No discriminación, copaternidad y comaternidad en la Ciudad de Buenos Aires

1._ Mediante la ley 26.618 se modificó el Código Civil con el objeto de consagrar la institución del matrimonio sin distinción alguna basada en la orientación sexual sobre la tutela de la misma dignidad humana que todos y todas titularizamos. Legislación que es motivo de orgullo para nuestro país y un gran aporte en la historia de la humanidad respecto de la protección del sistema de derechos.

La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligación del Estado constitucional de derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio cualquiera sea su orientación sexual y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes[1].

La norma de cierre de la modificación del Código Civil se encuentra el artículo 42 tercer párrafo, cuando enuncia que “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

Una interpretación y aplicación basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo sexo y las personas de distinto sexo tienen garantizados el máximo grado de protección de sus derechos en igualdad de condiciones. Por lo tanto, si la reforma normativa consagró determinadas potestades que en principio pueden ser más beneficiosas para las personas del mismo sexo, las personas de distinto sexo acceden de forma automática a la misma protección.

La ley 26.618 se configura como una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en el campo de determinación del derecho fundamental y humano a conformar una familia. Esto implica que no existe una decisión legislativa que intenta superar una situación de colisión de derechos ponderando que uno tiene más peso que el otro según determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual la ley de matrimonio igualitario prevalezca.

2._ La sanción de la ley 26.618 implica asumir la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas como una norma esencial del ordenamiento jurídico argentino, de forma tal, que garantiza la igualdad de derechos entre heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans a partir del respeto la sexualidad elegida y ejercida en todos los ámbitos e instituciones. Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un hijo/a conforme a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario, se vería burlado por la imposición de posturas que fueran superadas argumentalmente en el debate de la ley. La única forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de la voluntad procreacional y del amor filial.

Gracias a los avances científicos, la maternidad y la paternidad han dejado de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no genética sino socio-afectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo.

La proyección de la ley 26.618 en los términos expuestos por el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación, permite afirmar que en los supuestos de utilización por dos hombres de las técnicas heterólogas de fertilización asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante por sobre la realidad gestacional y/o genética, por cuanto de este modo se ponderan los derechos de quien ha querido tener al niño y asumir la función parental, en este caso a favor de la pareja del mismo sexo que no puede procrear naturalmente. En consecuencia, una vez acreditado el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determinada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional, y ante esto, el Estado no podrá oponer ninguna clase de obstáculo que impida ejercer plenamente el derecho a la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas vinculado al deseo de ser padres.

En este punto, también es necesario rebatir la falsa dicotomía natural/artificial que se plantea cuando se utilizan las técnicas de fecundación asistida heterólogas, puesto que siempre el proceso de gestación es natural en la medida que se desarrolla en el cuerpo de una mujer y los resultados de un nacimiento óptimo no son garantizables. En otras palabras, no existe una placenta artificial que opere como una incubadora mediante la cual se certifique con éxito el nacimiento, por cuanto desde el origen, el proceso de gestación está surcado por los mismos riesgos e interrogantes que los vividos por las parejas heterosexuales. Lo único que varía es la forma de expresar la voluntad procreacional que en el caso de los homosexuales responde a un fuerte deseo puesto en marcha sin que ninguna situación accidental o no querida pueda apurar los plazos de la decisión.

3._ Así como una vez que la Corte Suprema de Justicia norteamericana dictó el fallo “Brown vrs Board of Education” fue necesario que se adoptaran medidas administrativas concretas para superar la segregación racial (controladas en su caso por las cortes federales); la ley 26.618 presenta ciertos conflictos invisibilizados[2] que necesitan ser superados por decisiones administrativas que hagan efectivo el mandato constitucional y legal de erradicar la discriminación con motivo de la orientación sexual de las personas y procuren garantizar el interés superior del niño. La regulación igualitaria de la comaternidad y copaternidad es justamente uno de los principales efectos de la ley 26.618 que necesitaban de una conducta administrativa garantista.

4._ Mediante la Resolución 38/12, el Subsecretario de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Doctor Javier Buján, instruyó a la Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que “en lo en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as” (art. 1) y también le ordenó a dicha repartición “que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad” (art. 4).

Si bien los arts. 2º y 3º de la Resolución se centran en supuestos de progenitoras mujeres como una suerte de régimen especial, lo cierto es que de los fundamentos de la misma –especialmente en la invocación del derecho a la no discriminación, en la transcripción del Dictamen de la Asesoría General del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires y en la aplicación del art. 42 de ley 26.618- y del régimen general establecido por los arts. 1º y 4º surge nítidamente que la garantía administrativa de registración igualitaria (que se basa en un mandato constitucional y legal expreso) subsume tanto a las parejas/matrimonios entre dos mujeres que utilizan técnicas de reproducción asistida como a las parejas/matrimonios entre dos hombres que acuden al instituto de la maternidad subrogada tanto en nuestro país como en el extranjero.

Una interpretación distinta generaría una nueva discriminación basada en una concepción biologicista que fue desterrada por la ley de matrimonio igualitario. Es muy difícil en términos constitucionales, poder sostener con un mínimo fundamento racional, que solamente tendrían dicha garantía registral las parejas/matrimonios heterosexuales (en términos de maternidad/paternidad) y las parejas/ matrimonios entre mujeres (en términos de comaternidad) mientras que las parejas/matrimonios entre hombres (en términos de copaternidad) quedarían sumidos en una suerte de limbo jurídico y simbólico que no sólo afectaría su derecho a la no discriminación sino también el interés superior del niño (especialmente en los supuestos de maternidad subrogada en países como la India donde a los niños/as nacidos en dicho contexto no se le reconoce la nacionalidad india y es esencial la registración local para que el Consulado argentino expida los documentos necesarios a efectos de que el matrimonio o pareja puedan viajar desde la India a nuestro país con su hijo/a).

5._ La Resolución 38/12 se configura como una garantía primaria que concretiza el mandato constitucional de no discriminar en los términos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 18 (OC-18/03), la Observación General Nº 21 del Comité de Derechos económicos, sociales y culturales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento-Distrito Capital Federal”[3], “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo”[4] y “Pellicori, Liliana Silvia / Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”[5]), pero fundamentalmente, demuestra que un funcionario comprometido hace posible una administración eficiente en términos de tutela del sistema de derechos aplicando la Constitución y las leyes vigentes, sin escudarse en vericuetos formalistas basados en el sinsentido donde muchos burócratas se sienten tan a gusto aunque las vidas de las personas de carne y hueso estén muy a disgusto.

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[1] Ver Ibarra, Vilma, “Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales”, La Ley Suplemento Especial “Matrimonio civil entre personas del mismo sexo”, Buenos Aires, agosto de 2010, p. 79.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, Famá, Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Capítulo VIII, Ediar, Buenos Aires, 2010.

[3] CSJN Fallos 332:433.

[4] CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.

[5] CSJN Fallos P. 489. XLIV., 15 de noviembre de 2011.