El art. 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual está derogado (Versión IV)

Oportunamente el art. 1° del decreto de necesidad y urgencia 527/2005 estableció: “Suspéndense por el plazo de DIEZ (10) años los términos que estuvieren transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285 y sus modificatorias. Los términos se reanudarán automáticamente vencido el plazo de suspensión antes citado”.  

         Dicha norma fue ratificada mediante Resolución de la Cámara de Diputados del día 18 de julio de 2007 publicada en el Boletín el día 27 de julio de 2007 y Resolución 288/2009 de la Cámara de Senadores publicada en el Boletín Oficial el día 9 de diciembre de 2009. 

        El sistema de fuentes argentino establece que un decreto de necesidad y urgencia es una norma transitoria con rango y efectos de ley que debe ser sometida a un control político ulterior por parte del Congreso, el cual puedo aceptarlo o rechazarlo. Si es aceptado por ambas Cámaras, el decreto de necesidad y urgencia deja de tener un carácter de “ley transitoria” y se transforma en una ley como cualquier otra ley sancionada por el Congreso (tal como lo establece el art. 22 de la ley 26.122).  Según lo establece el art. 10 de  la ley 26.112 el control político ulterior del Congreso tiene por objeto evaluar si se cumplieron “los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente” para el dictado del decreto de necesidad y urgencia. Si el Congreso puede realizar un control formal (esto es, si se cumplió con el requisito de la situación excepcional que posibilita obviar al órgano y al procedimiento natural) y un control sustancial (esto es, si el contenido establecido no colisiona con la regla de reconocimiento constitucional), al ratificar un decreto de necesidad y urgencia convalida la existencia de una situación excepcional y hace suyo los cometidos expresados como si hubiera dictado una ley en dicho sentido. Esto es reafirmado por el art. 23 de la ley 26.122 cuando establece que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”. En síntesis, el decreto de necesidad y urgencia 527/2005 adquirió el estatus de ley formal  a todos sus efectos, el día 9 de diciembre de 2009.                

        La Constitución argentina habilita el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo frente a situaciones excepcionales que posibilitan soslayar el órgano natural (el Congreso) y el procedimiento ordinario para el dictado de una ley. Esta “usurpación justificada” de un poder sobre otro, no puede cambiar la naturaleza del sistema de fuentes argentino ni las funciones asignadas por la Constitución a cada Poder. Por ello, cuando el Congreso controla formal y sustancialmente un decreto de necesidad y urgencia, recupera íntegramente su rol y sus funciones. Al ratificarlo, analiza si se cumplieron los requisitos de habilitación formal para su dictado (un real estado de emergencia y una concreta incapacidad del Congreso para poder dictar una ley) y evalúa si los contenidos normativos hubieran podido ser adoptados por el Congreso en el supuesto de que éste hubiera sancionado una ley con un contenido similar. Por ende, cuando aprueba un DNU transforma en ley aquello que hasta ese momento valía como una ley, pero que en realidad,  no constituía una ley. Si el Congreso mediante el control político ulterior, no reasumiera sus potestades constitucionales, estaría convalidando una injustificada y permanente usurpación por parte del Poder Ejecutivo, estos es,  de no cambiar su naturaleza, la norma cuyo dictado estuvo basado en una situación de emergencia, sometería al órgano de representación y conculcaría el principio de división de poderes. Si esto sucediera, la emergencia se haría eterna, la capacidad de legislar del Poder Ejecutivo se impondría sobre la facultad constitucional del Congreso y una norma del ejecutivo tendría la misma jerarquía en el sistema de fuentes nacional que una ley.

     

Ahora bien: la ley de servicios de comunicación audiovisual fue promulgada el día 10 de octubre de 2009, con lo cual y aplicando los principios jerárquicos de ley posterior deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general, respecto de los titulares de las licencias a los cuales se aplicó el decreto de necesidad y urgencia 527/2005, la  transformación en ley formal de dicha norma en la fecha indicada, derogó de forma implícita la ley anterior 26.522 en lo atinente a la obligación de desinversión compulsiva que impone el art. 161.

En otras palabras, mientras el art. 161 (que es una norma transitoria y complementaria) obliga a desinvertir  a los titulares de las licencias de servicios de comunicación audiovisual, la transformación en ley del Decreto 527/2005 se opone a dicha obligación legal, puesto que al ampliar -mediante el mecanismo de la suspensión- el plazo de duración de las licencias, les otorga a los titulares de forma posterior, un derecho de explotación que deroga la obligación de desinversión impuesta con anterioridad.    

Esta discusión se planteó en la Cámara de Senadores cuando en la Sesión del día 28 de octubre de 2009 se debatió la aprobación del Decreto 527/2005.[1]

El Senador Petcoff Naidenoff sostuvo que la ratificación del Decreto 527/2005 “…contraviene la propia argumentación que dio sustento a la ley de medios audiovisuales que sancionamos hace quince días en el Parlamento”[2] y que “… el 9 de octubre sancionamos otra cosa: es decir una ley de medios que echa por tierra –si se quiere- lo que hoy estamos ratificando…”.[3] Invocó para ello el siguiente argumento: “Pero lo que quiero que queda en claro –de esto el oficialismo no puede tener dudas- es que al aprobar este decreto estamos de acuerdo con el fondo: es decir, el oficialismo está de acuerdo con el fondo. El fondo es la suspensión por el plazo de 10 años en los términos que transcurran las licencias de los servicios de radiodifusión o sus prórrogas. Me parece que ésta no es una cuestión menor porque más allá de que se cumpla con la cuestión formal se está de acuerdo con el fondo. De hecho, esta posición favorece considerablemente a cualquier medio que quiera interponer una acción judicial. Porque mucho se discutió sobre la vulnerabilidad del decreto 527 en la sesión del 9 de octubre. Bueno, no hay dudas: porque si alguna vez hemos discutido – y fue ardua la discusión- sobre si con los decretos de necesidad y urgencia estamos hablando de un acto simple o complejo lo real y concreto es que aquí se completó el trámite parlamentario y se cerraron las puertas a cualquier conflicto judicial futuro sobre la validez de este decreto”. [4]

Ante las contundentes expresiones del Senador Petcoff Naidenoff, el Senador Pichetto expresó que “el proceso del artículo 161, de desinversión, no colisiona con la ratificación y la validez como norma de este decreto” y como argumento justificador de su postura invocó la siguiente fuente de autoridad: “Este tema lo hemos conversado con el gobierno. Siempre sostuvo que no había ningún inconveniente y que no es incompatible con la ley de medios. Es un error conceptual plantear aquí la contradicción con la ley de medios o con el artículo 161”.[5]

Queda suficientemente claro que ante la cuestión de interpretación constitucional suscitada en el Senado, en torno a los efectos del Decreto 527/2005, la postura Senador Petcoff Naidenoff remite al sistema de fuentes argentino, mientras que el Senador Pichetto, invocó como única fuente de autoridad supuestas opiniones vertidas por el Poder Ejecutivo (que nunca enumeró ni tampoco desarrolló).  

Dicha situación también fue detectada por el Diputado Aguad, el cual con motivo del debate del proyecto de ley de recurso extraordinario por salto de instancia, se manifestó  en los siguientes términos: “Nosotros creemos que este proyecto de ley y todo lo que se está actuando en los últimos tiempos genera consecuencias muy graves para el país. Antes de continuar con esto, deseo manifestar algo que resulta increíble. La ley de medios fue sancionada en 2009, precisamente en el mes de octubre. Como bien se ha dicho acá el presidente Kirchner dictó una prórroga de las licencias de los medios de comunicación en 2005, por el término de diez años. Es decir que todas las licencias vencían en 2015. En cambio, la ley de medios que obligó a la desinversión –no se olviden de la palabra, porque el único proyecto que ha sido enviado al Congreso en los últimos diez años en materia económica tiene que ver con una ley de desinversión‑ fue dictada en octubre de 2009. Pero miren la casualidad: el DNU del presidente Kirchner de 2005, ¿saben cuándo fue aprobado por el Congreso? En diciembre de 2009. Es decir que la ley dijo “desinviertan”, en octubre de 2009, y dos meses después el mismo Congreso dijo las licencias se prorrogan por diez años. ¡Increíble!”.[6] Las expresiones del Diputado Aguad no fueron refutadas por ningún legislador o legisladora durante el transcurso de la Sesión.  

                                                   

Una ley posterior a la ley 26.522, estableció un plazo de duración de las licencias, que en la actualidad es la normativa vigente en la materia para los titulares cuyos derechos fueron ampliados oportunamente (conforme emana de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 527/2005). Por ende, surge de una constatación objetiva de datos y de los principios básicos que regulan  las formas de producción del derecho, que el art. 161 de la ley 26.522, en la actualidad, está formalmente derogado.

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[1] Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, 15º Reunión, 11º Sesión ordinaria,  28 de octubre de 2009. 

[2] Ib., p. 68.

[3] Ib., pp. 68/9.

[4] Ib., p. 69

[5] Ib., p. 71

[6] Versión taquigráfica, Cámara de Diputados de la Nación, Período 130º, Reunión18, 16º Sesión Ordinaria (especial), 14 de noviembre de 2012.