lunes, 29 de abril de 2013

Acción de amparo contra la ley de medidas cautelares


PROMUEVO ACCION DE AMPARO PREVENTIVO COLECTIVO EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA REFERENTES A DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS NO PATRIMONIALES. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR COLECTIVA  DE NO INNOVAR. PLANTEO CUESTION CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL CON NOTORIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL.  

Señor Juez/a:
ANDRES GIL DOMÍNGUEZ, (CPACF T 52 F 101), en mi carácter de titular afectado del derecho de incidencia colectiva a la tutela judicial efectiva y al derecho de amparo y profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, con domicilio en la calle Callao 1375 1º “B” de la Ciudad de Buenos Aires, constituyendo domicilio en la calle Maipú 267 6º piso de la Ciudad de Buenos Aires, y con el patrocinio letrado de los Doctores Christian Cao (CPACF T 79  F 143) y Laura Tarbuch (CPACF T 110 F 80), me presento y digo:

I.  Objeto.
              
Que vengo a promover la presente acción de amparo preventivo   colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina, el art 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por los requisitos formales y sustanciales determinados por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04[1], contra el Estado Nacional- Poder Ejecutivo Nacional respecto de los arts. 2.1, 3.4, 4, 5, 9, 10, 13.3, 16, 17, 19 del proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte y arts. 290 y 296 del proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal sancionados por el Congreso de la Nación y próximos a ser promulgados y publicados en el Boletín Oficial por el Poder Ejecutivo Nacional que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta conculcan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitución argentina) y el derecho fundamental y humano al amparo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).     

Consecuentemente, la decisión jurisdiccional que haga lugar a la presente acción de amparo preventivo colectivo, deberá declarar la nulidad e inconstitucionalidad de la inminente amenaza de concreción en actos lesivos definitivos, inexorables  e irreparables que implican los proyectos sancionados y ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletín Oficial, con costas.         

II. El amparo preventivo. Su procedencia.  

El art. 43 de la Constitución argentina estipula que la acción de amparo procede contra todo acto de autoridad pública que en forma inminente amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías consagrados en la Constitución o un Tratado. De esta manera, surge claramente que el Convencional Constituyente de 1994 incorporó la figura del amparo preventivo o preventus. También la mencionada modalidad fue incorporada con la figura del hábeas corpus, en cuanto este proceso constitucional, procede cuando la libertad física, el agravamiento ilegítimo de la forma o condiciones de detención o el supuesto de desaparición forzada de personas estuvieran amenazadas o se presentaran como una amenaza. En sincronía con lo expuesto, negar la existencia constitucional de la figura del amparo preventivo, implicaría sin más, negar la existencia del hábeas corpus preventivo.

En general, la doctrina constitucional se manifestó de manera favorable a la clara recepción constitucional del amparo preventivo.[2]

En particular, la doctrina constitucional y procesal constitucional ha definido los contornos del amparo preventivo de la siguiente manera:

 * Procede respecto de actos próximos a ejecutarse cuya comisión se verificará en un futuro inmediato, o bien, cuando su proyección es tan patente que configura una expresión intimidatoria.[3] 

* Procura prevenir toda lesión cuando ello resulta de indudable cometido.[4]

* La demostración de la potencialidad de la configuración de una lesión de un derecho debe exigirse en términos de razonabilidad y sentido común y no con un rigorismo ritual que teñiría de arbitrariedad el pronunciamiento judicial.[5]

* Procede ante una amenaza de un hacer inminente, de la proximidad de un peligro que se traduciría en la producción en acto de una acción lesiva.[6]

* La amenaza consiste en generar un riesgo no conjetural para un derecho conforme a ciertas condiciones objetivas propositivas. De forma tal que de concretarse la lesión se producirá de manera inexorable.[7]

 * La materialización de la amenaza puede tener efectos instantáneos,  transitorios o definitivos.[8]

 * La amenaza supone un peligro en ciernes, y por ende, no requiere de su concreción para solicitar la tutela del amparo.[9]                  
      
En el presente caso, se verifica una concreta amenaza respecto de los derechos invocados, por cuanto ambos proyectos, tuvieron su origen en el Poder Ejecutivo Nacional como parte de un paquete de medidas que fueron sancionados por el Congreso y que serán promulgados y publicados por el Ejecutivo con la mayor celeridad posible en estos días como es de público y notorio conocimiento. No se trata entonces de un acto conjetural, sino de una amenaza que de producirse, generará un daño inexorable y definitivo, en la medida que se trata de leyes autoaplicativas.            

III. La legitimación procesal del titular afectado. 

La legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial.

Implica el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción, en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos cuya tutela jurisdiccional pretende.

También ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a formular una determinada petición y obtener a través de ella una sentencia que la resuelva.[10]   

Existen distintas clases de legitimaciones procesales: a) activa (es la idoneidad para realizar actos de ejercicio del poder de acción) y pasiva (es la aptitud para soportar el ejercicio de la acción); b) “ad processum” (como presupuesto de admisibilidad del proceso) y “ad causam” (como presupuesto de existencia de la acción); y c) directa (cuando existe una total coincidencia entre el titular del derecho y el sujeto que ejercita el poder de acción) e indirecta (donde un sujeto ejerce el poder de acción sin que exista una coincidencia entre titularidad y sujeto).   

Es posible contar con un derecho fundamental -sustentado por el espacio estructural- al cual le corresponde la pertinente garantía -emergente de la órbita procedimental-, pero ante un supuesto de acción u omisión violatoria, si no se cuenta con la legitimación procesal necesaria, el derecho y la garantía se esfuman al unísono dejando huérfano de forma y sustancia al Estado constitucional de derecho. Esta realidad, obliga necesariamente a reflexionar sobre la auténtica naturaleza de la legitimación procesal, lo cual implica (como primer paso) no considerarla como un mero instrumento formal.

         La legitimación procesal tiene una naturaleza estructural por cuanto deriva del derecho fundamental a la jurisdicción o a la tutela judicial efectiva. Negarla a un titular de un derecho, o bien, reconocerla solamente a sujetos distintos de los titulares sobre los cuales no existe ninguna forma de contralor real y efectivo ante su inacción procesal por parte de los titulares, implica estrangular “la llave de ingreso” al proceso tuitivo y, consecuentemente, debilitar al extremo la fuerza normativa de la Constitución.

En un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el plano estructural por el principio “pro actione”, el cual se traduce en la obligación que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión articulada y de la acción propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares basados en apresuradas negaciones de la legitimación mediante los cuales se está evadiendo el caso planteado por las dificultades que éste presenta. Por lo tanto, existe en caso de duda, una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada con el principio “pro homine”, evita toda clase de obstáculos formales que impiden el acceso efectivo a la justicia[11] y una respuesta procesal adecuada.

Dentro de un movimiento internacional de acceso a la justicia de los derechos colectivos, la legitimación colectiva es la facultad o aptitud reconocida por el ordenamiento jurídico a uno o varios sujetos determinados para promover una acción colectiva, y consecuentemente, impulsar un proceso colectivo y obtener una sentencia colectiva. La clave consiste, entonces, en dilucidar quién es el sujeto que puede promover una acción colectiva. De esto dependerá el mayor o menor grado de garantía de los derechos colectivos en un Estado constitucional de derecho.

La reforma constitucional de 1994 y la interpretación constitucional realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi”, establecieron que la dimensión sustancial validez del Estado constitucional de derecho argentino, está integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos de naturaleza divisible.

Ante la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, la Corte Suprema de Justicia en el referido caso resolvió superar la laguna existente estableciendo requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de acción judicial.

Entre los requisitos particulares, incluyó la necesidad de tener que acreditar  la idoneidad de quien pretenda asumir la representación del grupo o colectivo afectado” con la promoción de una acción colectiva en defensa del bien colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que estén habilitados un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina.

Existe una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o colectivo) y legitimación procesal. La primera pertenece a la estructura constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representación. Un legitimado procesal puede no ser titular del derecho que se debate en el juicio. Que el titular de un derecho ejerza a la vez la legitimación procesal, es la máxima expresión de sintonía entre faz estructural y dimensión instrumental, que puede ofrecer el Estado constitucional de derecho en términos iusconstitucionales.

El artículo 43 de la Constitución argentina le otorga legitimación procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogéneo a cualquier titular del grupo o colectivo conculcado (el afectado), a un representante orgánico público de los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgánico privado de los titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos).

La idoneidad del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para representar el grupo o colectivo se presume ficcionalmente iure et de iure. A pesar que no hay ningún titular del derecho colectivo que actúe de forma directa, el carácter de órgano constitucional del primero y la autorización otorgada por el Estado a las segundas, acreditan una idoneidad meramente formal que basta para justificar la legitimación procesal colectiva.

Si a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una idoneidad formal, no sería razonable que a los titulares del derecho colectivo se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de acciones colectivas. Con lo cual, la comprobación fehaciente de la pertenencia al grupo o colectivo (en términos de titularidad compartida) y la denuncia de un daño concreto sería  suficiente para acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: ¿cuál sería el fundamento constitucional y convencional que permitiría justificar una situación jurídica de minusvalía de los titulares del derecho colectivo respecto de los  representantes del grupo en términos de tutela judicial efectiva?

En lo que se refiere a las acciones colectivas, en la medida que se cumplan con los requisitos procesales establecidos por el Alto Tribunal en el caso “Halabi”, la idoneidad de un titular del derecho colectivo en cuestión queda debidamente acreditada.

Alcanzado este punto parece razonable inferior que en el Estado constitucional de derecho argentino, la máxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogéneo para representar procesalmente al grupo afectado por un acto u omisión (público o privado) lesiva, está delimitada por la acreditación de ser un titular de un derecho subjetivo perteneciente de forma homogénea a un colectivo determinado y con el cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi”.

Por ende, mi carácter de titular del derecho a la tutela judicial efectiva y al amparo, habilita plenamente la legitimación procesal requerida para promover como afectado la presente acción de amparo de amparo preventiva colectiva. 

IV. La acción de amparo como acción colectiva.  

IV.1 Tal como lo adelanté, en la causa “Halabi”, estableció que el Estado constitucional de derecho –como paradigma local- presenta una dimensión de la validez dual. Por un lado, se ubica la validez formal que se vincula con la competencia del órgano y el respeto de las formas de producción del derecho. Por el otro, se encuentra la validez sustancial compuesta por los derechos fundamentales (provenientes de la textualidad constitucional) y los derechos humanos (procedentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional originaria y derivada) establecidos de forma expresa o implícita.

La mayoría de la Corte Suprema de Justicia como primer paso “delimita con precisión” tres categorías de derechos (fundamentales y humanos): a) los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.                 

         Los derechos subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogéneos y se caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (esta calificación no varía aún en los supuestos de: a) las obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores o b) una representación plural).[12]

         Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna (por ende, en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular) ni tampoco hay una comunidad en sentido técnico (ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad). Por el contrario, pertenecen a la esfera social. [13]    

Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[14] Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.[15]
Establecida la esfera estructural del Estado constitucional de derecho, la Corte Suprema construyó la órbita instrumental determinada por las garantías correspondientes.

Los derechos subjetivos o individuales cuentan para su tutela con una acción individual donde la legitimación procesal están en cabeza del titular del derecho. 

Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos cuentan para su tutela con una acción colectiva donde la legitimación procesal corresponde al Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (tomando para ello como referencia normativa el artículo 43 de la Constitución argentina).     

Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos cuentan para su tutela con una acción colectiva donde la legitimación procesal corresponde a un sujeto activo que demuestre la idoneidad suficiente para representar al grupo (un afectado, las asociaciones que propendan a dichos fines y el Defensor del Pueblo –con la excepción del voto de Highton de Nolasco respecto de su legitimación procesal en torno a los derechos individuales homogéneos puramente patrimoniales-[16]).[17]                           

Como en el supuesto de la acción colectiva de los derechos individuales homogéneos, no existe una regulación de las acciones de clase mediante las cuales se pueda traducir la instrumentalidad de la acción colectiva, y habida cuenta que: a) esta clase de derechos es plenamente operativa, b) es una obligación de los jueces garantizar su eficacia cuando se observa su afectación (y la imposibilidad de acceder a la justicia por parte del titular del derecho) y c) que señera jurisprudencia ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal, por cuanto las garantías constitucionales existen y protegen a las personas, por el sólo hecho de estar previstas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias (cuyas limitaciones no pueden constituir un obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías)[18]; la Corte Suprema de Justicia estableció de forma pretoriana los requisitos generales y particulares de procedencia de esta clase de acciones colectivas.

         Entre los requisitos generales se destacan: a)  la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, por ende, la existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; c) es exigible que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda solamente como acción individual, no obstante c´) la acción colectiva resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectaciones de grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos, por cuanto en dichas circunstancias, la naturaleza de estos derechos –a  pesar de su singularidad- excede el interés de cada persona, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección (entendido como el de la sociedad en su conjunto)[19] y d) el carácter erga omnes de la cosa juzgada el cual es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger[20] (salvo en lo que hace a la prueba del daño los cuales deberán dilucidarse en procedimientos especiales o en la ejecución de la sentencia).[21]     
                      
Entre los requisitos particulares se observan: a) precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; d) procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de forma tal que se les pueda asegurar la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) implementación adecuada de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.[22]

La Corte Suprema de Justicia estableció un estándar de suma importancia: que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes.[23]  Por ende, las acciones colectivas podrán –según el derecho en juego y las circunstancias determinantes del caso concreto- tramitar por vía de la acción de amparo, cualquier otro proceso constitucional, el juicio sumarísimo o el juicio ordinario.

IV.2 El presente caso, la acción de amparo se configura como una acción de amparo colectiva preventiva que tiene por objeto tutelar los derechos de incidencia colectiva referentes a en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales titularizados por todos los habitantes del Estado argentino que titularizan el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al amparo.  

En primer lugar, existe un hecho único –los proyectos de ley sancionados y próximos a ser promulgados y publicados- que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (todos los habitantes del Estado argentino)

En segundo lugar, la pretensión colectiva está concentrada en el efecto común que el hecho único produce al grupo de afectados y no plantea ninguna situación especial o particular, por cuanto como se analizará posteriormente, las supuestas excepciones reguladas son de imposible cumplimiento o no existen como tal.

En tercer lugar, el interés individual considerado aisladamente no justifica que cada habitante promueva una acción individual ante la existencia de una situación que conculca en el mismo grado e intensidad derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales.

En cuarto lugar, existe una precisa identificación del grupo o colectivo afectado: todos los habitantes del Estado argentino que titularizan  el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al amparo.

V. El Estado constitucional de derecho argentino. El contenido iusfundamental de los derechos. El derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho de amparo.

El Estado constitucional de derecho argentino.

V.1 En el fallo “Casal, Matias E. y otro[24] -de forma obiter dicta puesto que en el holding de la sentencia se discutió los alcances del recurso de casación penal a la luz de la Constitución argentina y el fallo “Herrera Ulloa v. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- la Corte Suprema de Justicia despejó toda clase de dudas sobre el paradigma constitucional argentino de la siguiente manera: “14. Que desde 1853 -y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado- nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta el Estado constitucional de derecho”.[25]

En el ámbito de dicho modelo, reivindicó la fuerza normativa de la Constitución como elemento esencial del mismo, al sostener: “13. Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino”.

En los fundamentos de la Acordada 30/2007[26] (que reguló el régimen de las audiencias públicas ante el Alto Tribunal) estableció en su considerando segundo: “Que en el marco de decisiones de diversa naturaleza que este Tribunal viene adoptando, como titular de este Departamento del Gobierno Federal, para elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la República, se considera apropiado al mejor logro de estos altos objetivos comenzar a llevar a cabo audiencias de carácter público, que serán convocadas en ciertas causas que tramitan ante esta Corte y estarán sometidas al régimen cuyas reglas básicas se disponen en la presente”.   
         
En la causa “Halabi” estableció[27] que “…la Constitución, que es la ley de leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción…”.[28]

         De concretarse la amenaza que se denuncia e impugna, los cimientos instrumentales del Estado constitucional de derecho argentino desaparecerían, en la medida que sus habitantes, no contaría con ninguna herramienta procesal cautelar efectiva para hacer frente a los actos u omisiones estatales que conculquen sus derechos.           

El contenido iusfundamental protegido de los derechos.

V.2 La Corte Suprema de Justicia en el caso “Vizotti, Carlos Alberto c.AMSA SA”[29] sostuvo que los derechos constitucionales “tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución”, de lo contrario debería admitirse “que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último…”. Esto explica que “…la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello, explica también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de da a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que ésta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos”. Por ende, “la Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga…”.

El contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al amparo está determinado por un ámbito de protección cautelar efectiva ante los actos u omisiones estatales que se violaría frente a toda situación normativa o fáctica que posibilitara la indefensión cautelar.       

El derecho a la tutela judicial efectiva.

V.3 La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental y un derecho humano consagrado expresamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina, en virtud de lo cual, presenta un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido por los Poderes Constituidos.

El Estado constitucional de derecho se configura mediante la interrelación de dos esferas. Una de carácter estructural donde se ubican los derechos fundamentales y los derechos humanos (que componen la dimensión sustancial de la validez). Otra de naturaleza instrumental donde se ubican las garantías políticas y jurisdiccionales. Si bien entre ambas existe una permanente retroalimentación, la segunda se encuentra “al servicio” de la primera, conforme a lo cual, las garantías tienen por objeto hacer efectivos los derechos. Una vez establecido en la positividad constitucional un derecho, las garantías no configuran -ni tampoco definen- los contenidos de éstos, sino que ante situaciones de violación por acción u omisión, las mismas confluyen a los efectos de una reparación célere y cierta.

Puede suceder que existan situaciones normativas que constituyan a la vez un derecho y una garantía.

Un primer ejemplo, desde una perspectiva general, lo expone el derecho-garantía a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva (también conocido como derecho a la jurisdicción), se entiende como la potestad de acceder a los órganos jurisdiccionales con el objeto de procurar la plena satisfacción de los derechos subjetivos y colectivos.

         En el marco de una relación triádica, el sujeto activo de este derecho –el justiciable- es la persona física o jurídica (y también en ciertas ocasiones el propio Estado) y el sujeto pasivo es el Estado mediante el órgano judicial encargado de administrar justicia. De un lado, en el ámbito del “poder”, el Estado tiene la función de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los “derechos del hombre”, el justiciable titulariza el derecho de requerir esa función a su favor o incitarla.[30]

         Este derecho se vincula con el principio pro actione (proveniente del derecho de los derechos humanos) que propone que en cada caso y en cada proceso, el tribunal requerido haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión articulada y de la acción que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen al sistema de derechos.

         El acceso al órgano jurisdiccional no puede verse obstruido por ninguna clase de obstáculo formal o real. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 11 (OC-11), sostuvo que se viola este derecho cuando una persona no puede abonar la debida asistencia letrada, solventar los costos del proceso o conseguir asistencia letrada (por existir un temor generalizado de los profesionales por su vida o las de sus familiares que les impide asumir la defensa técnica). 

También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante sus Informes, ha sostenido que la tutela de los derechos no debe “reclamativa” sino “efectiva” y que este principio puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos frente al poder público, aún cuado la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreta. Tanto la Corte Interamericana como la Comisión Interamericana, han sostenido que es una obligación de los Estados parte garantizar el derecho a la jurisdicción mediante la tutela efectiva de los derechos.                                          

La tutela judicial efectiva apunta a la eliminar las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, como así también, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.[31]    

En un Estado constitucional de derecho, las personas frente a una situación de conflicto, no pueden satisfacer sus derechos recurriendo a medios propios. Sobre la base de esta expropiación estatal que suple la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado con el objeto de que los órganos jurisdiccionales especialmente creados para ello acojan las pretensiones de un sujeto frente a otro, se presenta como necesaria una compensación que permita peticionar dicha defensa judicial.[32] Por este motivo, hay que destacar la importancia que reviste, para la estabilidad del sistema político y la calidad institucional, una efectiva tutela judicial que se debe reconocer a todo aquel, que esgrimiendo una pretensión, pueda acudir a un órgano estatal para que proteja sus derechos.[33]     

La tutela judicial conlleva explícitamente la interdicción de indefensión. Esto implica, el acceso a los órganos jurisdiccionales sin obstáculos injustificables y que no excluya el conocimiento de las pretensiones opuestas por los justiciables.

Los contenidos constitucionales del derecho fundamental y derecho humano a la tutela judicial efectiva son:

* Interdicción general de indefensión.

* Acceso directo -libre de obstáculos formales y reales- a la jurisdicción.

* Antiformalismo (o subsanabilidad de los defectos procesales).

* Legitimación procesal adecuada.

* Cumplimiento de la garantía del debido proceso (cuyo núcleo radica en el derecho de defensa)

* Resolución de la retensión de manera oportuna en el tiempo (que la falta de ejercicio jurisdiccional no convierta en abstracta la pretensión). 

 * Exigencia de motivación de las sentencias judiciales.

 * Observancia efectiva de la sentencia firme.

Las medidas cautelares, en general, forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva en el campo de la interdicción general de la indefensión.

Son elementos estructurales en la configuración de la exclusión de la indefensión, resguardar la eficacia final de un derecho fundamental que busca mediante la garantía jurisdiccional una debida y oportuna protección ante acciones u omisiones del Estado o de los particulares, como así también, evitar que una sentencia favorable se torne injustamente ilusoria.

En este punto, es necesario destacar que el dictado y cumplimiento de una medida cautelar sin audiencia de la otra parte (esto es inaudita et altera parts) como regla general, es una derivación concreta del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva como una consecuencia lógica de su naturaleza sumaria y de la urgencia necesaria a su fin.[34] Por lo tanto, si existe bilateralidad el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar -y por ende, el derecho fundamental que por medio de este se intenta proteger- recibe una intervención limitativa que debe contar con un argumento racional fundado en el mayor peso de otro derecho fundamental. Justamente es la ausencia de enunciación previa aquello que constituye la mayor fortaleza de una medida cautelar: sin sorpresa se transforma fáctica y procesalmente en una cautelar limitada que permite al demando tomar conocimiento del proceso y actuar en consecuencia (en todos los planos posibles de la defensa). ¿Cuál es la diferencia entre dar traslado de una demanda y dar traslado de una solicitud de medida cautelar?, solamente los plazos de adopción de la respectiva decisión jurisdiccional: una accesoria a la pretensión principal, la otra definitiva. Cuando se produce el traslado, en la contestación del mismo se pueden oponer excepciones, ofrecer prueba, recusar sin causa al magistrado, etc.; con lo cual, se genera un proceso judicial previo que demora al proceso principal y que conduce a que la tutela efectiva cautelar se difumine en los entramados formales. La circunstancia de que la medida precautoria se decrete y haga efectiva sin audiencia de la otra parte en primera instancia, no hace excepción al principio de bilateralidad. Se desplaza en el tiempo la oportunidad de impugnación. No se elimina el contradictorio, simplemente se lo desplaza en el tiempo. Si bien es posible encontrar como excepción, supuestos en donde se dicten medidas cautelares mediando una bilateralidad restringida –por ejemplo, en los procesos de familia ante determinadas situaciones tales como la exclusión del hogar de uno de los cónyuges, la solicitud de alimentos provisorios o un régimen provisional de visitas- esta situación responde a una materia que por su contenido específico tiende a intentar conciliar a partes cuyas pretensiones en la mayoría de los casos deriva en “empates estructurales en la ponderación”[35]; pero aún en dichos casos se verifican supuestos en donde se dictan cautelares unilaterales (por ejemplo, cuando se trate de la exclusión preventiva del cónyuge violento o enfermo contagioso, o bien, de alimentos de toda necesidad).
            
También forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar la interdicción de obstáculos formales que mediante la imposición de requisitos impida resguardar de forma útil el derecho fundamental o humano que intenta protegerse ocurriendo al órgano jurisdiccional.

Los proyectos de ley sancionados y próximos a ser promulgados por el Poder Ejecutivo Nacional conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva, al configurar un régimen normativo de medidas cautelares contra el Estado, que hace imposible obtener una protección cautelar eficiente en defensa de los derechos que titularizan los habitantes del Estado argentino ante cualquier acto u omisión estatal lesiva.    
        
El derecho de amparo.

V.4 El amparo regulado en el artículo 43 de la Constitución, el artículo 25 de la Convención Americana y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, presenta una doble característica.

Es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un instrumento al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.[36] Su importancia en el Estado constitucional de derecho radica en que ocupa un lugar tanto en la faz estructural como en la esfera garantista. Por este motivo, es necesario recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para advertir que en ningún caso se pretendió constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por el contrario, configura un proceso protectorio, pues si algo aparece con suma certeza y liquidez son los derechos violados a los cuales el amparo brinda protección adecuada.[37] En este sentido, Luis Herrero[38] realiza un importante aporte cuando sostiene que el objeto inmediato del amparo es la decisión oportuna de jurisdicción; si el objeto del amparo fuera la tutela o la protección del derecho, de la garantía, de la persona o del sistema procesal ordinario como se predica, y no la decisión oportuna de jurisdicción tendente a impedir dicha, lesión, restricción, alteración o amenaza actuales o potenciales de los mencionados derechos y garantías, podrá haber tutela, pero quizás tardía, como consecuencia de una errada intelección del objeto que importa negar o al menos desvalorizar la incidencia del tiempo sobre la suerte de la pretensión amparística.

El amparo en forma y sustancia es un fiel exponente de un derecho fundamental y un derecho humano: obtener una decisión jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso signado por la celeridad y la ausencia de obstáculos formales ante la violación de un derecho fundamental o un derecho humano distinto a la libertad  física y a la libertad de intimidad con relación a los datos.

Un derecho fundamental y un derecho humano es ante todo, un derecho creado por la Constitución, y esto implica, preexistencia del derecho al momento de su configuración o delimitación legislativa. Significa que la propia Constitución ha definido determinada situación jurídica en términos que lo hacen identificable o discernible para el intérprete y que, además, también la Constitución ha determinado –o no ha excluido- la necesaria consideración de esa situación jurídica como “derecho” a partir de la entrada en vigor de la norma que lo enuncia: la Constitución argentina, la Convención Americana y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, el derecho que preexiste a la ley, no podrá ser desfigurado por ésta (o por cualquier otra fuente normativa) sin quebrar su estructura constitucional.

El amparo como derecho fundamental tiene un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido o transgredido por los Poderes Constituidos.

La totalidad de este núcleo intangible se encuentra prescripto en el artículo 43 de la Constitución argentina, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Presenta aspectos formales y sustanciales. Entre los primeros encontramos, que el amparo es una acción expedita, rápida, eficaz, breve, sencilla y libre de obstáculos formales que procede -aunque no se haya agotado la vía administrativa- siempre que no exista un medio judicial más idóneo. Entre los segundos observamos, la legitimación procesal clásica y colectiva (según el  amparo sea clásico o colectivo), la existencia de un acto de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos fundamentales o garantías institucionales subjetivas o colectivas. Este núcleo esencial se refuerza con los aportes que desde la regla de reconocimiento constitucional argentina realizan los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tiene jerarquía constitucional originaria o derivada. Por voluntad Constituyente, no existe dentro de dicho núcleo un plazo de caducidad como elemento formal de procedencia, que permita al legislador establecerlo en una ley reglamentaria.  

La existencia del contenido constitucional protegido tiene como principal efecto, que toda norma anterior o posterior a la formalización a la regla de reconocimiento constitucional, contraria a los elementos formales o sustanciales que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental al amparo se convierta en una norma inconstitucional.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 25, que el amparo es un recurso “eficaz, sencillo y breve”. Establecer un régimen de medidas cautelares irrazonable y desproporcionado se contrapone al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inmediata del amparo ante la violación de derechos humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 9 (OC/9), por unanimidad, resolvió: a) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6 ), y el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención, b) que deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29 inc.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos, c) que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención Americana.
                       
Para la Corte Interamericana, el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general, que recoge la institución procesal del amparo como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales y los derechos humanos. El derecho-garantía allí consagrado, no se aplica no solamente respecto de los derechos contenidos por la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.
  
         VI. Los agravios constitucionales y convencionales concretos.
        
VI.1 Los proyectos sancionados por el Congreso que establecen el régimen regulatorio de las medidas cautelares contra el Estado afectan de forma directa los siguientes derechos fundamentales y humanos, subjetivos y colectivos, patrimoniales y no patrimoniales, contemplados expresa o implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina:

         * Derecho de trabajar.

         * Derecho a formar sindicatos.

* Derecho de ejercer toda industria lícita.

         * Derecho de navegar y comerciar.

         * Derecho de peticionar a las autoridades.

         * Derecho de reunión.

         * Derecho a la educación.

         * La garantía de la autonomía y autarquía universitaria.   

         * Derecho a la integridad personal.

         * Derecho de entrar, circular, permanecer, residir y salir del territorio.

         *  Derecho a la expresión y al acceso a la información sin censura previa.

         * Derecho de rectificación y respuesta.

         *  Derecho a la nacionalidad.

         * Derecho a reconocimiento de la personalidad jurídica. 

* Derecho a la seguridad social.

* Derecho a la protección de la familia.

* Derecho a la intimidad.

* Derecho a la libertad de conciencia y religión.

* Derecho a la integridad personal.

* Derecho a la prohibición de la esclavitud y servidumbre.

* Derecho a la indemnización por causa de un error judicial.  

* Derecho a la no discriminación.

* Derecho de propiedad.

* Derecho de propiedad intelectual. 

* Derecho al debido proceso formal y sustancial.

* Derechos económicos, sociales y culturales previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (educación, trabajo, nivel de vida adecuado, formar sindicatos, proteger a la familia, participar de la vida cultural, acceder al agua)
 
* Derecho a la protesta social.

* Derechos  de  usuarios y consumidores.

* Derechos de defensa de la competencia.

* Derechos de incidencia colectiva en general.

* Derechos políticos.

* Derecho de resistencia constitucional.

*  Derechos implícitos (como por ejemplo: el derecho de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida, de acceder a la maternidad por subrogación o el derecho a la identidad de género).

* Derecho al nombre.

* Derecho de los niños, niñas y adolescentes. 

* La garantía institucional prevista por el art. 75 inc. 19 de la Constitución argentina (entre cuyos contenidos se encuentra la defensa del valor de la moneda).  

VI.2 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto:

         * Al establecer que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia (art. 2.1), impide que se dicten medidas cautelares aunque existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora, posibilitando que el daño estatal se mantenga y profundice hasta tanto se establezca la competencia del juez que deberá entender en la causa. Si ambos jueces se declaran incompetentes, la violación estatal se consumará hasta tanto se dirima dicha controversia, que muchas veces es eterna.                   

* Al establecer que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (3.4), se prohíben las medida cautelares innovativas (que fueron las que posibilitaron que las personas recuperan sus ahorros ante el corralito y la pesificación) y las medidas autosatisfactivas (que permitieron que muchas personas pudieran cambiar su identidad de género de forma célere como por ejemplo el caso de Florencia Trinidad conocida como Florencia de la V). Cabe recordar que oportunamente la Corte Suprema de Justicia en la causa “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros[39] en el considerando 6° receptó las medidas cautelares innovativas al expresar: “Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”, a la vez que, en el considerando 12° estableció la real y verdadera naturaleza de la mismas: “Que en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación de peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”.

* Al establecer que previo al dictado de una medida cautelar el juez deberá requerir a la autoridad pública un informe que dé cuenta del interés público comprometido (art. 4), se impone una bilateralidad que destroza la garantía de la inaudita parte y posibilita que el Estado promueva por vía incidental la producción de frondosa prueba técnica pericial e informativa a los efectos de poder acreditar como se  compromete el interés público.

* Al imponer un plazo general, universal, apriorístico de duración máxima de la medida cautelar dictada (art. 5), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, por cuanto se desconoce las facultades ordenatorias e instructorias que titularizan los jueces en el ejercicio de su función judicial para ponderar, según los hechos del caso concreto, el alcance de la medida cautelar que debe adoptarse a efectos de lograr una efectiva tutela judicial. Es irrazonable y desproporcionado pretender mediante la omnipotencia legislativa poder dar una única respuesta al infinito universo que genera la casuística emergente en torno al dictado de medidas cautelares.

* Al establecer que los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado (art. 9), se inhibe el dictado de medidas cautelares, en la medida que se trate  de derechos patrimoniales o no patrimoniales, siempre existirá una afectación del patrimonio estatal. A esto se suma, que con dicha restricción, se prohíbe el dictado de medidas cautelares que tengan por objeto la tutela de derechos ambientales en la medida que se afecte directa o indirectamente el patrimonio del Estado.

* Al prohibir a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias frente al incumplimiento del un mandato judicial cautelar (art. 9), se priva a los magistrados y a los justiciables de un instrumento esencial a la hora de poder hacer realmente efectivas las medidas cautelares, por cuanto, un funcionario podrá ser todo lo irresponsable e incumplidor que quiera sin perjuicio personal alguno, y a sabiendas, que quién deberá abonar las astreintes pertinentes por su conducta violatoria será algún día el Estado.

* Se impone que las medidas cautelares solo tendrán eficacia práctica cuando el justiciable otorgue una caución real o personal para afrontar las eventuales costas y daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar (art.10.1), con lo cual solamente podrán efectivizar una cautelar dictada, las personas que cuenten con un mínimo patrimonio de respaldo. A esto se agrega, que el beneficio de litigar sin gastos –única excepción prevista- tiene un carácter sumamente restrictivo y obliga a las personas a tener que probar su incapacidad económica para afrontar los gastos del juicio que promueve.

* Establece que la apelación por parte del Estado de una medida cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendrá efectos suspensivos (art. 13.3), con lo cual a pesar de que se detectó la existencia de una gravamen irreparable por parte del Estado, el mismo se sigue produciendo hasta tanto el recurso  sea resuelto por la respectiva Cámara de Apelación. La misma estructura procesal que utilizó Onganía con el decreto-ley 16.986, cuando para “aniquilar” el radio de protección de la acción  de amparo contra actos de autoridad estatal creada pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Siri”, estableció en el art. 15 el efecto suspensivo de las apelaciones.

* Establece un régimen de medidas cautelares a favor del Estado (arts. 16 y 17) que presenta las siguientes características: a) Presupuestos habilitantes: las medidas cautelares se pueden dictar cuando exista un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios el interés público (que es un concepto indeterminado sin base constitucional o convencional alguna y que ha servido de fuentes permanentes de abusos y limitaciones del sistema de derechos), el patrimonio estatal (con lo cual nunca siempre se podrán dictar medidas cautelares contra los derechos de las personas mientras exista una mínima afectación indirecta del patrimonio estatal) u otros derechos que titularice el Estado (la idea del Estado titularizando derechos como fundamento para limitar los derechos que titularizan las personas es un concepto propio de los regímenes autoritarios de principio de Siglo XX como por ejemplo el fascismo) y b) Régimen procesal aplicable: se establece un régimen procesal que le otorga al Estado todas las prerrogativas garantistas, que en simultáneo les niega a las personas que  litiguen contra el Estado, generando una clara situación de desigualdad discriminatoria interdictada por el derecho a la no discriminación.

* Transforma un decreto-ley de la dictadura de Onganía (el 16.986) pensado para aniquilar a la acción de amparo, en una ley de la democracia: toda una definición de la concepción ideológica y de la total ausencia de fines constitucionales y convencionales legítimos por parte del proyecto sancionado.          
                                              
VI.3 El proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto:

         * Establece que los recursos de casación e inconstitucionalidad proceden contra las medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesión de ambos recursos, suspende la ejecución de la sentencia hasta tanto la Cámara de Casación  respectiva dicte sentencia (arts 290 y 296). Por ende, una persona que obtuvo una medida cautelar en Primera Instancia, que fue suspendida por la apelación estatal, que luego fue confirmada por la Cámara de Apelación, vuelve a tener suspendida la medida cautelar por un nuevo recurso estatal hasta que la Cámara de Casación resuelva. Esto conlleva, lisa y llanamente, la muerte definitiva e indigna del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar.

         El supuesto régimen de excepciones: una falacia normativa y simbólica.   

VI.4  El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados, establece un supuesto régimen de excepciones a las cuales no se aplicaría, con el objeto y fin de alivianar constitucionalmente las flagrantes violaciones expuestas.

La primera excepción se refiere a “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso”. En consecuencia, se exige una actividad probatoria de la vulnerabilidad, lo cual es como mínimo perverso, por cuanto la vulnerabilidad no se prueba se sufre. Un buen parámetro de comparación lo ofrece el art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina, a través del cual los Convencionales Constituyentes delimitaron expresamente los grupos vulnerables que deben ser constitucionalmente protegidos mediante acciones positivas. El presente proyecto le exige a los niños, mujeres, ancianos y las personas con discapacidad que aparte de serlo lo demuestren procesalmente.

La segunda excepción se refiere a que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos”. Pues bien, no existe dicha categoría en el mencionado Instrumento Internacional, el cual a la vez, tampoco incorpora de forma expresa y operativa derechos económicos, sociales y culturales (tal como si lo hace el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

La tercera excepción se vincula con la salud a secas sin definirla como lo hace el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10: “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.                                   

VII.  Prueba.
        
Documental: Se acompaña la prueba documental respaldatoria de la pretensión esgrimida: a) Copia simple del Orden del Día N º 1906 impreso el día 24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, b) Copia simple del Orden del Día N º 1907 impreso el día 24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, c) Copia simple de la votación nominal de la Orden del Día N º 1906 de la Cámara de Diputados del día 25 de abril de 2013.

VIII. Medida cautelar colectiva con efectos erga omnes.

A sabiendas del carácter de las medidas cautelares, a continuación se procede a acreditar los extremos que el artículo 195 y siguientes del CPCyC requiere.

VIII.1  Requisito de la verosimilitud. 

El extremo de verosimilitud del derecho se encuentra sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza y liquidez por cuanto titularizo los derechos fundamentales y humanos invocados en proyección de incidencia colectiva individual homogénea.

 Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.[40]

VIII.2 Requisito del perjuicio inminente o irreparable.

Existe un claro peligro en la demora de la resolución del caso que resulta inminente debido la que la promulgación y publicación de los proyectos sancionados implicará el establecimiento de un régimen normativo que impedirá la procedencia de la tutela judicial efectiva en cualquier proceso en el cual el Estado sea sujeto pasivo. De no suspenderse de forma cautelar los actos impugnados, se genera una situación de daño irreparable, en general, pero especialmente en cuanto al pleno ejercicio de las medidas cautelares. 

VIII.3 Caución.

Por tratarse de una acción de amparo colectiva, solicito que la caución que se establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por prestada en el presente escrito de demanda.

         VIII.4  Pretensión cautelar.
        
Por lo expuesto en los puntos precedentes, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar de no innovar colectiva con efectos erga omnes, mediante la cual, se ordene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgar y publicar el proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte y  el proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa.

         IX. Planteo cuestión constitucional y convencional con gravedad institucional.  

Que vengo a plantear expresa reserva del caso constitucional y convencional para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Cuestión Constitucional y Convencional Directa respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitución argentina) y del derecho fundamental y humano al amparo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) en un marco de notoria gravedad institucional en los términos dispuestos por el art. 257 bis y 257 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.    

X. Petitorio.
        
         Por todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito:

1. Que me tenga por presentado en el carácter invocado, por parte y por constituido el domicilio procesal.

2. Que tenga por promovida la presente acción de amparo preventiva colectiva.

3. Que haga lugar a la medida cautelar colectiva solicitada con efectos erga omnes y habilitación de días y horas.
 
4. Que tenga por introducida en debido tiempo y legal forma el planteo de la cuestión constitucional y convencional con notoria gravedad institucional.

5. Que oportunamente dicte sentencia y declare la nulidad e inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la inminente amenaza de concreción en actos lesivos definitivos, inexorables  e irreparables que implican los proyectos sancionados y ordene al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletín Oficial, con costas.
                                                        PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA


[1] CSJN Fallos 332:111.
[2] Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derechos constitucional argentino, Tomo II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 293 y Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1997, p.59
[3] Sagüés, Néstor Pedro, Acción de amparo. Derecho procesal constitucional, tomo 3, Astrea, 1995, p. 133 y ss.
[4] Ib.
[5] Ib.
[6] Rivas, Adolfo, El amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 352 y ss.  
[7] Ib.
[8] Ib.
[9] Salgado, Joaquín Alí y Verdaguer, Alejando César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92. 
[10] Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Tomo 2, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 15.
[11] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
[12] Considerando 10.
[13] Considerando 11.
[14]  Considerando 12.
[15] Considerando 13.
[16]  Considerando 28. 
[17]  Considerando 19.
[18]  Considerando 12.
[19]  Considerando 13.
[20]  Considerando 21.
[21]  Considerando 12.
[22]  Considerando 20.     
[23] Considerando 19.
[24] CSJN Fallos 328:3399.
[25] Votaron en dicho sentido Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
[26] La Acordada fue suscripta por Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay y Highton de Nolasco.  
[27] Votaron en dicho sentido Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni.
[28] Ver considerando 16.
[29] CSJN Fallos 327:3677.
[30] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino tomo II-A,Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 19.
[31]  Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, Revista de derecho administrativo, números 30 a 32, año 11, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 527.     
[32]  Figueruelo Burrieza, Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Tecnos, Madrid, 1990, p. 50.
[33] Ib. pág. 51.
[34] Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares Tomo I, Jorge. W. Peyrano (Coordinador), Editorial Jurídica Panamericana, Buenos Aires, 1996, p. 83.. 
[35] Alexy, Robert, Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Madrid, 2004.
[36] Spota, Alberto Antonio, “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, Revista de Derecho Procesal N°4, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000.
[37] Rojas, Jorge, “Un ´nuevo molde´ para el amparo”, Revista de Derecho Procesal N° 5, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 72.
[38] Herrero, Luis, “El amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional: ¿amparo nuevo o reciclado?”, Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997.
[39] CSJN 330:1633.
[40] CSJN Fallos 306:2060.

2 comentarios:

  1. que podemos hacer para que ahora que te la rechazaron podamos argumentar riesgo latente y que la declaren procedente?? mi face es marcelo fabian gori y estoy creando conciencia para que todos hagamos una presentacion a nivel individual masiva. e-mail mfgori2012@hotmail.com

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  2. MARCELO ME COMUNICO CON VOS, PARA QUE ME EXPLIQUES Y AYUDAR.
    TODO LO QUE PARE ESTA LOCURA TENDRÁ MI APOYO.

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