lunes, 26 de abril de 2021

Soberanía popular y derechos de los pueblos originarios

Conforme surge del art. 75 inciso 17 de la Constitución argentina, el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales:

            1. ¿Deben los pueblos originarios ser consultados y participar con carácter previo a la creación de un municipio en los territorios que las comunidades indígenas habitan?

            2. ¿Deben las leyes de creación de un municipio reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios y garantizar su derecho a la participación?

            Los dos interrogantes se plantearon en la causa "Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad" resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 8 de abril de 2021  en la cual de la plataforma fáctica surgió que la Provincia del Neuquén tiene facultades constitucionales para crear el Municipio de Villa Pehunia y que las comunidades mapuches Catalán, Puel y Plácido Puel viven en el territorio que ha quedado comprendido dentro de los límites del nuevo municipio.  

            La segunda pregunta fue respondida de forma positiva y por unanimidad por la Corte Suprema de Justicia.

            El primer cuestionamiento generó una mayoría (integrada por Highton, Lorenzetti, Maqueda y Rosatti con un voto propio) que optó por una respuesta positiva y una minoría (integrada por Rosenkrantz) que eligió una respuesta negativa; más allá que al fin de cuentas la mayoría resolvió admitir la validez de la creación del Municipio de Villa Pehuenia y de todos los actos jurídicos que celebraron sus autoridades hasta tanto la provincia adecúe las normas impugnadas a efectos de garantizar los derechos de participación de los pueblos indígenas.

           La mayoría se remitió a los fundamentos expuestos oportunamente por la Procuradora General de la Nación los cuales adoptan respecto de los derechos constitucionales y convencionales de los pueblos originarios una postura de salvaguarda preventiva general que se traduce en la necesidad de garantizar la consulta y la participación de los mismos  ante  la posibilidad -y no la certeza- de que sean alterados los derechos, intereses o la forma de vida de las comunidades indígenas. Y esto justamente considera que sucede con la creación de un Municipio que -entre otras cosas- puede a través de la demarcación territorial afectar la integridad, valor, uso o goce de los territorios habitados por las comunidades indígenas colocándolos bajo jurisdicciones municipales diversas.

       La minoría elaboró una línea argumental respecto de los derechos constitucionales y convencionales de los pueblos originarios basada en una posición de verificación objetiva de un daño directo que adquiere, en el marco del resguardo de la soberanía popular, un carácter excepcional. El principal punto de sostén del entramado argumental expuesto fue considerar que como la soberanía reside en el pueblo que es uno solo y constituye el único sujeto colectivo con derecho a la autodeterminación colectiva, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene, y que solo ante la existencia de una medida estatal que pudiese generar un daño directo, se debe garantizar la consulta y la participación. Esto no aconteció con la creación del municipio de Villa Pehuenia, el cual no constituye una amenaza a la vida interna de las comunidades indígenas en el marco de la forma representativa y republicana de gobierno establecida por la Constitución argentina. Por dicho motivo, la minoría remarca especialmente que el art. 75 inciso 17 no asigna a los pueblos indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los ciudadanos que impongan al estado provincial la obligación de respetar una manera de tomar decisiones que, como las del sistema asambleístico, es extraña a la forma de gobierno representativa y republicana.

            Los argumentos de la mayoría y la minoría ofrecen varios puntos de reflexión conjunta. Acierta la minoría cuando sostiene que la creación de un municipio responde a la idea de soberanía popular alojada por la Constitución argentina sin que pueda generarse ninguna posición de privilegio a favor de los pueblos originarios. También cuando expresa que los efectos de su creación no generan, por sí mismo, un gravamen a los derechos de las comunidades aborígenes. Y por último cuando manifiesta que la existencia del municipio no debe sujetarse a la consulta y participación previa de las comunidades indígenas.

             Ahora bien: ¿cómo se conjuga la soberanía popular con la reversión efectiva de la situación de desigualdad en la que se encuentran los pueblos indígenas con el objeto de impedir que la identidad indígena se diluya en concepciones asimilacionistas e integracionistas? Desde el punto de vista constitucional y convencional con la consulta y participación de las comunidades aborígenes en todos los casos que sus derechos estén en juego. De allí que la propuesta de la mayoría tenga un mayor efecto útil como garantía: si el principio normativo es la participación y consulta en términos deliberativos como garantía de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios, cuanto antes opere más efectiva será. No para generar ningún privilegio sino para reparar desigualdades estructurales que fueron sostenidas históricamente por la opacidad de un concepto de soberanía popular bajo el cual los indios eran "objetos" (nunca sujetos) obligados a ser convertidos al catolicismo para ser considerados sujetos soberanos.

             La creación de un municipio no depende de la decisión que adopten las comunidades indígenas pero, en garantía efectiva de sus derechos, deben ser escuchados de forma previa como una forma de participación en la construcción de dicho entramado normativo que estructura la organización nacional prevista por la Constitución argentina.      

             La reforma constitucional de 1994 indudablemente generó una protección especial respecto de las comunidades aborígenes debido a su condición de vulnerabilidad que impacta en el concepto de soberanía popular, no para modificarlo instrumentalmente sino para resignificarlo sustancialmente. De esta manera, es posible conjugar el mandato constituyente de una Nación "única, integrada e indivisible" donde  florezca una "sociedad multiétnica y pluricultural”.


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