I._ Desde los albores fundacionales hemos vivido
una situación de asimetría normativa y esquizofrenia epistemológica entre el
modelo constitucional adoptado y el derecho secundario sancionado.
Mientras que el paradigma
constitucional elegido por los padres fundadores, consistió en el Estado
constitucional de derecho en donde la Constitución con su plena operatividad y fuerza
normativa es el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho e
irradia sus contenidos a las relaciones verticales y horizontales; el derecho
civil y comercial producido adoptó como marco conceptual al Estado legislativo
de derecho, en el cual el nexo de validez relacional entre el Estado y el
Derecho es la Ley
personificada como un techo exclusivo del ordenamiento por el Código, y la Constitución , se sostiene
como una mera entelequia con directrices
generales que son rellenadas exclusivamente por la voluntad del legislador.
II._ El Código Civil en su actual redacción
expresa que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”
(art. 16), o bien, que todo aquello que no este previsto “explícita o
implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley
en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado
en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial” (art. 22). Como se
puede observar en ningún momento la Constitución aparece como la fuente de fuentes
del Código Civil a los efectos de su interpretación y aplicación. Las
potestades o atribuciones de las personas en sus relaciones horizontales
solamente se deducen del Código Civil, en cuanto se entiende a dicha norma,
como la única que puede darle un contenido cierto a los mandatos constitucionales.
III._ El proyecto de código civil y comercial
adecua el derecho secundario al paradigma constitucional vigente al establecer
que la interpretación del Código Civil debe ser conforme a la Constitución
argentina y a los tratados internacionales en los que la República sea parte
(art.1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en cuenta las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De
esta manera, la supremacía constitucional de la regla de reconocimiento
constitucional argentina en donde confluyen la Constitución
argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdicción constitucional
difusa nacional) y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional (y las interpretaciones realizadas por sus órganos de control) implica un faro de permanente
significación y resignificación de las normas civiles y comerciales aplicadas a
un caso concreto.
En
esta línea, el art. 3 del proyecto establece que el juez debe resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada. ¿Cuándo una sentencia cumplirá con dicha obligación
argumental a afectos de no ser considerada como una decisión jurisdiccional arbitraria?,
en la medida que los argumentos expuestos en la resolución judicial se adecuen
a los mandatos constitucionales y convencionales emergentes del art. 75 inc. 22
de la Constitución
argentina. Para ello, el juez civil y comercial no podrá dejar de lado la obligación
de ejercer de oficio el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad que detenta como consecuencia del cargo que ocupa.
IV._ El proyecto de código civil y comercial “baja
a tierra” en las relaciones horizontales a la Constitución
argentina y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional,
dotando de una deontología flexible a los jueces y juezas que lo apliquen, la
cual posibilitara respuestas
particulares ante un caso concreto aunque del Código se desprenda una laguna, un
silencio, o bien, una norma que colisione con los mandatos constitucionales.
La redacción originaria recogía como dimensión sustancial
de la validez a los derechos subjetivos o individuales y a los derechos de
incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero lamentablemente el Poder
Ejecutivo sin fundamento alguno reformuló la redacción y eliminó la totalidad
de la Sección
5ª referida a los daños de los derechos de incidencia colectiva, no obstante lo
cual, el propio mandato constitucional y convencional reconocido expresamente
por el proyecto hace que el estándar establecido por la Corte Suprema
V._ Muchos podrán
argumentar que en materia civil y comercial, los jueces al momento de aplicar
el Código siempre atendieron los mandatos constitucionales, y que en realidad,
el proyecto no agrega nada novedoso. Pero basta recordar casos tales como “D. de
P. V., A c. O., C.H.”[2] donde
la mayoría de la Corte Suprema
VI._ El Estado
constitucional de derecho presenta como base ideológica o “máquina de
funcionamiento” al pluralismo moral o multiculturalismo que se expresa
normativa y simbólicamente mediante el derecho a la no discriminación. Esto
implica que el único orden público posible es aquel que surge de la regla de reconocimiento constitucional argentina y
de las leyes que se adecuen a dicho mandato; no existe ningún orden público,
moral o buenas costumbres mediante el cual se pueda imponer un monismo moral
que lleva ínsito una escala dura y apriorística de derechos como única alternativa
posible del ejercicio de los derechos consagrados en el Código.
Donde
observo con mayor nitidez la proyección del pluralismo moral, es en la
regulación de las fuentes de filiación vinculadas directamente con el uso de
las técnicas de reproducción humana asistida y el instituto de la gestación por
sustitución, puesto que el proyecto de código civil y comercial iguala
normativamente las diferencias descriptivas mediante la garantía de la voluntad
procreacional, impidiendo que se genere un nuevo gueto discriminador y
posibilitando la maternidad/paternidad, la copaternidad y la comaternidad de
manera igualitaria. En este sentido, existe un reciente y valioso antecedente
jurisdiccional, en donde la ONG Labrysla
Ciudad de Buenos Aires representado por el Subsecretario de
Justicia Doctor Javier Buján en el marco de un amparo colectivo, acordaron que
la comaternidad y copaternidad registral igualitaria implica el pleno ejercicio
del derecho a la no discriminación, resguarda el interés superior del niño y
protege integralmente a la familia sobre la base de la voluntad procreacional
fundada en el amor filial y derivada del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y el instituto de la gestación por sustitución, lo cual fue
homologado por la jueza Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires
Doctora Fabiana Schafrick.[5]
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