “Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, al establecer el alcance de la responsabilidad civil deportiva y delimitar el campo de actuación de los sujetos pasivos, realizó una gran contribución -desde la práctica judicial- al objetivo que distintos sectores persiguen en torno a la violencia en el fútbol para que de una vez por todas la pelota deje de estar manchada: erradicarla.
2._ La plataforma fáctica del caso es sencilla. El día 30 de noviembre de 1996 el actor condujo a un grupo de periodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol entre el equipo local y el Club Atlético Independiente. El señor Mosca no asistió al evento como espectador ni entró al estadio, sino que permaneció en las inmediaciones. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha. El actor, que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado. En este sentido, no fue posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que haya arrojado las piedras que dañaron al actor. Este suceso le produjo una sensible disminución en el ojo izquierdo y un padecimiento psíquico derivado de no poder aceptar dicha minusvalía. Cuando aconteció el accidente, se desempeñaba como chofer, actividad que debió abandonar a raíz de la secuela oftalmológica. En la actualidad vive con su esposa contando sólo con su haber provisional.
3._ La mayoría del Alto Tribunal, hace lugar a la demanda promovida y condena al  Club Atlético Lanús y a la Asociación del Fútbol Argentino por los daños producidos, y a la vez, rechaza la demanda interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires.
4._ El objetivo del presente comentario es intentar establecer cuáles son los estándares elaborados por la Corte Suprema de Justicia que delimitan desde una teoría general y una dogmática local, en que supuestos existiría responsabilidad del Estado, de un club organizador y de la AFA, en el marco de un partido de fútbol. Y observar que proyecciones se derivan en torno a la política deportiva en la materia.        
II._ Cuando es responsable el Estado federal, el Estado provincial y el Estado de la Ciudad de Buenos Aires por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos.

5.- Si bien la Corte Suprema no condena al Estado de la Provincia de Buenos Aires por la actuación negligente del personal policial, los argumentos vertidos pueden ser analizados a contrario sensu, a efectos de tratar de establecer una estructura racional que de verificarse –en otro caso- implicaría que existe la correspondiente responsabilidad estatal en los daños que se produjeran.

6._  ¿Cuando es responsable el Estado federal, el Estado provincial y el Estado de la Ciudad de Buenos Aires por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos?.

            En primer lugar, “cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación…. no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva”.[1]

            En segundo lugar, corresponde analizar la naturaleza de la actividad o servicio público prestado. Como punto de partida, “no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación[2]. Para ello, la Corte Suprema distingue entre responsabilidad estatal por acción y responsabilidad estatal por omisión. Respecto de esta última sostiene que hay que distinguir entre omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho y omisiones a mandatos fijados de un modo general e indeterminado para ser cumplidos en la mejor medida posible. Respecto de estos últimos preceptos de optimización: “la determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar[3].  Y esto conlleva a que el Tribunal afirme no existe un deber estatal de evitar todo daño, sino que la obligación se extiende a una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.
            En tercer lugar, se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio. En este punto, la postura de la Corte Suprema me genera el siguiente interrogante: ¿cuándo  se refiere a la razonabilidad del medio empleado, el test se agota en la verificación de la existencia de un medio razonable, o bien, se extiende a la evaluación de que no existía ningún medio más idóneo que el adoptado y aplicado por el Estado?.        
En cuarto lugar, se debe atender al lazo que une a la víctima con el servicio estatal prestado. El Alto Tribunal amplia el estándar cuando afirmar: “En este caso no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría si hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad[4]. En este punto, considero que la mayoría de la Corte Suprema comete un gran error y contradice la práctica pretoriana que desde la nueva integración (y con el valioso antecedente del voto de Bossert en el caso “Mignone”), desarrolló a partir del fallo “Verbitsky” mediante los precedentes “Defensor del Pueblo”, “Mendoza”, “Monner Sans”, “Mujeres por la Vida”, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” y “Ministerio de Salud y/o Gobernación”. Desde la incorporación positiva constitucional de los derechos de incidencia colectiva, la división tripartita entre derecho subjetivo-interés legítimo-interés simple quedó derogada, a partir de lo cual la dimensión sustancial está integrada por derechos subjetivos y derechos colectivos. Aunque la obligación de seguridad estatal  se configure como un deber jurídico indeterminado, existe un derecho colectivo a la seguridad en los partidos de fútbol que titulariza cualquier persona que concurra a dichos eventos y cualquier habitante que pueda eventualmente concurrir.[5]

En quinto lugar, corresponde estar al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas.                                   

III._ Cuando es responsable el club organizador directo del evento por la violencia que se genere en los espectáculos deportivos.

7._ En este punto, la Corte Suprema sigue el recorrido jurisprudencial establecido en los precedentes “Di Prisco, Rosana M. E. c/ Club Gimnasia y Esgrima La Plata[6]  y  Zacarías Claudio H c/ Provincia de Córdoba y otros[7] y condena al Club Atlético Lanús por su responsabilidad en el hecho dañoso.

8._  El punto de partida consiste en averiguar si existe - en el marco de la causalidad a nivel de autoría- algún elemento que permita establecer una conexión entre el daño y el presunto autor. Conforme a la plataforma fáctica expuesta, es de imposible probanza, acreditar quién fue el que lanzó la piedra que impactó en el actor. Pero sí quedó verificado (mediante el método de la supresión mental hipotética), que el origen del daño provino de objetos lanzados por personas desde el club y lastimaron al actor que estaba en las inmediaciones; resultando irrelevante determinar si el Señor Mosca estaba un metro más cerca o más lejos del club, ya que es suficiente que se establezca una relación de inmediatez (consecuencia inmediata) para que se pueda aplicar la regla de responsabilidad.

9._ Establecida la causalidad, el próximo paso es analizar si existe algún factor de atribución aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que “.los hechos dañosos tuvieron su causa en el accionar de espectadores que no son terceros por los cuales el organizador no deba responder y ocurrieron durante el espectáculo y en la secuencia temporal inmediatamente posterior[8]

            La ley 23.184 dispuso un régimen de responsabilidad civil (configurando un régimen que no deroga ni excluye al Código Civil) que alude a daños sufridos por los espectadores, en los estadios y durante su desarrollo. En este sentido, el artículo 33 de la citada ley (artículo 51 según la ley 24.192) prescribe: “Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios”.   
            La Corte Suprema en un cimero aporte hermenéutico, sobre la base del deber genérico de seguridad emergente del Código Civil sustentado causalmente en los hechos que ocurren “por causa” o “con ocasión”, determina el concepto de “estadio”, y por ende,  establece el alcance del enunciado normativo respecto del supuesto de hecho planteado como plataforma fáctica del caso. Desde una impronta que reconoce la realidad de todos los que concurrimos fecha a fecha a los partidos de fútbol y apoyándose en la analogía sustancial propuesta por Hart, establece la siguiente regla de responsabilidad: “…el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador[9]. Sobre este punto destaca que sería “irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas[10].
10._ Otros aspecto positivamente novedoso, consiste en reconocer que el asistente a un partido de fútbol -a partir de un acto unilateral como lo es la oferta a sujetos indeterminados- como un consumidor que en dicha relación titulariza un derecho colectivo como –en palabras de Agricol de Bianchetti- “consumidor deportivo” detentando la posición iusfundamental de protección de su seguridad en los términos del artículo 42 de la Constitución argentina. En este caso, la seguridad debe ser entendida como “….el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno— es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización”.[11] Por este motivo, encuentra responsable al club organizador del espectáculo al no haber adoptado las medidas razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones provenientes de quienes asistían al mismo.[12]  
En este punto, es donde observo una gran contradicción interna del fallo. Si el sujeto pasivo de la obligación indeterminada de seguridad es el Estado, la mayoría recurre a la anquilosada categoría del interés legítimo. En cambio, si lo es el club directamente organizador, las personas concurrentes titularizan un derecho colectivo como consumidores deportivos. La diferencia solamente radica en las potestades que como sujeto activo tienen frente al sujeto pasivo. En el primer caso, existe una obligación indeterminada de proveer seguridad. En el segundo caso, existe una obligación cierta y precisa respecto del deber de tutela. No cambia la categoría jurídica, es el mismo derecho fundamental, pero con distintos sujetos pasivos y obligaciones requeribles.
11.- También dentro del campo sociológico y antropológico del fútbol, la Corte Suprema extiende -para los supuestos de responsabilidad del organizador del espectáculo deportivo donde el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol—, la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el artículo  1113 del Código Civil, al riesgo de la actividad desarrollada (intervenga o no una cosa), abonada en este punto “por añejos principios de nuestro Código Civil, que ya había consagrado al tiempo de su sanción algunas hipótesis de responsabilidad objetiva, para —entre otros supuestos— el caso de daños causados a quienes transitan las calles por cosas arrojadas desde los edificios, et effusis et deiectis (conf. art. 1119, 3er. párrafo, Código Civil), situación que por analogía se configura en la especie[13]. En este punto Atilio Aníbal Alterini[14], considera necesario distinguir entre: a) el deber de responder de los hinchas que tiene fundamento en la responsabilidad extracontractual derivada de la actividad riesgosa  (de la cual constituye una expresión puntual el artículo 1119 del Código Civil en cuanto determina responsabilidad por el “daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle”) y b) la responsabilidad de los organizadores, que no integraron el grupo causante del daño, por lo cual su responsabilidad debe ser asentada en alguna circunstancia distinta de la participación directa en los actos creadores del riesgo. Esto es una obligación tácita de seguridad, porque recibieron provecho de la realización del encuentro de fútbol y porque pudieron prevenir el daño más eficientemente que el damnificado.
IV._ Cuando es responsable la AFA por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos.
12._ En este acápite la Corte Suprema al condenar solidariamente a la AFA[15], deja atrás el precedente “Zacarías”, que con razón había sido duramente criticado por la doctrina.[16] En dicho fallo, el Alto Tribunal sostuvo que la ley 23.184 al fijar el régimen de responsabilidad civil, solamente se refería  a “las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo" condición que no cabe adjudicar a la Asociación del Fútbol Argentino, la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores” y “en ese sentido, los fines de la institución y sus atribuciones en materia de superintendencia como órgano rector del deporte, en particular en lo que hace a las condiciones exigidas a los estadios de los clubes afiliados parecen periféricos sobre el punto y no permiten una conclusión asertiva acerca de la responsabilidad que se le pretende endilgar”.[17]
13._ Como primera medida, rechaza el planteo de inconstitucionalidad planteado por la AFA respecto del artículo 33 de la ley 23.184 (artículo  51, según el texto de ley 24.192) de conformidad con lo resuelto en la causa “Di Prisco”. En dicho fallo, la Corte Suprema desestimó la “invocada violación a los principios sostenidos en los arts. 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional”, por cuanto:
            * El incremento del riesgo derivado de la peligrosidad que han asumido en los últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrencia masiva con la problemática anexa de la responsabilidad de los daños causados por fanáticos, “hinchas” y “barras bravas”- ha merecido la atención específica del Congreso, que ha sancionado una ley para evitar la reiteración de hechos que afectan a los concurrentes a los estadios y, a veces, a personas totalmente ajenas al desarrollo del espectáculo mismo;
            * De la discusión en dicha Cámara, surge que el legislador buscó atender a las modernas concepciones del derecho civil que miran esencialmente a las víctimas. Por este motivo, estimó que cabía legislar en protección de los espectadores colocándolos por encima de otras consideraciones, lo que serviría también para que las instituciones deportivas tomaran medidas para prevenir el riesgo y advirtieran la importancia de la responsabilidad consagrada;
            * No resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía a cargo de aquellos que se benefician económicamente de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores, más aún cuando los perjuicios causados por la asunción de dicha responsabilidad pueden ser sorteados por la contratación de seguros o menguados -en todo o en parte- mediante la promoción de acciones de reintegro contra los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido;
            * Los reiterados conflictos y disputas entre los “hinchas” y “barras bravas” de los clubes participantes de justas deportivas, no pueden considerarse en la actualidad como una hipótesis del caso fortuito previsto en el ordenamiento sustancial, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que habitualmente causan los daños que los legisladores quisieron evitar mediante la sanción de la ley impugnada;
            * Resulta razonable establecer expresamente una responsabilidad objetiva y más rigurosa del organizador del espectáculo deportivo, ya que este medio tuvo especialmente como fin poner límite al comportamiento de los simpatizantes en los estadios de fútbol, que ha sido muchas veces estimulada por las propias asociaciones de fútbol, desinteresadas en acudir a las medidas de seguridad imprescindibles para prevenir esta clase de hechos
14._  La Corte Suprema comienza expresando que la regla general es que una entidad que agrupa a otras entidades no es responsable por los daños extracontractuales que estas últimas causen a terceros, pero que como toda regla, registra dos excepciones basadas en: a) si el poder de vigilancia se traslada a la prestación y b) si se participa en los beneficios de modo relevante.         
Con una patina de mucha cordura y coraje respecto a la conducción vitalicia de la AFA, el Alto Tribunal concluye que: “En suma, la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un importantísimo grado de intervención en lo que hacen los clubes asociados que, como se dijo, alcanza a la fijación de fechas, horarios, contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos, además de obtener una ganancia directa derivada de dichos eventos, todo lo cual permite calificarla como partícipe[18].
Y en lo que es -desde una perspectiva que se ubica más allá del derecho- el mayor aporte a la erradicación de la violencia, confrontando a la AFA con sus propios fracasos solapados en la materia (que por tanto tiempo ocultó tras la amenaza de la supuesta supranacionalidad del derecho emergente de la FIFA), el Alto Tribunal sostiene: “La Asociación del Fútbol Argentino tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espectáculo del fútbol. Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridos por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente. Por esta razón no es excesivo señalar que deberían haber destinado una parte de sus medios organizativos para prevenir y resolver situaciones como la que originó la presente demanda[19]. Continúa manifestando que: “La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (art. 42, Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas[20]. Y remata cuando enuncia: “El ciudadano que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible”.[21]
V._ A modo de conclusión.

            El fallo Mosca implica un gran avance en el ámbito del derecho del deporte y de la política deportiva.

            En el primer supuesto, estableció estándares claros y precisos respecto de la responsabilidad del Estado en torno a una obligación indeterminada de seguridad en los partidos de fútbol. También delimitó jurídicamente la responsabilidad de los organizadores directos e indirectos del evento.

            En torno a la política deportiva, implica un serio llamado de atención al “reinado de la calle Viamonte” (que conduce un fenómeno cultural como lo es el fútbol en nuestro país), recordándole que desde los romanos no es posible participar siempre de los beneficios y nunca hacerse cargo de las pérdidas.

            Quizás un poco de lustre a la pelota tan manchada no venga nada mal.                  


[1] Ver considerando 6º.
[2] Ver considerando 6º.
[3] Ver considerando 6º.
[4] Ver considerando 6º.
[5] Ver Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Argentina, 2005.
[6] CSJN Fallos 317:226.
[7] CSJN Fallos 321:1224.
[8] Ver considerando 7.
[9] Ver considerando 7.
[10] Ver considerando 7.
[11] Ver considerando 7.
[12] Ver Falco, Guillermo E., “La relación de consumo y el contrato de espectáculo público deportivo”, La Ley 10 de abril de 2007. Con acierto dicho autor sostiene: “En otras palabras ensayando una conceptualización de la "obligación de seguridad" en materia consumerista podemos afirmar que se trata de aquella en la que el deudor se encuentra obligado a mantener indemne al consumidor, al usuario o a quien circunstancialmente haya utilizado de la cosa o servicio adquirido o contratado —víctima—, respecto de su persona, bienes o cosas de su propiedad, durante las prácticas publicitarias, de marketing, de ofertas a personas indeterminadas; antes, durante y después de contratar; o por el hecho, en ocasión o con motivo del servicio prestado”. 
[13] Ver considerando 7. Es importante destacar que Highton de Nolasco encuadra esta clase de supuestos bajo la perspectiva extracontractual, desde que no media vínculo previo entre el demandante y el establecimiento deportivo, como así también, el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol.
[14] Ver Alterini, Atilio Aníbal, “La responsabilidad del organizador de espectáculos deportivos (Trascendencia social positiva del fallo de la Corte Suprema en la causa "Mosca")”, La Ley 15 de marzo de 2003.
[15] Ver Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Mosca y la reparación de los daños con motivo de encuentros futbolísticos”, La Ley, Suplemento Constitucional, 30 de abril de 2007.  
[16] Ver Bustamante Alsina, Jorge., “¿Es responsable la Asociación del Fútbol Argentino por los daños que se generan en ocasión de las competencias que organizan sus entidades afiliadas?”, La Ley, 1998-C- 317 y Trigo represas, Félix. A., “El caso Zacarías: un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante deficitarias”, Jurisprudencia Argentina, 1999-I-380.
[17] Ver considerando 15.
[18] Ver considerando 9.
[19] Ver considerando 9.
[20] Ver considerando 10.
[21] Ver considerando 10.