viernes, 20 de septiembre de 2019

Entrevista constitucional a la ley de inteligencia nacional


Sumario: I._ Introducción. II._ Preguntas y respuestas. III._ A modo de conclusión.

I._ Introducción.
            Los servicios de inteligencia son considerados "el lado oscuro de la Constitución" puesto que los textos constitucionales nada dicen sobre ellos ni respecto de su regulación. Tampoco los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos en las distintas formas de manifestación convencional han hecho referencia a los mismos.
            La naturaleza de la actividad de los servicios de inteligencia es contraria a la lógica de transparencia y publicidad con la que funciona un Estado constitucional y convencional de derecho puesto que está basada en el secreto y la confidencialidad.
            Mientras que la información puede ser caracterizada como un conjunto de datos, la inteligencia se refiere a la información que cumple con las necesidades emergentes de políticas públicas que fue colectada, procesada y analizada para tales fines.    
            Uno de los requisitos ineludibles de la actividad desarrollada por los servicios de inteligencia es que debe estar basada en el principio de legalidad en sentido estricto. No solo la actividad debe estar regulada por una ley, sino que la misma, debe ser rigurosamente precisa en torno a las funciones asignadas y actividades permitidas. Debe responder más a una estructura cerrada de reglas y no a una estructura abierta de principios.
            Otro aspecto vinculado con el principio de legalidad, es el ámbito de aplicación de la ley vinculado con la especificidad orgánica de la actividad. En otras palabras, solo pueden desarrollar actividades de inteligencia los sujetos habilitados expresamente por la ley, por dicho motivo, no existen agentes inorgánicos u organizaciones paraestatales; existen agentes orgánicos que cumplen la ley o que la violan y personas que no son agentes que cometen delitos distintos de aquellos destinados a quienes se encuentran dentro de la ley y violan sus deberes.     
            Un modelo compatible con el sistema de derechos de un Estado constitucional y convencional de derecho no puede adoptar el modelo de la policía política ni el modelo de la agencia autónoma, independiente e irresponsable. El modelo conveniente es el de pluralidad orgánica.  
            La actividad de los servicios de inteligencia debe estar sometida al principio de proporcionalidad, tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en el considerado V de la Acordada Nº 17/2009.
            Las mayores tensiones entre el sistema de derechos y los servicios de inteligencia se plantean en torno al derecho a la intimidad de las personas.
            Existe un debate abierto y permanente entre la autorregulación ética en el ejercicio del periodismo y la información obtenida como producto de la actividad desarrollada por los servicios de inteligencia que llega al periodista en forma ilegal.
            En nuestro país, el desarrollo legislativo sobre la materia transitó tres etapas. La primera fue el dictado del  decreto-ley de carácter secreto "S" 20195 (1973) emitido por el presidente de facto Alejandro Lanusse que respondió a un modelo secreto, cerrado y ajeno al modelo constitucional. La segunda etapa amaneció con la sanción de la ley   25.520 (2001) y el dictado del decreto reglamentario 950/2002 donde la actividad de los servicios de inteligencia se encuadró en el marco de la legalidad con referencia directa a los derechos y garantías contempladas en la Constitución. La tercera y actual etapa se concretó con la sanción de la ley 27.126 (2015) que modificó a la ley 25.520 consolidando un modelo que se subsume en el Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

II._ Preguntas y respuestas.
            Utilizando el formato de una entrevista esbozaré una serie de preguntas y respuestas intentando mantener un hilo conductor con aquellas cuestiones reguladas por la ley de inteligencia nacional que pueden ser interesantes para el derecho constitucional. A la vez que la entrevista se dividirá en aspectos sustanciales y estructurales emergentes de la actividad desplegada por el Sistema de Inteligencia Nacional.

Sobre los aspectos sustanciales.
             ¿Cuál es el marco jurídico o regla de reconocimiento en el cual deben desarrollarse las actividades de los servicios de inteligencia?
            La Constitución argentina + los tratados sobre derechos humanos suscriptos y que se suscriban + las normas que establezcan derechos y garantías (art. 1). Este esquema incorporado en 2015 entra en tensión con el artículo 3 proveniente de la regulación sancionada en 2001, el cual expresa que el funcionamiento del servicio de inteligencia deberá ajustarse exclusivamente a las previsiones contenidas en los capítulos I y II de la primera parte de la Constitución argentina.
            ¿Cuales son las clases de inteligencia legalmente aceptadas?
            Las siguientes: 1) Inteligencia nacional que tiene por objeto la defensa nacional y la seguridad interior del país; 2) Contrainteligencia que tiene por objeto evitar las actividades de inteligencia de actores que representen amenazas o riesgos para la seguridad del Estado nacional; 3) Inteligencia criminal referida a las actividades criminales que afecten los derechos de las personas y el sistema representativo, republicano y federal; 4) Inteligencia estratégica militar referida al conocimiento de las capacidades y debilidades del potencial militar de los países que interesen desde el punto de vista de la defensa nacional (art. 2).
             ¿Quién puede realizar tareas de inteligencia?
            Los organismos que componen el servicio de inteligencia con la Agencia Federal de Inteligencia (AFI) como órgano superior mediante las respectivas órdenes expedidas por las máximas autoridades de cada organismo (Secretaría de Inteligencia, Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar), o bien en caso de urgencia, pueden ser iniciadas pero deberán ser informadas de inmediato a las máximas autoridades (art. 5 bis).
            ¿Quienes no puede realizar tareas de inteligencia?
            No pueden realizar tareas de inteligencia: 1) Los funcionarios de los organismos que violen sus deberes y obligaciones quienes no podrán alegar la causal de obediencia debida como eximente de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (art. 5 bis). 2) Asociaciones, instituciones, redes y grupos de personas físicas o jurídicas que planifiquen y/o ejecuten funciones de inteligencia asignadas a los organismos integrantes del sistema de inteligencia nacional (art. 11).
            ¿Que no puede hacer ningún organismo de inteligencia?
            Expresamente no pueden (art. 4):
            * Realizar tareas represivas, poseer facultades compulsivas, cumplir, por sí, funciones policiales. Tampoco podrán cumplir funciones de investigación criminal, salvo ante requerimiento específico y fundado realizado por autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se encuentre autorizado por la ley (en cuyo caso le serán aplicables las reglas procesales correspondientes).
            * Obtener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción.
            * Influir de cualquier modo en la situación institucional, política, militar, policial, social y económica del país, en su política exterior, en la vida interna de los partidos políticos legalmente constituidos, en la opinión pública, en personas, en medios de difusión o en asociaciones o agrupaciones legales de cualquier tipo.
            * Revelar o divulgar cualquier tipo de información adquirida en ejercicio de sus funciones relativa a cualquier habitante o a personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, salvo que mediare orden o dispensa judicial.
            ¿Cuál es la relación entre los servicios de inteligencia y la libertad de intimidad? 
            Todas las comunicaciones escritas, audiovisuales y digitales (telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos) y toda clase de información archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público son inviolables y los servicios de inteligencia solamente pueden interferir en las mismas cuando exista una orden judicial dictada por un juez competente (art. 5).
             ¿Cuál es el marco regulatorio en torno a los datos al cual se deben someter inexorablemente los servicios de inteligencia?
                Las prescripciones establecidas por la ley de protección de datos personales 25.326 (art. 16 quáter). Esta limitación legal produce un impacto poco analizado en torno a los límites de la actividad de inteligencia. La ley de protección de datos personales establece que el tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias (art. 5.1), por ende, ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles (art. 7.1) los cuales abarcan a todos los datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2), y solamente, los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley (art. 7.2). En la relación existente entre ambas leyes surgen varios interrogantes: ¿Pueden los servicios de inteligencia desarrollar sus tareas recolectando datos sensibles sin el consentimiento del titular? ¿Son las atribuciones previstas por la ley de inteligencia nacional las "razones de interés general autorizadas por ley" que permitirían la recolección de datos sensibles? ¿Si los servicios de inteligencia están legalmente habilitados para esto los datos sensibles deben tener un tratamiento especial? Como se puede observar múltiples interrogantes con respuestas abiertas. 
            ¿Cuándo los servicios de inteligencia pueden revelar o divulgar la información de personas humanas o personas jurídicas adquirida mediante el ejercicio legal de sus funciones?
            Solamente y sin excepción alguna cuando un juez competente lo autorice (art. 16 quáter).
            ¿Quiénes son los sujetos alcanzados por la obligación de secreto y confidencialidad?
            Los integrantes de los organismos de inteligencia, los legisladores miembros de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y el personal afectado a la misma, las autoridades judiciales, funcionarios y personas que por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la información. Esta obligación subsistirá aunque cesen en sus funciones (art. 17).
            ¿Cómo se realizan las intercepciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo?
            Mediante la pertinente autorización judicial solicitada por escrito de manera fundada e indicando con precisión los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio cuyas comunicaciones se pretendan interceptar o captar cuyo plazo no podrá ser mayor a 60 días el cual caducará de inmediato, salvo que el juez, ordene una única prórroga por 60 días cuando ello fuera imprescindible para completar la investigación en curso (arts. 18 y 19). Una vez transcurrido dichos plazos el juez ordenará la iniciación de la causa o la destrucción o borrado de la totalidad del material colectado (art. 20).  
            ¿Quién puede realizar la intercepción de las comunicaciones telefónicas?
            La Dirección de Observaciones Judiciales mediante oficio firmado por un juez competente que contenga instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha tarea (art. 22). Dicha Dirección pasó de la órbita de la AFI a la Procuración General de la Nación y actualmente está ubicada en la esfera de la Corte Suprema de Justicia bajo el nombre de Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado (DAJuDeCO) como órgano con autonomía de gestión (considerado XII de la Acordada Nº 17/2009 de la Corte Suprema de Justicia). La ubicación orgánica de esta oficina es motivo de un arduo debate por cuanto ninguna respuesta parece del todo satisfactoria. El Poder Ejecutivo por su alta politización. La Corte Suprema de Justicia porque puede empañar el funcionamiento del máximo y último intérprete de la Constitución. El Ministerio Público solamente si no existe un sistema acusatorio puro a cargo de los fiscales puesto que existiría una objetiva "desigualdad de armas" en un proceso penal. Es sin lugar a dudas un tema central de muy difícil resolución.               
            ¿Cómo se clasifica la información?
            En secreta, confidencial y pública. Toda persona u organización que acredite interés legítimo, podrá iniciar una petición de desclasificación ante el Poder Ejecutivo nacional, destinada a acceder a cualquier clase de información, documentos, o material, que se encuentre en poder de uno de los organismos que componen el Sistema de Inteligencia Nacional. La forma, plazos y vías administrativas no fueron reglamentados por el Poder Ejecutivo a pesar que dicha exigencia está prevista en la ley. Sin perjuicio de esto, el Poder Ejecutivo podrá ordenar la desclasificación de cualquier tipo de información y determinar el acceso total o parcial a la misma por acto fundado si lo estimare conveniente para los intereses y seguridad de la Nación y sus habitantes (art. 16 ter). El procedimiento de petición nunca fue reglamentado. 

Sobre los aspectos estructurales.
            ¿Quién fija los lineamientos estratégicos y objetivos generales de la política de inteligencia nacional?
            El Presidente de la Nación (art. 12).
            ¿Donde se ubica la AFI en el organigrama federal?
            En el ámbito del Poder Ejecutivo (art. 15).
            ¿Quién designa y remueve al Director General de la AFI?
            Lo designa el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado con mayoría simple y lo remueve el Presidente de la Nación sin expresión de causa (art. 15). La ley estableció un sistema consensual "débil" al requerir una mayoría no agravada en vez de imponer una mayoría que obligase a mayores consensos políticos como podría ser una mayoría de dos tercios de los miembros presentes. A la vez que la remoción sin fundamento ubica al Director General de la AFI en una situación de un mero apéndice del Poder Ejecutivo de turno.     
            ¿Cuál es la relación de los servicios de inteligencia con la ética pública?
            Todo el personal de los organismos de inteligencia, sin distinción de grados, cualquiera sea su situación de revista permanente o transitoria estará obligado a presentar las declaraciones juradas de bienes patrimoniales establecidas por la ley 25.188 (Ley de Ética Pública) y su modificatoria ley 26.857 (art. 15 ter).
            ¿Cuál es el órgano encargado de controlar al sistema de inteligencia nacional?
            La Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación la cual realiza un control parlamentario que tiene entre sus funciones fiscalizar la utilización de los fondos asignados (art. 32), la recepción de denuncias formuladas por personas humanas y jurídicas sobre abusos o ilícitos cometidos en el accionar de los organismos de inteligencia y la investigación de las mismas (art. 33.6) y el control de los gastos reservados (art. 37). 
            ¿Cual es la naturaleza de los fondos de la AFI?
            Las partidas presupuestarias asignadas a los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional mediante la ley de presupuesto, serán públicas y deberán cumplir con las previsiones establecidas en la ley de administración financiera (ley 24.156). Sólo podrán mantener carácter reservado los fondos que sean necesarios para labores de inteligencia y que su publicidad pueda afectar el normal desarrollo de las mismas. Los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional deberán velar por la mayor transparencia en la administración de los fondos de carácter reservado. A tal fin se debe establecer los procedimientos necesarios para la adecuada rendición de fondos reservados y la preservación de la documentación respaldatoria que sea posible, siempre y cuando, no afecte la seguridad de las actividades propias de la función de inteligencia y quienes participen de las mismas (art. 38 bis). Mediante el art. 7 del decreto 1311/2015 a través del Anexo VII se reglamentó el régimen de fondos de la AFI distinguiendo entre fondos de carácter público definidos como "aquellos destinados a solventar erogaciones ordinarias que realiza el Sistema de Inteligencia Nacional para cumplir sus actividades, cuyo objeto no debe mantenerse en secreto" y fondos de carácter reservado conceptualizados como aquellos "que sean necesarios para solventar las labores de inteligencia y que su publicidad pueda afectar el normal desarrollo de las mismas, poniendo en riesgo la defensa nacional o la seguridad interior". Los fondos de carácter reservado son controlados por la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y las erogaciones que se realicen deben contar con un acta especial de respaldo. Con el dictado del decreto 656/2016 se derogó dicho régimen y la totalidad de los fondos asignados a la AFI volvieron a ser reservados lo cual configuró un inexplicable retroceso de una política pública orientada a fortalecer la transparencia del manejo de los recursos por parte de los servicios de inteligencia.           

III._ A modo de conclusión.
La entrevista realizada permite comenzar a visibilizar algunas cuestiones constitucionales en el marco de la actividad desarrollada por los servicios de inteligencia lo cual supone un importante paso a efectos poder debatir una cuestión que a pesar de mantenerse en los márgenes igual incide profundamente sobre el sistema de derecho y la biografía de las personas       

Bibliografía  
Crocioni, Francisco, J., "Regulación de servicios de inteligencia. A propósito de la ley 27.126", La Ley, Suplemento Actualidad, 30 de abril de 2015.
Hauser, Irina, Rebelión en la Corte, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.
Revenga Sánchez, Miguel, "Servicios de inteligencia y derecho a la intimidad", Revista española de derecho constitucional, Año Nº 21, Número 61, Madrid, 2001.
Richarte, Darío, "Sistema de inteligencia argentino: marco jurídico de actuación", La Ley 2012-D-1142.
Young, Gerardo, Código Stiuso, Planeta, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.
            Los horribles, Planeta, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.

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