El principio de igualdad y la discriminación positiva del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina.

Sumario: I._ Introducción. II._ El principio de igualdad y no discriminación. III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos humanos y la discriminación positiva. IV._ Conclusiones.   

I._ Introducción.

1._ El derecho a la no discriminación configura la norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. No es un derecho en sí mismo, sino un derecho de los derechos, o bien, una garantía de cómo pueden ser ejercidos desde las ópticas normativa, simbólica y sociológica, los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados expresa o implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina.

            La no discriminación se manifiesta de dos maneras. La primera de naturaleza negativa se basa en la existencia de categorías interdictorias que presumen que toda limitación de derechos basadas en las mismas es irrazonable y arbitraria. La segunda de estructura positiva impone obligaciones de promoción de los derechos a los poderes públicos y a los particulares.       

                   

            La reforma constitucional de 1994 incorporó ambas categorías generando una norma de cierre del sistema de derechos expansiva y tuitiva.

            El  objeto del presente artículo es analizar los alcances del art. 75 inc. 23 primer párrafo de la Constitución argentina en cuanto incorporó una manifestación expresa de la categoría positiva de la no discriminación.       

II._ El principio de igualdad y no discriminación.

2._ La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18 (OC-18) sostuvo que el principio de protección de los derechos humanos presenta como elementos constitutivos: a) la igualdad ante la ley; b) la igual protección ante la ley y c) la igualdad y no discriminación. Este último es una norma ius cogens sobre la cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y un principio que “invade” permanentemente a todo el ordenamiento jurídico. Por discriminación entiende a toda forma de exclusión o privilegio que no sea objetiva y razonable y afecte a los derechos humanos; la cual se diferencia de las distinciones que deben ser razonables, objetivas y proporcionales.

            Los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos con carácter erga omnes. También deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera se dirijan directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Por último, deben adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en las sociedades y tienen el deber especial  de erradicar realizadas por terceros

3._ Los fundamentos expuestos por la  Corte Interamericana de Derechos Humanos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en las causas “Álvarez”[1], “Pellicori”[2] y “Sisnero”[3] en una objetiva concreción pretoriana del derecho a la no discriminación como norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

4._  La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia coinciden en incluir en el ámbito normativo del principio de igualdad y no discriminación a la discriminación negativa que prohíbe toda acción u omisión lesiva basada en las categorías interdictorias y a la discriminación positiva que impone obligaciones o deberes activos y prestacionales a los sujetos pasivos.

            El primer modelo asume que las diferencias descriptivas de las personas no justifican diferencias normativas en términos de igualdad. El segundo modelo sostiene que ante ciertas diferencias descriptivas son necesarias determinadas acciones para que se pueda lograr una real igualdad normativa.[4]

Carlos S. Nino[5] sostiene que se han levantado dudas, en el marco de una concepción liberal de la sociedad, sobre la admisibilidad de las prácticas que conllevan una discriminación positiva. Estas se vinculan a tres cuestiones: a) si quienes se resultan beneficiados por la discriminación inversa son las personas realmente perjudicadas por la discriminación directa o si se trata de personas diferentes, b) si quienes resultan perjudicados por la discriminación inversa (las personas que hubieran sido contratadas o admitidas si no fuera por las cuotas) son las personas que fueron beneficiadas por la discriminación directa, c)  si admitir la discriminación inversa en casos que despiertan nuestra simpatía no homologa un criterio que puede ser extendido, lógica o psicológicamente a otros casos.  Nino sostiene que algunos autores liberales –como por ejemplo Judith Thomson y Ronald Dworkin- han proporcionado argumentos importantes para neutralizar las objeciones planteadas; uno de ellos expresa que del hecho de que no todos los varones y los blancos hayan participado de la discriminación contra las mujeres y los negros, no se infiere que no se hayan visto directa o indirectamente beneficiados por los resultados de esa discriminación, y que del hecho de que no todos los negros y las mujeres  hayan sido perjudicados directamente por la discriminación, no se infiere que no lo hayan sido directamente en su autoestima y en los esfuerzos que debieron hacer para evitar los daños directos.

 

Generalmente las situaciones de discriminación que requieren medidas positivas y no una mera interdicción prohibitiva no se plantean de manera normativa y objetiva sino que resultan de prácticas encubiertas sostenidas por la opacidad de un discurso jurídico que se esconde en los entramados de falsos universalismos sostenidos por el principio de igualdad formal.                            

                          

III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos humanos y la discriminación positiva.

5._  El art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina le impone al Congreso la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de manera general y de forma particular. Para ambas situaciones, la combinación de legislar y promover establece la fuerza normativa y plena operatividad de la norma, cuya inobservancia genera una clara omisión inconstitucional e inconvencional de satisfacción del sistema de derechos y habilita automáticamente el control de constitucionalidad y de convencionalidad en los casos concretos donde se invoque.

            En la Convención Constituyente de 1994 en la Sesión[6] en la cual se debatió el art. 75 inc. 23 el Convencional Ortiz Pellegrini le preguntó al miembro informante “qué diferencia hay entre legislar y promover, atento a que legislar es una facultad incluida en las atribuciones del Congreso, el que no tiene otra forma de expresarse que no sea a través de la legislación. No entiendo por qué se incorpora el verbo "promover" “, a lo cual el Convencional J.P. Cafiero respondió: “Señor presidente: sobre la base de las propuestas que han llegado a la comisión, se ha querido poner especial énfasis en el tema de las medidas de acción positiva. Por ello entendimos que el Congreso, además de las atribuciones legislativas, debe tener —y exceder en la medida en que va a proteger a todos estos sectores— la posibilidad de incorporarlas no sólo en el ordenamiento legislativo sino en otras iniciativas, por ejemplo, proyectos de declaración o de resolución u otras actividades propias del Parlamento”.[7]

            Desde la perspectiva doctrinaria Bidart Campos[8] sostiene que los derechos se promueven cuando se adoptan medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos; eso exige una base real igualitaria que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza impida que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva, por lo tanto, el Congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover medidas de acción positiva.         

            Aunque se abstuvo de votar, fue muy interesante la alocución del Convencional Cullen cuando sostuvo: “Señor presidente: sin duda, esta norma refleja un avance considerable en la dogmática constitucional. Se trata de las llamadas acciones afirmativas o, dicho con mayor claridad, de discriminar o desigualar para igualar. Esto proviene de la Constitución de Italia de l947; ha sido recogido por la Constitución de Santa Fe de l962; y también se estableció en la Constitución de España de l978. En el caso "Backe", la Corte Suprema de los Estados Unidos las recogió expresamente sin necesidad de modificar el texto constitucional. Pero debo decir que votaría afirmativamente esta norma con las dos manos, porque considero que esta denominada "discriminación inversa" es la manera como se puede llegar a igualar a quienes no parten de la misma situación. Pero este tema no puede verse sino a través del principio de igualdad, como lo ha dicho recién el señor convencional Alasino. Y el principio de igualdad y su alcance no están habilitados para esta reforma. En consecuencia, como considero que es una norma conveniente pero que no se puede incluir en este tema de  "Jerarquía de los Tratados Internacionales", muy a mi pesar y porque no puedo votar en contra, solicito al cuerpo que me autorice a abstenerme en el momento de votar”.[9]

  

            La primera parte del art. 75 inc. 23 tiene como objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por ello, en la Convención Constituyente varios Convencionales expresaron que existía un vínculo directo e inmediato entre el art. 75 inc. 23 y el art. 75 inc. 22.[10] Esto implica que todos los derechos fundamentales y humanos son pasibles de ser promovidos mediante las acciones positivas que el Congreso legisle, y que como promotor de las mismas, el Parlamento tiene el deber de controlar la eficacia sociológica de las mismas. Por ende, el Congreso no cumple con su rol si solamente legisla y luego deja todo en manos del Poder Ejecutivo, sino que por imperio constitucional, debe controlar que los programas creados se apliquen realmente y se consigan resultados concretos en términos de igualdad real de oportunidades y trato.         

            La segunda parte del art. 75 inc. 23 se orienta a grupos particulares que históricamente han sido vulnerados: los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En este punto, la Convencional Lipszyc sostuvo respecto de las mujeres: “Quienes estamos por una igualdad respetando las diferencias, entendemos que para que se cumpla el principio de igualdad ante la ley, se tiene que eliminar la desigualdad y jerarquización entre varones y mujeres;  no sus diferencias… Tanto el "Comité para la igualdad entre hombre y  mujer" del Consejo de Europa, como el gobierno noruego, los Estados Unidos, la Convención General de las Naciones Unidas y la Comunidad Europea, plantean la necesidad de las acciones positivas, que lejos de comprometer el principio de igualdad constituyen una parte esencial del programa para llevarlo a cabo. También lo contienen algunas constituciones provinciales nuestras como las del Neuquén, Jujuy, Salta, Río Negro, y la española, la paraguaya y la sueca”.[11]

            La impronta de dicha norma se reflejó en el caso “Halabi”[12] donde la Corte Suprema de Justicia definió a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[13] Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.[14] Claramente la referencia normativa de un sector afectado se vincula directamente con la segunda parte del art. 75 inc. 23.  

IV._ Conclusiones.

6._ Sin lugar a dudas, el  art. 75 inc. 23 fue una de las grandes contribuciones de la reforma constitucional de 1994.

Norma operativa, generadora de políticas públicas activas y de derechos subjetivos y colectivos.

Todavía poco explorada jurídica y políticamente dará que hablar en los próximos tiempos en los cuales la igualdad real de oportunidades y de trato se convertirá en el principal sostén del sistema de derechos del Estado constitucional y convencional de derecho y de una democracia deliberativa epistémicamente posible.     

---

[1] CSJN Fallos 333:2306.

[2] CSJN Fallos 334:1387.

[3] CSJN S. 932. XLVI, 20 de mayo de 2014.

[4] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, p. 128.

[5]  Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1992, p. 424.

[6] Convención Nacional Constituyente, 23º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (continuación), 3 de agosto de 1994.   

[7] Ibídem, p. 3079.

[8] Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2005,  p. 80

[9] Op. cit. 6, p. 3081.

[10] Op. cit. 6,   pp. 2879/81.

[11]  Ib.

[12] CSJN Fallos 332:111. Votos de Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni

[13] Considerando 12.

[14] Considerando 13.