El
debate sobre cómo resolver el desafío que plantea el negacionismo al sistema
democrático no tiene fronteras.[1]
En
nuestro país, el Presidente Fernández manifestó que estaba en estudio un
proyecto de ley que castigara penalmente el negacionismo sobre la desaparición
forzada de personas durante la última dictadura militar. Esto generó lúcidas
opiniones contrarias sobre la viabilidad constitucional y filosófica de esta
clase de política criminal.[2]
Ante
dicho panorama: ¿Existe una sola forma de negacionismo? ¿Si hay más de una
manifestación todas merecen el mismo tratamiento jurídico?
El
negacionismo pretende por motivos ideológicos y valiéndose de metodologías
académicas discutibles o pseudo-científicas negar o justificar genocidios o
crímenes de lesa humanidad. Esta clase de discurso puede negar de forma radical
la existencia de los hechos, minimizarlos cuantitativamente, presentarlos como
justos o necesarios, alabar a sus autores o degradar la condición humana de las
víctimas intentando justificar la masacre perpetrada. Dichas expresiones pueden
ser cualificadas cuando detentan un
carácter ofensivo en términos de insulto, amenaza o provocación y también
pueden neutras cuando su contenido no
proyecta una ofensa desde la óptica jurídica.[3]
El
discurso negacionista es odioso y dañino socialmente por lo cual debe ser
repudiado por toda la comunidad. El debate que surge es si debe ser castigado
con un tipo penal especial o bien interrogarse hasta donde una sociedad
pluralista y diversa debe soportar discursos de esta naturaleza sin castigarlos
jurídicamente.
Una
forma de penalización es castigar la negación o banalización de los crímenes de
guerra y los delitos de lesa humanidad como figuras de delito abstracto (ej.
Alemania). La otra penaliza los cuestionamientos de esta clase de crímenes que
fueron juzgados por un tribunal (ej. Francia).
Dos
son las temas que deben ser resueltos. Si esta clase de discurso está subsumido
por los contenidos de la libertad de expresión y como deben solucionarse las colisiones
que el mismo genera cuando afecta derechos subjetivos o colectivos. En un
Estado constitucional y convencional de derecho esta clase de discurso integra
el campo tutelado por la libertad de expresión como significante abierto e indeterminado
signado por el pluralismo. En tanto que si las afectaciones se limitan exclusivamente
a formulas generales como el orden jurídico, la paz pública, el orden público o
la seguridad existencial de los grupos sociales no parecen constituir razones
suficientes para someterlo al ius
puniendi estatal. Distinto es cuando a través del discurso negacionista se
afecte el honor de las personas o exista un peligro real e inminente para la
consumación de un delito.
En
este punto, retorna el interrogante sobre la viabilidad de un tipo penal
específico, para lo cual, Teruel Lozano[4]
expone una serie de argumentos contrarios:
* Las conductas auténticamente
ofensivas emergentes del discurso negacionista pueden ser abordada por otros
tipos penales previstos en los ordenamientos jurídicos.
* La penalización provoca serios
conflictos con la libertad de expresión y con el principio que establece el
deber estatal de utilizar al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico.
* Gran parte de la comunidad
académica ha reclamado su autonomía y capacidad para reprochar esta clase de
discursos sin necesidad de recurrir al sistema penal.
* Genera un efecto contraproducente
puesto que hace aparecer como "mártires ideológicos" o "víctimas
de la persecución política" a los negacionistas quienes además son
beneficiados por una gran publicidad de sus expresiones.
* En un mundo digital es casi imposible
evitar la difusión de estos contenidos.
* La eventual absolución por parte
de un tribunal de justicia puede darle cierta "legitimidad" a esta
clase de discurso.
Como
se observa existen dos clases de negacionismo. Aquel que forma parte del
discurso general, está protegido por la libertad de expresión y no puede ser
penalizado sobre la base de proteger bienes generales e indeterminados, al cual
podemos denominar negacionismo de
expresión. Y el que implica una vejación o insulto expuesto públicamente mediante
el cual se promueve un clima de hostilidad contra un grupo social o alguno de sus
miembros de forma particular a través de la negación, trivialización o
justificación de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, al
cual podemos denominar negacionismo de
acto.[5]
En
torno al primero, al que creo se refieren Vázquez y Gargarella, coincido plenamente
sobre la inconveniencia constituvencional, filosófica y política de su penalización.
En cuanto al segundo, la discusión se centra en si en nuestro país existen actualmente
tipos penales que puedan aplicarse a dichas conductas o bien es necesario
legislar al respecto.
Este último punto es un debate que recién
comienza.
[1] Vázquez,
Victor J., "Apología franquista y Constitución", Diario de Sevilla,
12 de febrero de 2020, https://www.diariodesevilla.es/opinion/tribuna/Apologia-franquista-Constitucion_0_1436856349.html
[2] Gargarella,
Roberto, "Razones para cuestionar la penalización del negacionismo",
Diario Clarín, 10 de febrero de 2020, https://www.clarin.com/opinion/razones-cuestionar-penalizacion-negacionismo-_0_bCn1-IrB.html
[3] Teruel
Lozano, Germán M., La lucha del derecho contra el negacionismo: una peligrosa
frontera, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2015, p. 430.
[4] Ibídem, p.
522.
[5] Ib., p. 519.
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