Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 05 de
julio de 2013.-
VISTOS: los autos acumulados que
se indican en el epígrafe, los cuales se encuentran en condiciones de dictar
sentencia y de los que resulta:
1. Autos “Rachid, María de la Cruz
y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”.
A fojas 1/11 se presenta María
Rachid, en su carácter de legisladora de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y Andrés Gil Domínguez,
en su carácter de habitante de la
Ciudad e interponen acción de amparo contra el GCBA con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad
de los artículos 2 y 17 del Anexo I de la Resolución 1251/2012 del Ministerio de Salud de la CABA , por la cual se
aprobó el procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no
punibles contempladas en el artículo 86 incisos 1 y 2 del Código Penal.
Alegan que la reglamentación al aborto no punible introducida por la
resolución en cuestión, al incorporar restricciones no previstas en la norma
legal, viola el principio de legalidad y el sistema de fuentes del ordenamiento
constitucional.
Entienden que los artículos 2 y 17 de la resolución en cuestión violan
de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artículos 18 y 75 inciso 22 de
la Constitución
Nacional , el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad y la interpretación
establecida por la CSJN
en el caso “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva” del 13 de marzo de 2012.
Critican lo establecido en torno a la intervención del equipo
interdisciplinario prevista en el artículo 2 del anexo I de la Resolución nº
1251/2012, la confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital
y la procedencia de la práctica en el caso previsto en el inciso 1 del artículo
86 del Código Penal, las previsiones establecidas en relación al consentimiento
para la práctica de aborto no punible en el caso de niñas y adolescentes y la
regulación del derecho de objeción de conciencia para cada uno de los casos en
que se deba llevar adelante la práctica en cuestión.
Solicitan la adopción de una medida cautelar.
Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran
aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.
1.1. A
fojas 27/56 la Asesora Tutelar General y la Asesora Tutelar a
cargo de la Asesoría
CAyT nº 1 contestan la vista conferida, se presentan como
coactoras y solicitan ser tenidas por
parte. Amplían objeto y fundamentos.
Peticionan se ordene a la demandada a remover todos los obstáculos que
en la práctica impiden el acceso al aborto no punible, y solicitan se declare
la inconstitucionalidad de la última parte del artículo 2 del Anexo de la Resolución nº 1252/2012
del Ministerio de Salud de la
CABA , así como de los incisos a), tercer párrafo y b) segundo
párrafo, última oración del artículo 9 de la misma norma.
Solicitan también se ordene la aplicación de las restantes normas de
conformidad con los principios enunciados en el dictamen; se ordene al GCBA que
cumpla con la obligación constitucional de garantizar el derecho a la salud
integral, a la igualdad, a la autonomía personal y los derechos sexuales y
reproductivos de las niñas, adolescentes y mujeres con padecimientos en su
salud mental; se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible
de toda niña, adolescente o mujer afectada en su salud mental que lo requiera,
ordenándose se otorguen las condiciones médicas e higiénicas necesarias para
llevar a cabo la práctica de manera rápida, accesible y segura; se obligue a la
demandada a dictar una regulación más detallada y precisa sobre las condiciones
para el ejercicio de la objeción de conciencia, que garantice el acceso de las
mujeres sin dilaciones ni tratos que vulnere sus derechos como pacientes, a
acceder a profesionales no objetores, así como también el acceso de las mujeres
a la información sobre el carácter de objetor de los profesionales antes de ser
atendidas; se ordene a la demandada a acreditar en el expediente los recursos
profesionales no objetores de conciencia con los que cuenta en todas las instituciones
del servicio de salud para garantizar en forma permanente el derecho al aborto
no punible; se ordene al GCBA a difundir públicamente la lista de efectores de
salud donde se pueden realizar abortos no punibles; se ordene al GCBA que ponga
en conocimiento de todos los profesionales el alcance de la sentencia que se
dicte.
Mencionan que el precedente “FAL
s/ medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece una serie
de estándares para garantizar el acceso al aborto no punible, entre los que se
destacan: 1) la obligación del Estado de garantizar el acceso a la práctica en
condiciones médicas e higiénicas para llevarla a cabo de manera rápida,
accesible y segura; 2) la prohibición de exigencia de más de un profesional de
la salud, y de las prácticas de solicitud de consultas y de obtención de
dictámenes para llevar adelante la práctica; 3) la necesidad de regular el
derecho a la objeción de conciencia respetando siempre el acceso sin dilaciones
a la práctica médica.
Agregan que los artículos de la resolución en crisis que disponen la
intervención obligatoria de un equipo interdisciplinario, así como también la
intervención del director del hospital para que se lleve a cabo la práctica
médica, implican obstáculos injustificados para el acceso al aborto no punible.
Asimismo afirman que el requisito del informe médico que acredite la gravedad
del caso, así como del dictamen del equipo interdisciplinario constituyen
requisitos no previstos en el Código Penal, y como tal constituyen un obstáculo
para acceder a la práctica médica.
Cuestionan también que la exigencia de consentimiento por parte de los
representantes legales de las mujeres menores de edad vulnera el principio de
autonomía progresiva de las niñas y adolescentes consagrado en la Constitución Nacional
y en los tratados internacionales.
Manifiestan que la sustitución
total de la voluntad de las mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial
dispuesta en los artículos 5 y 1 de la resolución en cuestión implica una
discriminación por motivos de discapacidad prohibida por el artículo 5 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Asimismo alegan que la norma cuestionada implica una clara vulneración a
los principios de razonabilidad, y que la imposición de obstáculos para el
aborto no punible constituye un supuesto de violencia institucional. Agregan
que se ven afectados el derecho a la salud, los principios de progresividad y
no regresividad de los derechos, y la garantía de igualdad y no discriminación consagrados
en la
Constitución Nacional y solicitan a esta jurisdicción el
ejercicio del control de razonabilidad, declarando la inconstitucionalidad de
los preceptos impugnados.
Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran
aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.
Solicitan como medida cautelar que se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible a toda niña,
adolescente y persona afectada en su salud mental que lo requiera y que se
suspenda cautelarmente la aplicación de los artículos del Anexo de la Resolución 1252, en los
puntos mencionados en la presentación.
1.2. A
fojas 59/60 los actores aclaran el alcance de la pretensión esgrimida,
manifestando que la resolución impugnada es formalmente inválida por cuanto, al
establecer el límite de doce semanas de gestación para la realización del
aborto no punible, introduce modificaciones al régimen legal del artículo 86
del Código Penal, acto de competencia exclusiva del Congreso de la Nación.
1.3. A
foja 65 los actores hacen saber que la Legislatura porteña
sancionó la ley que establece el protocolo de aborto no punible para la ciudad,
la que de ser promulgada dejaría sin efecto la Resolución impugnada.
1.4. A
foja 66, con motivo del dictado del
decreto nº 540/2012, que dispuso el veto de la ley 4318, se corre nueva
vista a la Asesora Tutelar General y la Asesora a cargo de la Asesoría CAyT nº 1, quienes
se pronuncian a foja 67 manifestando que la petición oportunamente efectuada
mantiene plena vigencia.
1.5. A
fojas 69/79 los actores amplían el
objeto de la demanda y solicitan nueva medida cautelar. Impugnan el decreto 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vetó en su totalidad la
ley 4318, que había instituido un protocolo de actuación para los casos de aborto
no punible en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires.
Manifiestan los actores que no existen normas que estén al margen del
control de constitucionalidad, y que es este control el que obliga a los demás
poderes a que, aún en el ejercicio de atribuciones propias consignadas por una
Constitución, deban resguardar la razonabilidad y o la proporcionalidad de las
normas que dictan. Critican la categoría
de cuestiones políticas no justiciables, invocando, entre otras razones, que
viola el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Nacional ,
así como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Afirman que el veto es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo
sobre los actos emanados del Legislativo por razones políticas –de oportunidad
o conveniencia- o jurídicas –de constitucionalidad-, y que, en el marco de un
Estado constitucional de derecho resulta susceptible de ser sometido al control
de constitucionalidad.
Fundan esa afirmación en la necesidad de que los decretos de veto tengan
fundamentos “constitucionalmente
políticos o razonablemente y proporcionalmente jurídicos”, no pudiendo
basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura, que responda a las
necesidades políticas de turno, y menos aún en pautas morales o convicciones
personales de la persona que detenta en un momento específico la facultad del
veto.
Agregan que si las leyes son pasibles de ser sometidas al control de
constitucionalidad, el veto, que no emerge de ningún proceso de debate
racional, no puede quedar al margen de dicho control.
Continúan diciendo que la opción del control de constitucionalidad del
veto garantiza con mayor fortaleza el sistema de derechos fundamentales, a la
vez que permite que un auditorio social observe cómo dos poderes -el ejecutivo
y el judicial- debaten sobre la adecuación constitucional de los argumentos
vertidos oportunamente por el legislativo al momento de sancionar la ley.
Con respecto al mecanismo de insistencia previsto en el artículo 87 de la Constitución de la Ciudad , sostienen que la
facultad que tiene la
Legislatura de insistir con la mayoría agravada se ubica en
la esfera de lo político, mientras que el control de constitucionalidad del
veto se encuadra en el campo jurisdiccional. Así, cuando la Legislatura no puede
congregar la mayoría especial requerida, el control de constitucionalidad opera
como garante de la fuerza normativa constitucional.
En cuanto a la alegada invalidez del decreto 504/2012, los amparistas
explican que no se encuentra debidamente fundado –tal como lo exige el
artículos 87 de la
Constitución-, por cuanto el Jefe de Gobierno sólo expresó
fundamentos respecto del veto de cuatro artículos de la ley en cuestión (los
artículos 5, 8, 11 y 17) y no de la ley en su totalidad, a pesar de que el veto
la comprende en forma íntegra.
Cuestionan también esos fundamentos por carecer de proporcionalidad y
racionalidad. Así, critican puntualmente
las argumentaciones invocadas para justificar el veto de los artículos 5, 8, 11
y 17 antes referidos, alegando su irrazonabilidad de los fundamentos por ser
contrarios a disposiciones contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño y diversas normas internacionales, así como pronunciamientos
de organismos del mismo carácter.
Solicitan finalmente el dictado de una medida cautelar innovativa que
ordene al GCBA el seguimiento del procedimiento de atención de abortos no
punibles de conformidad con pautas que refieren en detalle en su presentación.
1.6. A
fojas 87/97 se dicta resolución haciendo
lugar parcialmente a las medidas precautorias peticionadas, y se dispone dejar
sin efecto cautelarmente los artículos 2,
9 inciso a, último párrafo, 9 inciso b, 13, 18 y 19 de la Resolución 1252/2012
del Ministerio de Salud de la
CABA. Asimismo se ordena al GCBA que ante la solicitud de
práctica de aborto no punible los profesionales deberán adecuar su conducta a
las siguientes pautas: a) no se recabará la intervención previa del equipo
interdisciplinario, ni la confirmación del diagnóstico por parte del director
del hospital en los casos del inciso 1, artículo 86; b) se requerirá a las
menores adultas a partir de los 14 años que expresen su propio consentimiento
informado, sin que sea necesario el consentimiento del representante legal; c)
la limitación temporal para la práctica del aborto la establece el médico
tratante con fundamento en su experticia médica y quirúrgica; d) se deja sin
efecto lo dispuesto en el artículo 19 respecto de la objeción de conciencia.
1.7. A
fojas 109/144 el GCBA interpone recurso de apelación respecto de la resolución
que hace lugar parcialmente a las medidas cautelares, y expresa los fundamentos
del recurso.
La apelación se encuentra, al día de la fecha, pendiente de resolución
por la Cámara.
1.8. A
fojas 161/214 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y
contesta la demanda solicitando el rechazo de la acción de amparo en todas sus
partes.
Niega que exista un accionar irregular o discriminatorio por parte del
Gobierno, que los actores tengan legitimación para promover la presente acción,
que la resolución cuestionada imponga obstáculos insalvables y dilatorios para
la realización de las prácticas que regula y/o mayores requisitos que los
contemplados en el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , que exista un daño
o amenaza actual o inminente que amerite la promoción de un amparo y que exista
vulneración de derechos subjetivos de las personas eventualmente interesadas en
la práctica de aborto no punible. Considera también que el Poder Judicial
carece de facultades constitucionales para pronunciarse sobre las cuestiones
traídas a debate.
Plantea la defensa de falta de legitimación activa tanto de los
accionantes, como de la
Asesoría Tutelar , para constituirse en parte actora. Agrega
que esa falta de legitimación trae aparejada como consecuencia la inexistencia
de causa o controversia judicial.
Postula la inadmisibilidad del amparo, alegando la inexistencia de daño
o lesión que lo justifique, y de incumplimiento legal alguno por parte de la
demandada. Afirma que la admisión de la acción implicaría una trasgresión al
principio de división poderes. Finalmente expresa que las cuestiones propuestas
requieren de mayor amplitud de debate y prueba, siendo el proceso ordinario la
vía idónea para dilucidar la cuestión en litigio.
Asimismo, y con relación al planteo de la inconstitucionalidad del veto
dispuesto mediante decreto 504/2012, destaca el apoderado de la demandada la
innecesariedad de que en el fundamento del veto total de una ley se pondere
cada uno de los artículos de una ley. Invoca los artículos 87 y 88 de la Constitución de la CABA y reivindica la facultad
de vetar las leyes como un elemento importante en el sistema de división de
poderes y connatural al sistema de frenos y contrapesos. Concluye afirmando que
la atribución del veto al Poder Ejecutivo constituye una facultad discrecional
del Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial.
A continuación hace referencia al fallo “F.A.L. s/ Medida Autosatisfactiva” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación[1],
afirmando que el planteo de los actores de autos desnaturaliza la doctrina
contenida en el precedente del Alto Tribunal.
Arguye, por otra parte, que la decisión del Alto Tribunal es una mera
recomendación que “[…] las jurisdicciones
territoriales de ninguna forma están obligadas a seguir”.
Continúa afirmando que la pretensión actora se aparta de las pautas
fijadas por la Corte
Suprema en el fallo antes referido en varios aspectos. Por un
lado en cuanto habilita a las menores desde los 14 años a disponer la
realización del aborto sin intervención de sus representantes legales, y
también en lo relativo a la regulación de la objeción de conciencia.
Seguidamente expresa que la reglamentación fijada por la resolución
1252/2012 es más respetuosa de los derechos del ser humano no nacido que la ley
4318, y se extiende sobre los alcances
del precedente de la
Corte Suprema antes referido. Sin perjuicio de ello, entiende
que las pautas sentadas por la
Corte Suprema se encuentran limitadas al caso concreto
considerado por el Alto Tribunal.
Argumenta in extenso respecto
de la cuestión de la objeción de conciencia de los médicos frente a la práctica
del aborto, afirmando que la ley vetada incurre en una inaceptable violación de
ese derecho, e invocando en sustento de su postura diversas disposiciones
legislativas nacionales y locales.
Concluye afirmando que las pretensiones de los amparistas implican el
reclamo de un improcedente ejercicio de funciones legislativas por parte de los
órganos jurisdiccionales.
Funda en derecho, cita jurisprudencia y doctrina que entiende aplicable
al caso, y efectúa reserva de caso federal.
1.9. A foja 385 la parte actora explicita el alcance de la presentación de
fojas 69/79, y solicita se dicte sentencia.
1.10. A foja 386 se toma nota de lo resuelto en los autos “Asociación por los Derechos Civiles
(ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”,
en los que se dispuso su acumulación a este proceso de amparo, adjuntándose
copia de la respectiva resolución.
1.11. A foja 393 se corre vista de los planteos de inconstitucionalidad a la Fiscalía actuante. A foja
396 la señora Fiscal emite su opinión, remitiendo al dictamen emitido en los
autos acumulados “Asociación por los Derechos Civiles
(ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”.
2. Autos “Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14
CCBA)”.
A fojas 1/45 de los autos “Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14
CCBA)”, se presentan la
Asociación de Derechos Civiles (ADC), el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS),
el Equipo Latinoamericano de
Justicia y Género (ELA) y la Asociación R.E .D.I. (Red por los derechos de las personas
con discapacidad, con el patrocinio letrado de los doctores Felicitas Rossi
y Pablo Pejlatowicz, e inician acción de amparo colectivo a fin de que se
declare la inconstitucionalidad de los requisitos ilegítimamente incluidos en la Resolución 1252/12 del
Ministerio de Salud, en particular los establecidos en los artículos 2, 5, 8, 9
(a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20, en tanto entienden que los mismos “… obstaculizan arbitrariamente el acceso al
aborto no punible de las mujeres en general, y de ciertos grupos en particular
– adolescentes, mujeres con discapacidad, víctimas de violación- en el sistema
de salud público de la Ciudad ”.
Relatan que la ADC es una entidad
creada en 1995, apartidaria y sin fines de lucro, cuyos propósitos son “[…] la promoción de los derechos fundamentales
de las personas en aquellas situaciones en que éstos se vean amenazados, la
defensa de los derechos básicos de las personas sin distinción y la defensa de
los derechos de las personas a través de los mecanismos legales previstos en el
sistema constitucional”.
Refieren que en el marco de su objeto, ha efectuado diversas
presentaciones ante organismos nacionales e internacionales, así como que se ha
presentado en expedientes judiciales en los cuales se debatía el “aborto no
punible”.
Señalan que el CELS es una
asociación civil sin fines de lucro que comenzó a funcionar de hecho en el año
1979, con el propósito primordial de defender y promocionar los Derechos
Humanos Fundamentales.
Agregan que “ […] la línea de trabajo del CELS incluye la
perspectiva de género en todas sus áreas”, lo cual lo ha llevado a redactar
informes y presentar denuncias relativas a la violencia de género.
Indican que ELA es también
una asociación civil sin fines de lucro constituida en 2003, cuyo objetivo es “… alcanzar una sociedad más justa y
equitativa para mujeres y varones, promoviendo el ejercicio de los derechos de
las mujeres a través del acceso a la justicia y las políticas públicas”.
Advierten que “Los derechos
sexuales y reproductivos, y entre ellos, el derecho al acceso al aborto no
punible, es uno de los temas centrales de la agenda feminista que ELA lleva
adelante”.
Finalmente manifiestan que REDI
es una organización no gubernamental que tiene como objetivo “[…] incidir en políticas públicas de los
derechos de las personas con discapacidad (PCD), bajo el modelo social”,
quienes conducen la Red.
Resaltan que tuvo una participación activa en la redacción de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad y que forma parte de diversos
organismos internacionales que velan por la protección de los derechos de las
personas con discapacidad.
Sostienen que, en virtud de lo previsto en los artículos 43 de la Constitución Nacional
y 14 de la Constitución
local, y de los objetivos que cada una de ellas persiguen, la legitimación de
las amparistas para obrar se encuentra acreditada.
Afirman que los derechos cuya tutela se busca mediante la promoción de
la presente acción son de carácter colectivo.
Fundan dicha afirmación en que “…
las disposiciones cuestionadas, al establecer requisitos ilegítimos para
acceder al aborto no punible, discriminan a las mujeres en general en tanto se
trata de un procedimiento médico que sólo las mujeres necesitan y, en
particular, a las niñas, adolescentes y mujeres que se atienden en el sistema
de salud público, es decir, a las más pobres y vulnerables”.
Puntualizan que los derechos afectados cumplen con las características
requeridas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación para que se pueda hablar de “derechos de incidencia colectiva”, a
saber: divisibilidad de los derechos individuales afectados, existencia de una
causa fáctica homogénea que provoca una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales, razonabilidad de realizar un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada, objeto procesal enfocado en el aspecto colectivo
de los efectos del hecho, e interés individual aislado que no justifica la
promoción de demandas individuales.
Memoran que sin perjuicio de lo establecido en el artículo 86, segundo
párrafo del Código Penal, “… durante años
el acceso al aborto legal se vio obstaculizado por prácticas obstructivas que
imponían condiciones no previstas legalmente”, las cuales generalmente se
traducían en el requerimiento de una autorización judicial para interrumpir el
embarazo.
Reseñan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “F.,
A. L. s/ Medida autosatisfactiva” el 13 de marzo de 2012, con puntual
hincapié en lo que a los protocolos hospitalarios se refiere.
Destacan que durante los años 2010 y 2011 diversos Comités
internacionales encargados del monitoreo de los instrumentos de Derechos
Humanos manifestaron su preocupación por las dificultades que existen en la Argentina para acceder
al aborto no punible.
Refieren a la tasa de mortalidad materna informada por el Ministerio de
Salud, haciendo hincapié en el alto porcentaje de muertes como consecuencia de
abortos clandestinos practicados de manera insegura.
Refieren que la
Resolución atacada derogó la anterior 1174/07, la que durante
su vigencia no garantizó la accesibilidad a la práctica del aborto no punible,
en tanto incluía requisitos que funcionaban como barreras de acceso incompatibles
con el derecho a la salud. Agregan que con el dictado de la Resolución 1252/2012 se
empeoró la situación desde el punto de vista normativo, con relación a la
anteriormente vigente, por cuanto la nueva incluye requisitos que la anterior
no contemplaba.
Cuestionan la resolución impugnada, en tanto impone la intervención
obligatoria del equipo interdisciplinario y conformidad del Director del
efector sanitario con el diagnóstico y la interrupción del embarazo.
A su vez, impugnan los artículos de la resolución que exigen que en los
casos en que se trate de mujeres menores de 18 años el consentimiento sea prestado
por sus representantes legales. Se alzan
también contra las previsiones de los artículos que “… tampoco reconocen la posibilidad de que una mujer con discapacidad
pueda consentir la práctica, e imponen, además, otra barrera arbitraria como es
el requisito de declaración de insania o la certificación de discapacidad”.
Señalan que “El consentimiento informado
de una mujer con discapacidad intelectual/psico-social que ha manifestado (con
los apoyos que pudiera requerir) su voluntad de interrumpir o continuar con su
embarazo en los supuestos permitidos por la ley, debe presumirse válido, salvo
prueba en contrario”.
Impugnan el artículo 9 de la resolución bajo examen, al entender que el
requisito de gravedad que se exige contraría lo previsto en el artículo 86 del
Código Penal, así como la previsión del artículo 17 de la resolución, en cuanto
dispone que la práctica abortiva sólo puede llevarse a cabo dentro de las doce
primeras semanas del embarazo.
Cuestionan también la validez de los artículos 19 y 20 de la resolución
1252/12 relativos a la objeción de conciencia. Afirman que las restricciones
contenidas en la reglamentación del derecho al aborto no punible violan los
principios de razonabilidad, de legalidad y de reserva legal.
Solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artículos reseñados
y se ordene al GCBA a adecuar dichas disposiciones de acuerdo las pautas que
reseña: a) que se reconozca el permiso para el aborto no punible cuando está en
peligro la salud integral de la mujer, sin que se requiera la gravedad que
exige la resolución; b) que la verificación de la causal la realice el médico
tratante sin intervención de otros profesionales; c) que se reconozca la
validez del consentimiento prestado por las mujeres de entre 14 y 18 años de
edad, así como por las mujeres con discapacidad; y e) que la objeción de conciencia se ejercite de
manera tal que no impida el ejercicio del derecho al aborto no punible,
especialmente, que se manifieste al momento de entrar en vigencia el nuevo
protocolo o al momento del inicio de las actividades en un nuevo centro de
salud.
Peticionan
el dictado de una medida cautelar “… a
fin de que se suspenda durante la tramitación del presente amparo los elementos
de la Resolución
1252/12 que afectan a los derechos de las mujeres a la salud, a la autonomía, a
una vida libre de violencia, a la intimidad, a la integridad, a la dignidad en
condiciones de igualdad y no discriminación”. En miras de obtener dicha protección,
requieren se suspenda la aplicación de los artículos 2, 5, 8, 9, 9b, 10b, 11,
13, 17 y 18 de la resolución en cuestión.
Fundan en derecho, citan jurisprudencia y doctrina que entienden
aplicable al caso, y efectúan reserva de caso federal y de ocurrir ante los
tribunales supranacionales. Ofrece como prueba la documental obrante a fs.
48/137.
2.1. A
foja 146 la jueza interinamente a cargo del Juzgado en lo CAyT n° 11 remite las
presentes actuaciones a este Tribunal por entender que serían conexas con el
expediente n° EXP 37925/0, caratulado “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”, en trámite por ante este Juzgado y Secretaría.
2.2. A
foja 140 la parte actora solicita la acumulación a las actuaciones mencionadas
en el numeral precedente.
2.3. A
fojas 151/152 el Ministerio Público
Tutelar toma intervención en representación de los derechos de incidencia
colectiva de las niñas y adolescentes, así como de las mujeres con
padecimientos mentales, como consecuencia de la vista que le fuera conferida. En su dictamen expresa que adhiere al pedido
de nueva medida cautelar y a los fundamentos de la parte actora, a los que
remite. Se pronuncia igualmente a favor de la conexidad peticionada por las
accionantes.
2.4. A
fojas 155/156 se resuelve declarar la conexidad del sub lite con el expediente in
re “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”, n° EXP 39725/0. Asimismo, se solicita a los
coactores y a la señora Asesora Tutelar que efectúen aclaraciones respecto del
sistema de apoyo y salvaguarda cuya implementación peticionan respecto de las
mujeres con discapacidades.
2.5. A
fojas 157/158 y a fojas 160/161, la
señora Asesora Tutelar formula las aclaraciones requeridas en lo relativo al
sistema de apoyo y salvaguarda de las mujeres con discapacidad. Al respecto
explicita que no se debe suplantar la voluntad de la mujer con discapacidad
por la de su representante legal, sino
que “[…] debe instaurarse un sistema de
apoyos tendiente a que sea ella misma quien autónomamente preste o niegue su
consentimiento a la realización de la práctica”.
2.6. A
fojas 163/ 164 la parte actora
también aclara lo relativo al alcance del sistema de salvaguarda de las
personas con discapacidad solicitado, brindando precisiones en términos
similares a los vertidos por la Asesoría Tutelar sobre el mismo punto.
Asimismo reitera se provea su pedido de acumulación material con los
autos “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”.
2.7. A
fojas 173/176 se dicta resolución disponiéndose la unificación de la personería
de los actores.
2.8. A
fojas 177/187 la Jueza
interinamente a cargo de este Juzgado resuelve hacer lugar a la medida cautelar
peticionada, se suspende cautelarmente el efecto de los incisos a) segundo
párrafo del artículo 9, y b) y c) del artículo 11 del anexo de la resolución en
cuestión.
Además se dispone ordenar al GCBA que: a) los médicos adecuen su
conducta a las pautas establecidas en la media cautelar dictada en los autos “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”; b) no se requiera
acreditación de la declaración de insania debidamente certificada o
certificado que acredite que la mujer padece de discapacidad; c) no se requiera
acreditación de la inminencia de la gravedad del riesgo para la salud o la vida
de la mujer encinta, siendo suficiente la potencialidad de dicho riesgo.
Igualmente se le ordena a la demandada que arbitre un sistema de apoyo y
salvaguarda que respete la voluntad de las personas con discapacidad, considere
las capacidades de los sujetos y no sustituya en ningún caso y por razones de
discapacidad la voluntad de la persona en el ejercicio de sus derechos
personalísimos.
2.9. A
fs. 210/240 el GCBA apela la medida cautelar y expresa los fundamentos del
recurso. Formula reserva de la cuestión constitucional y del caso federal.
La apelación interpuesta se encuentra, al día de la fecha, pendiente de
resolución por parte de la
Cámara del fuero.
2.10. A
fs. 250/350 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y
contesta demanda, solicitando el rechazo de la pretensión actora.
Niega que exista un accionar irregular o discriminatorio por parte del
Gobierno, que los actores tengan legitimación para promover la presente acción,
que la resolución cuestionada imponga obstáculos insalvables y dilatorios para
la realización de las prácticas que regula y/o mayores requisitos que los
contemplados en el fallo “F.A.L. s/
Medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , que exista un daño
o amenaza actual o inminente que amerite la promoción de un amparo y que exista
vulneración de derechos subjetivos de las personas eventualmente interesadas en
la práctica de aborto no punible. Considera también que el Poder Judicial
carece de facultades constitucionales para pronunciarse sobre las cuestiones
traídas a debate.
Plantea la defensa de falta de legitimación activa, considerando que no
existen derechos colectivos violados y que la parte actora no demuestra ser
portadora de un interés personal, inmediato y directo para la promoción del
amparo Agrega que esa falta de legitimación trae aparejada como consecuencia la
inexistencia de causa o controversia judicial.
Cuestiona los restantes argumentos de la parte actora en términos
similares a los vertidos en la contestación de demanda presentada en los autos
“Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”, invocando la misma normativa, jurisprudencia y
doctrina.
Funda en derecho, cita jurisprudencia y doctrina que entiende aplicable
al caso, y formula reserva de cuestión constitucional y de caso federal.
2.11. A
fs. 341/344 se dispone la
acumulación material del presente proceso a los autos “Rachid, María de la Cruz
y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, que tramitan por ante este
mismo Juzgado y Secretaría.
2.12. A
fojas 349 se corre vista de los planteos de inconstitucionalidad a la Fiscalía actuante.
A fojas 351/355 la
Señora Fiscal emite opinión respecto de la competencia de
este Tribunal para entender en estas actuaciones. Considera al respecto que los
accionantes carecen de legitimación activa, lo que determina, en su opinión, la
inexistencia de caso judicial. Concluye que se trata de un caso de control de
constitucionalidad concentrado cuya competencia corresponde en forma exclusiva al
Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad , según lo normado en el artículo 113, inciso 2, de la Constitución de la CABA.
Postula también, para el caso en que este Tribunal no se declare
incompetente, la adopción por parte del suscripto de una serie de medidas tendientes
a “garantizar
el debido proceso”, a saber: determinación de cuáles de los sujetos
accionantes en autos “Asociación por los
Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”
tienen capacidad para representar adecuadamente a todos los miembros de la
clase afectada; publicitar adecuadamente la existencia del proceso; prever la
intervención de “amicus curiae”; y notificar
al resto de los miembros de la clase afectada a fin de garantizar que se hallen
en condiciones efectivas de ejercer su derecho de defensa, y en su caso, puedan
optar por presentarse en el expediente y manifestar su voluntad de no resultar
alcanzados por la decisión”.
Y CONSIDERANDO
A efectos de
un dar orden a las cuestiones a resolver en el sub examine seguidamente se analizará: I) la idoneidad de
la vía de protección judicial elegida; II) la defensa de falta de legitimación
activa y el planteo de inexistencia de caso judicial III) la normativa que motiva
la presente acción de amparo; IV) los derechos fundamentales en juego; V) el
planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA , VI) el planteo de
inconstitucionalidad del Decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la CABA.
I. Idoneidad de la vía
elegida
1. El artículo 43 de la Constitución Nacional
establece que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
A su vez, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires dispone que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida
y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución , las
leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los
que la Ciudad
sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las
personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la
acción se ejerza contra alguna forma de discriminación o en los casos en que se
vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del
ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico
de la Ciudad ,
de la competencia, del usuario o del consumidor.
2. En primer lugar, cabe señalar que, a
criterio del sentenciante, el amparo no es una acción subsidiaria ni
excepcional, al menos desde la reforma constitucional de 1994 a nivel federal. En
este punto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha sostenido que “la
acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni
es residual ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio
exclusivamente judicial mas idóneo, esto es, más expedito y rápido” [2].
Así, de
conformidad con lo reglado en los artículos 43 de la Constitución de la Nación y 14 de la Constitución de esta
Ciudad, la vía procesal escogida requiere que la pretensión amparista acredite
una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente a derechos de
raigambre constitucional. La doctrina señala que dicha lesión debe ser “real,
efectiva, tangible, concreta e ineludible”[3].
Asimismo, debe configurarse una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
Es decir, si se viola el derecho positivo o, aún existiendo legalidad en
sentido amplio, si el plexo normativo invocado en el supuesto de autos es
írrito por apartarse de la voluntad del legislador o es irracional.
En este
punto, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
ha dicho que la lesión de los derechos o garantías debe resultar del acto u
omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de
un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba[4].
Una vez
reunidos estos extremos básicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una
decisión judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso
signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten
esta vía expedita y rápida. En tal sentido, cabe recordar que la idoneidad de
la vía en cuestión desde la elección de aquélla que sea más apta para la tutela
inmediata de los derechos en juego[5].
Al respecto la Jurisprudencia del
fuero, abandonando el criterio restrictivo, ha establecido que el amparo lejos
de ser una vía de excepción, es la que corresponde cuando se dan las
circunstancias que determinan su procedencia. Así, la Sala I del fuero tiene
dicho que “Con respecto a la supuesta
naturaleza excepcional de la vía amparista que invoca el juez de grado,
corresponde observar que este tribunal ha detallado, en anteriores
pronunciamientos, que si bien la Corte Suprema ha establecido que la arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la
lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la
autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo debate
y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puede clasificarse el amparo
como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha señalado esta sala que
toda vez que esta acción constituye un garantía constitucional, para tutelar de
modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe
ser analizada con un criterio amplio....En consecuencia, la idoneidad de la vía
debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que
reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta
necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente
sus efectos”[6].
Vale decir
que es el juez quien debe sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
que ostente el acto o conducta impugnada necesita de un eficaz y pronto remedio
judicial, obtenible a través de la eficacia de este proceso constitucional.
En el sub
examine, la naturaleza de los derechos en juego -todos de raigambre
constitucional–, permite advertir que la utilización de la vía contenciosa
prevista en el título VIII del CCAyT implicaría un menoscabo al derecho a la
tutela judicial efectiva. Por ello, la
dilación en el tiempo de la presente acción importaría una negativa a una
respuesta eficaz en el tiempo para los justiciables [7].
En el caso concreto, y en atención a cómo ha quedado trabada la litis, la
cuestión a decidir se centra en decidir si la Resolución 1252/2012 -que
estableció un protocolo para la atención de abortos no punibles según el
artículo 86 incisos 1 y 2 del Código Penal-, y el Decreto 504/2012 del Poder
Ejecutivo de la CABA
-que vetó la ley 4318 que también regula el procedimiento para acceder a la
práctica de aborto no punible en el ámbito de nuestra Ciudad- se adecuan a los
preceptos de las constituciones de la
Nación y de la
Ciudad y a los tratados internacionales.
Se discute,
en definitiva, la validez, aplicabilidad, vigencia e interpretación de las
normas invocadas por las partes y la consiguiente injerencia sobre una posible
afectación del derecho a acceder a la práctica del aborto no punible en los
casos reglados por el artículo 86 del Código Penal.
Entonces, para determinar si los actos cuestionados (la resolución y el
decreto emanados del Poder Ejecutivo local) resultan o no contrarios a la Constitución Nacional ,
a la Constitución
local, y a las demás disposiciones legales y supralegales en juego, , bastará con
analizar el marco normativo aplicable y las argumentaciones vertidas por las
partes. Por ende, la cuestión planteada no requiere de mayor complejidad de
debate y prueba para su dilucidación.
En consecuencia, los argumentos
expuestos me llevan a concluir que en el caso concreto la acción de amparo
resulta ser la vía idónea para evaluar los derechos constitucionales que los
amparistas consideran vulnerados por el GCBA.
II. Legitimación activa de los accionantes. Existencia
de causa judicial.
1. Los amparistas de los
procesos acumulados sub examine promovieron las acciones invocando la
afectación de derechos de incidencia colectiva y las normas que regulan el
amparo en dicha circunstancia.
1.1. Los accionantes de
autos “Rachid, María
de la Cruz y
otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, María de la Cruz Rachid y Andrés
Gil Domínguez se presentan, respectivamente en carácter de legisladora y habitante
de la Ciudad
de Buenos Aires, en los términos del artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la CABA.
1.2. La Asesoría General Tutelar y la Asesora Tutelar
interviniente en autos “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)” invocan, en sustento de su pretensión de
constituirse en parte coaccionante, la Resolución AGT nro.
38/2012 (obrante a fojas 27/30) en la que se dispone, entre otras cosas, que,
los integrantes del Ministerio Público Tutelar “deben orientar su actuación a evitar y superar por todos los medios
disponibles los obstáculos que se presenten para el acceso al aborto no punible”,
y que asimismo “deberán realizar todas
las acciones extrajudiciales y judiciales necesarias de manera urgente para
garantizar el derecho al aborto no punible en los casos en que el servicio de
salud no brinde los recursos necesarios para efectuar la práctica médica o
interponga obstáculos para su realización. En casos donde se lleven adelante
conductas que impliquen una barrera al acceso a los servicios de salud, deberán
realizar las denuncias penales y de otra índole que correspondan” (artículos
1, incisos a y d).
1.3. A su vez, las entidades
firmantes de la demanda de autos “Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14
CCBA)”, alegan, con relación a la legitimación activa para
promover el amparo de autos, que se encuentran plenamente legitimadas para
interponer la presente acción de amparo colectivo, pues reúnen todos los
requisitos establecido en el artículo 14, párrafo 2º, de la Constitución de la CABA , así como en el artículo
43, párrafo 2º de la
Constitución Nacional. Agregan luego que “el objeto de la presente acción se corresponde a los fines, objetivos
y trayectoria de las organizaciones firmantes como promotoras y defensoras de
derechos lo que determina su idoneidad para ejercer la representación invocada”.
Acompañan copia de los
estatutos de las cuatro organizaciones amparistas (fojas 48/119) y reseñan los
objetivos de cada una de ellas. Aclaran
finalmente que se presentan como titulares de una acción colectiva, y en
defensa de derechos de incidencia colectiva.
Fundan en derecho y citan jurisprudencia que entienden aplicable al
caso.
1.4. El GCBA, al contestar
demanda en el primero de los procesos referidos, opone la defensa de falta de
legitimación activa, afirmando que no existe afectación o perjuicio concreto y
directo de derechos de incidencia colectiva.
Agrega luego, que la calidad de
habitante de la ciudad no otorga a la parte actora aptitud abstracta para
promover un amparo colectivo, ya que “[…]
ninguna de las posibles afectadas se ha presentado a defender sus eventuales
derechos en estos autos”
Con relación a la coactora María de la Cruz Rachid ,
manifiesta que en su carácter de legisladora de la Ciudad , no ha acreditado
apoderamiento alguno de la
Legislatura para promover la presente acción, y que, por otra
parte, no ha invocado impedimento u obstrucción en la formación de una decisión
del cuerpo legislativo que integra, único supuesto que legitimaría su
presentación ante la justicia.
Cuestiona también la legitimación de la Asesoría Tutelar
para constituirse en parte, afirmando que la Constitución local no
le atribuye legitimación para revestir el carácter de parte en procesos de
amparo colectivo, y que sólo posee competencia legal para actuar, en forma
autónoma y junto con los representantes legales de menores o incapaces, en
casos en los que éstos encuentren afectados los derechos de éstos.
Refiere finalmente que la cuestión
ventilada en estos autos no constituye un “caso,
causa o controversia” en los términos de los artículos 106 y 116 de la Constitución
local. Explica al respecto que la
ausencia de legitimación procesal activa determina la falta de caso judicial.
Funda las defensas referidas en
derecho, y solicita se las admita y se
rechace la acción.
1.5. En los autos “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre
Amparo (art. 14 CCBA)” el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires opone
también las defensas de falta de legitimación activa y de inexistencia de caso
judicial, con argumentos similares a los esbozados en autos “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CCABA)”.
Reitera lo allí argumentado en
cuanto a la inexistencia de afectación o perjuicio concreto y directo de derechos de
incidencia colectiva, afirmando que la situación jurídica subjetiva alegada por
las accionantes resulta insuficiente para tenerlas por parte sustancial en este
reclamo, “toda vez que no han demostrado
padecer un daño real, cierto, concreto, específico y directo por parte del
GCBA”.
Funda en derecho, cita
jurisprudencia, y solicita el rechazo de la acción.
2. Tal como se señalara ut supra, la Constitución de la CABA dispone, en el párrafo segundo
del artículo 14, que están legitimados para interponer acción de amparo “[…]
cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses
colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación o
en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la
protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio
cultural e histórico de la
Ciudad , de la competencia, del usuario o del consumidor”.
2.1. Con relación a la
legitimación activa en amparos colectivos cabe recordar que, como lo viene
señalando reiteradamente la
Cámara del fuero, la norma otorga al instituto en cuestión
una amplitud mucho mayor que la que tiene en el orden federal. Es que la Carta Magna local
expresamente atribuye legitimación activa a cualquier habitante, siempre
que la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o que se vean
afectados derechos o intereses colectivos.
Así, se ha dicho que “[…] El constituyente local ha priorizado la
defensa ciudadana de los derechos colectivos, en su artículo 14, otorgando para
ello legitimación a cualquier persona con tal que acredite su carácter de
habitante, al margen del daño individual que le pueda causar la acción u
omisión, ya que el interés jurídico, que en tal caso asiste al actor, es la
propia violación de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es
parte. En otros términos, la
Constitución otorga relevancia jurídica a la defensa judicial
del derecho colectivo alterado, prescindiendo de quién —judicialmente— alegue
la lesión. El único recaudo, a tal fin, es el título de habitante y que se
debatan derechos de incidencia colectiva”[8]. Así,
cuando se trata de derechos de incidencia social o colectiva, “no importa que quien lo alegue sea titular
de un interés personal; por el contrario resulta suficiente la afectación del
derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter
de habitante”[9]
.
En definitiva, “[…] Emerge de los términos literales del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que
la legitimación cuando se debaten cuestiones relativas a la discriminación o a
derechos que inciden colectivamente se otorga a “cualquier habitante”, no
exigiendo —en consecuencia— más que esa condición (v. de esta Sala in re
“Martínez, María del Carmen”, de fecha 19.07.01)”[10].
2.2. Esta amplitud del texto
constitucional en cuanto a la legitimación activa en materia de amparo, se
traduce también en una distinta y más amplia conceptualización del caso o
controversia judicial.
Es que, como también se ha destacado
en numerosos precedentes de la
Cámara del fuero, la notoria diferencia en cuanto a la
legitimación procesal en materia de amparos, entre la Constitución Federal
y la local -que optó por un modelo propio, posibilitando un acceso a la
justicia amplio concordante con el concepto de democracia participativa-, tiene
como consecuencia que “[…] el ‘caso o
controversia’ en la Ciudad ,
en los supuestos en los que por vía de amparo se debatan derechos colectivos,
no se agota a la existencia de un interés personal, sino —por contrario— tal
acción procura la defensa del interés de la sociedad”[11].
Reforzando aún más la particular
conceptualización del caso judicial adoptada por la Constitución de la CABA , se sostiene que“[…] el concepto de ‘caso o controversia’ en
la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere modulaciones
propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organización
autónoma local, disociar claramente el interés personal en las acciones colectivas,
del interés jurídico particular que pudiera invocar el accionante, solo
condicionada a su calidad de habitante”[12]
.
Así, frente a las diferencias
existentes entre el artículo 43 de la Constitución Nacional
y el artículo 14 de la
Constitución de la
CABA , tanto en lo referente a la legitimación activa en
amparos colectivos como a lo relativo a la existencia de caso o controversia
judicial, resulta impropio acudir a soluciones de otros ámbitos, que son ajenas
a la realidad normativa e institucional local, para decidir el punto.
Lo correcto es, ante la claridad de
la norma constitucional, admitir la legitimación de cualquier habitante de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para promover una acción de amparo cuando se encuentre en juego la
vigencia de derechos o intereses colectivos, sin que sea dable exigir, como lo
pretende la demandada, que los accionantes demuestren la existencia de un
interés concreto.
2.3. Con relación a la
existencia de lesión actual o inminente de derechos constitucionales, requerida
para la habilitación de la vía del amparo, cabe señalar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
ha destacado que en supuestos de amparo por afectación a derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (artículo 43, segundo
párrafo de la
Constitución Nacional ), la existencia de caso, causa o
controversia tiene una configuración típica diferente a la de los otros supuestos
de amparo, que “[…] no se relaciona con el daño diferenciado que
cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa
pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho”. Lo que se
requiere es “[…] la verificación de una
causa fáctica común, de una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho, y la constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también
procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte
interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud
de las particulares características de los sectores afectados” [13].
En definitiva, la Corte Suprema , al
delinear en el precedente citado las pautas que deben regir los procesos de
amparo colectivo en casos de afectación a derechos individuales homogéneos,
precisó el alcance con que debe interpretarse la exigencia de daño o lesión
actual o inminente. Al respecto sostuvo que la acción es procedente “en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia aspectos referidos a […] la salud o afectan a grupos que tradicionalmente
han sido postergados, o, en su caso, débilmente protegidos”, y que “en esas circunstancias la naturaleza excede
el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de
un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad
en su conjunto”[14].
Así, resultan inatendibles las
afirmaciones de la demandada en cuanto a que “no se ha especificado persona alguna sobre la que tal daño recaería”
o que “la lesión de derechos o garantías
no se configura, pues los actores no han podido demostrar ser titular de un
derecho”.
En efecto, los accionantes y el
Ministerio Público Tutelar han invocado la afectación de derechos de jerarquía
constitucional tales como la vida, la salud, la autonomía y la dignidad en
condiciones de igualdad, entre otros. Esa afectación tendría la forma, de
acuerdo al planteo efectuado, de “amenaza
de una lesión futura causalmente previsible”, en términos de la Corte
Suprema[15]
A su vez identificaron, como grupos
afectados, a las mujeres que ante la situación contemplada en la segunda parte
del artículo 86 del Código Penal recurren a un centro de salud solicitando la
interrupción del embarazo, y, en el caso de la Asesoría Tutelar ,
a las niñas y adolescentes, y a las mujeres afectadas en su salud mental que
pretendan acceder a la práctica de aborto no punible.
La afectación de esos derechos,
señalan, se produce por una causa fáctica común, cual es la serie de
restricciones e impedimentos impuestos por la resolución 1252/2 al acceso a la
práctica del aborto autorizado por el Código Penal. Sobre este punto cabe agregar que a partir de
lo señalado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” ya citado, resulta indiscutible
que el supuesto de autos configura un caso de afectación de los derechos
invocados por los amparistas, que habilita el remedio procesal intentado en autos.
En definitiva, las razones
expuestas me llevan a sostener que se encuentra cumplida la exigencia de
afectación o lesión de derechos contenida en el artículo 43 de la Constitución Nacional
y en el 14 de la local para la procedencia del presente amparo, por lo que la
defensa de la demandada en tal sentido habrá de ser rechazada.
2.4. Seguidamente me referiré a las objeciones
planteadas por la demandada con relación a la legitimación de María de la Cruz Rachid para
promover la acción de amparo sub lite.
Adelanto que los planteos del GCBA no habrán de ser receptados.
Al promover la demanda, la
nombrada invocó su carácter de diputada de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, y
luego acompañó las constancias de desempeño de esa función (foja 21). Y si bien
es cierto que la
Constitución local no otorga a los legisladores de la Ciudad una legitimación
especial para promover amparos colectivos en ese carácter, también es cierto
que la legisladora Rachid es habitante de la Ciudad de Buenos Aires, y en ese carácter sí está
legitimada para accionar por la vía del amparo colectivo.
En este marco, y teniendo
presente la regla contenida en la primera parte del cuarto párrafo del artículo
14 de la Constitución
de la CABA , que
dispone que “[…] El procedimiento de
amparo está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad”¸ habré de tener por presentada a María de la Cruz Rachid en
carácter de habitante de la
Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, y por las
mismas razones expuestas en el
apartado II.2.1. corresponde
rechazar los planteos del GCBA relativos a la falta de legitimación de Rachid
para accionar en estas actuaciones.
2.5. Con relación a la
pretensión del Ministerio Pupilar de constituirse en parte –también cuestionada
por la demandada-, adelanto que los argumentos del GCBA impugnando su
legitimación no resultan atendibles.
El artículo 125 de la Constitución de la CABA dispone que es función
del Ministerio Público “[…] Promover la
actuación de la Justicia
en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme
a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica”.
A su vez la ley 1903 orgánica del
Ministerio Público, establece, en su artículo 49, que corresponde a los
Asesores o Asesoras Tutelares, entre otras funciones “[…] 2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir
todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas
menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con
las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal;
fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales,
parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar
la gestión de estos/estas últimos/as. […. 4.- Intervenir en los términos del
artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que
afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y
entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en
forma autónoma o junto con sus representantes necesarios[…]”.
Por su parte, el artículo 59 del
Código Civil prescribe que “A más de los
representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por
el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o
bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación”.
Es decir que tanto el texto
constitucional como la normativa legal supra
citada son claros cuando atribuyen al Ministerio Pupilar la función de promover
causas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores y de
los incapaces, entablando las acciones y recursos pertinentes en forma autónoma
o bien junto con sus representantes legales. Ninguna duda queda entonces en cuanto a la
legitimación de la
Asesoría Tutelar General y de la Asesora Tutelar
interviniente en autos, para constituirse en parte actora cuando se encuentra
en juego derechos de los menores e incapaces.
El criterio sustentado por el
suscripto ha sido receptado en forma pacífica y reiterada por la Cámara del fuero, en
numerosos pronunciamientos en los que consideró que el Ministerio Tutelar posee
legitimación autónoma para promover acciones judiciales en defensa de personas
menores o incapaces, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva[16].
En esos precedentes, y explicitando el
alcance de la norma contenida en el artículo 59 del Código Civil instituye, se ha
sostenido que “[… ] en nuestro sistema
coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la
incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la
asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede
actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un
derecho […] Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del
Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual
y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas
circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es
necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será
representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público
que el art. 59 del Cod. Civil le atribuye no se limita a una simple
ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus
atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz”
(Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y
control, LL, 1978-B-904). En definitiva, de lo expuesto, se desprende que el
Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del art. 59 del Cod. Civil,
tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en
la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de
proveer a la defensa del interés del incapaz”[17].
2.6. En lo relativo a la
legitimación activa de las entidades promotoras del amparo “Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14
CCBA)”, destaco que conforme los estatutos presentados por
esas organizaciones, las cuatro organizaciones se encuentran legitimadas para
promover la presente acción, de conformidad con lo reglado en el artículo 14,
segundo párrafo, de la
Constitución de la
CABA.
En efecto, la norma impone
como único requisito que se trate de “personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos”, supuesto que se
encuentra verificado en los procesos de autos.
El Centro de Estudio Legales y Sociales es también una asociación
civil que tiene por fin, entre otros, el de “[…]
Asistir a las víctimas de violaciones a los derechos humanos fundamentales
poniendo a su disposición profesionales debidamente matriculados para el
ejercicio de las acciones administrativas o judiciales que tiendan a la
reparación de la justicia lesionada[…]” (artículo 2 del estatuto obrante a
fojas 84/88).
La asociación civil Equipo Latinoamericano de Justicia y Género,
Asociación Civil – ELA tiene por misión “promover
el ejercicio de las mujeres y la equidad de género en Latinoamérica, a través
del derecho y las políticas públicas”, para lo cual goza de la facultad de “representar los intereses y abogar por el
respeto y el reconocimiento de los derechos de las mujeres, llevando adelante
la defensa legal de sus derechos en ejercicio de la legitimación otorgada por
el artículo 43 de la
Constitución Nacional , ante los tribunales de justicia y la
administración pública” (artículo 2 del estatuto obrante a fojas 95/103).
Finalmente, la Asociación
R.E .D.I. (Red por
los derechos de las personas con discapacidad es una entidad organizada
bajo la forma de asociación civil sin fines de lucro, entre cuyos propósitos se
cuenta el de “desarrollar acciones para
la efectiva defensa de los derechos de las personas con discapacidad,
tendientes a lograr la real equiparación de oportunidades que conlleve a su
plena integración social”, pudiendo, al efecto, “actuar administrativa y/o judicialmente en cualquier carácter,
conforme a derecho, en asuntos de derechos de incidencia colectiva, derechos
colectivos o particulares, relacionadas con la temática de discapacidad o que
por su relevancia puedan afectar directa o indirectamente en forma individual o
colectiva a personas con discapacidad, sea que tal afección sea actual o futura”
(artículo 2 del estatuto obrante a fojas 112/117).
En todos los casos, se trata de
personas jurídicas debidamente constituidas con arreglo a la ley, y que tiene
por objeto la defensa de los derechos humanos fundamentales de las personas en
general, de las mujeres, o bien de las personas con disparidad. Las cuatro están, a su vez, facultadas a
promover acciones judiciales en defensa de los intereses cuya salvaguarda persiguen.
De tal suerte, su legitimación para obrar en los términos de los artículos 43
de la Constitución
Nacional y 24 de la Constitución de la CABA es indudable.
3. Una última consideración
cabe efectuar con relación a la procedencia de la vía elegida por los
reclamantes, en función a la opinión vertida por la señora Fiscal en su
dictamen obrante a fojas 351/355.
De esta suerte, cuando un habitante
de la Ciudad
considera que un acto de las autoridades locales resulta contrario al ordenamiento
jurídico vigente, puede recurrir, según el caso, a una de esas dos acciones.
Se trata, esencialmente de dos
acciones distintas. El amparo exige acreditar la afectación de un derecho –ya
sea individual o colectivo- y un interés legítimo. La acción declarativa de
inconstitucionalidad, en cambio, es una suerte de acción popular, más amplia
que el amparo, y cuyo objetivo fundamental es el control de legalidad de los
actos de las autoridades, por parte de cualquier habitante de la Ciudad , sin importar si
posee o no un interés legítimo.
La elección de una vía u otra va a
depender de las circunstancias del caso, y en los supuestos en que sea
procedente una u otra acción, de la elección del propio accionante. Una
interpretación distinta, que impida al justiciable elegir la vía que entiende más adecuada
para la protección
de los derechos
que considera afectados -cuando, como es
el caso se verifican los requisitos para acudir por ambos caminos-, resultaría
contraria a la previsión contenida en el párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución de la CABA.
Por otra parte, adoptar una
interpretación restrictiva como la que esboza la señora Fiscal en su dictamen,
implicaría vaciar de contenido el instituto del amparo colectivo, imponiendo la vía de la acción declarativa de
inconstitucionalidad siempre que se pretenda la declaración de
inconstitucionalidad de una norma general que afecta a un grupo de personas en
forma homogénea.
Si la Constitución previó
dos mecanismos distintos para que los habitantes de la ciudad ocurran al órgano
jurisdiccional frente a situaciones similares, es indudable que lo hizo con
miras a ampliar la protección de los derechos y los mecanismos para efectivizar
garantías.
El criterio sustentado por el
suscripto ha sido ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, en una causa
en la que se cuestionaba la constitucionalidad de un decreto de necesidad y
urgencia dictado por el Poder Ejecutivo local. Se trataba, como en el presente
caso, de un supuesto cuyos presupuestos fácticos autorizaban tanto la vía del
amparo colectivo, como la de la acción declarativa de inconstitucionalidad, y
el Tribunal resolvió que la elección de uno u otro procedimiento correspondía a
los amparistas, y no al órgano jurisdiccional[18].
En definitiva, si los accionantes
invocaron y acreditaron poseer un interés legítimo, si se verifica la
existencia de una controversia, y si se cuestiona un acto de autoridad por
resultar ilegítimo y contrario a disposiciones constitucionales, es decir, si
se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia del amparo, no
corresponde rechazarlo so pretexto de que existe otra vía procesal para obtener
la misma solución que se pretende a través de este proceso.
4. En atención a las
razones expuestas precedentemente, cabe concluir que no asiste razón al
demandado Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires en orden a los planteos de falta de legitimación y de
inexistencia de caso o controversia judicial formulados en los dos procesos
acumulados.
Tanto los amparistas en la causa “Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA
sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, como el Ministerio Público Tutelar,
cuanto las organizaciones actoras en “Asociación
por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”,
acreditan tener un interés legítimo para accionar en estos autos. Y, acreditado
ese interés legítimo, el reclamo que concierne la defensa de derechos
colectivos configura el “caso o controversia” requerido para la procedencia de
la acción.
En consecuencia, corresponde disponer el rechazo de las defensas de falta
de legitimación pasiva y de inexistencia de caso judicial.
Resueltas estas cuestiones preliminares, y resultando competente el
suscripto para entender en este proceso, en razón de lo manifestado en el
apartado 3. precedente, me abocaré a
tratar el fondo de la cuestión traída a mi conocimiento.
III. La normativa objeto de la presente acción de amparo.
Como ya se reseñara al inicio de este decisorio, tanto los actores y el Ministerio Público Tutelar en los autos “Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA
sobre Amparo (art. 14 CCABA), como los accionantes en los autos “Asociación por los Derechos Civiles
(ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”
cuestionaron la concordancia de diversas disposiciones contenidas en la
resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA , con los textos de las
constituciones nacional y local, con diversos tratados internacionales de
jerarquía constitucional o supralegal, y con disposiciones legislativas
vigentes.
Asimismo, en los autos referidos en primer término, los amparistas impugnaron
la constitucionalidad del decreto 504/2012 entendiendo que contraría diversas disposiciones de rango
constitucional, supralegal y legal, al tiempo que no respeta el principio de
razonabilidad consagrado en la Constitución Nacional.
Previo a adentrarme en el análisis de cada uno de esos planteos, y a
efectos de una mayor claridad, efectuaré una breve reseña de las normas
cuestionadas, así como también de las disposiciones en juego en la presente
acción, en especial el artículo 86 del Código Penal.
También, y teniendo en cuenta la relevancia que tuvo en el dictado de
las dos disposiciones impugnadas, me referiré al fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
“F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”[19].
Las referencias se harán en orden cronológico, facilitando así la
comprensión de los tópicos que se debaten en autos.
1. El artículo 86 del Código Penal.
El Código Penal tipifica el delito de aborto en los
artículos 85 a
88.
En el artículo 85 se regula el aborto simple y sus
agravantes y atenuantes.
El artículo
86, define, en su primera parte, el
denominado aborto de los profesionales, en tanto que en la segunda parte establece los casos de aborto no punible o
abortos autorizados.
El artículo
87 tipifica el aborto preterintencional, en tanto que el 88 pune a la mujer que
causa su propio aborto o consiente en que otro se lo cause.
Volviendo a
los casos de aborto no punible o autorizado, el mencionado artículo 86 define
dos supuestos: el aborto
terapéutico y el aborto por causa de
violación. La norma establece que
“El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
1.1. Nuestro sistema jurídico penal
contempló, desde sus inicios, excepciones a la punibilidad del aborto,
similares a las regladas en la actualidad.
Así, ya el
Código Tejedor preveía la “causa de
honor” como atenuante del autoaborto. De manera análoga, el Código Penal de
1886 preveía como atenuante de la pena aplicable a la mujer que causaba su
aborto o brindaba el consentimiento para la realización por un tercero, el que lo
hiciere “para ocultar su deshonra”.
Luego de
varias reformas que introdujeron modificaciones no sustanciales en el tema que
nos ocupa, en 1922 entró en vigencia el artículo 86 del Código Penal de la Nación en su redacción
actual. Entre los años 1968 y 1984, la
norma sufrió varias modificaciones, para volver finalmente a la redacción de
1922, vigente en la actualidad[20].
En el año
1968 se modificó nuevamente la norma: se introdujo el requisito de gravedad del
peligro en el inciso 1; se eliminó en el inciso 2 la frase “o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente”; y se incorporó la exigencia de que la acción
judicial por el delito de violación hubiera sido iniciada. La reforma agregó,
además, el requisito de que “cuando la
víctima fuere una menor o una mujer idiota o demente” era necesario “el consentimiento de su representante legal”.
Estas modificaciones fueron dejadas sin efecto en 1973 por la ley 20.509, y así, la redacción original de 1921 volvió a
tener vigencia, hasta que, en 1976, el nuevo gobierno de facto, mediante el decreto ley 21.338, derogó la ley 20.509 y
reincorporó la versión del artículo 86 establecida por la ley 17.567.
Posteriormente, en 1984, el nuevo gobierno democrático dictó la ley
23.077, una “ley ómnibus” que dejó sin
efecto, en forma general, las reformas introducidas al Código Penal por la
dictadura. De esta manera, el artículo 86 volvió a su versión original, que se
mantiene hasta nuestros días[21].
1.2. Así, nuestro sistema penal ha
adoptado, en materia de aborto, el
llamado modelo de indicaciones, que especifica de manera expresa los
supuestos de no punibilidad. Esos supuestos, según el criterio sentado
recientemente por el más alto Tribunal de nuestro país[22], son
dos: el aborto terapéutico (inciso 1 del artículo 86 del Código Penal), y el
aborto en casos de embarazo producto de una violación, llamado aborto “sentimental” o “ético” (artículo 2 del
artículo citado). Las indicaciones señaladas no hacen referencia alguna al
tiempo del embarazo en que puede realizarse la práctica permitida, como si lo
hacen los sistemas que adoptan el modelo de plazos, en los que autoriza la
realización del aborto en todos los casos en que no haya transcurrido, desde la
gestación, el tiempo que se considera como límite.
Del análisis
de la artículo sub examine se
desprende que, más allá de cualquier valoración ética sobre la cuestión, la existencia
de autorizaciones para la práctica del aborto contenida en el artículo que
analizamos, es reveladora de la relativización de la protección penal de la
vida del embrión o feto, frente a los derechos de la mujer embarazada. “Como sucede con cualquier otro bien
jurídico, la protección penal no es absoluta, sino relativa y condicionada a la
protección de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de
protección. En el supuesto de conflicto entre la vida dependiente y otros
bienes jurídicos del la embarazada es necesario arbitrar una regulación que
permita resolver a priori y con carácter general los casos concretos que se
plantean.[23]
La norma que
analizamos, desde su sanción provocó diversas discusiones relativas a su
interpretación, que se vieron y se ven reflejadas en la proliferación de
conflictos judiciales, en los que partes involucradas requirieron a los órganos
jurisdiccionales que se levantaran los obstáculos para acceder al aborto no
punible, o bien que se definiera del alcance de la excepción a la punibilidad.
2. El
fallo “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”.
El 13 de marzo de 2012, y como consecuencia de los impedimentos padecidos
por una menor de 15 años de edad –embarazada como consecuencia de la violación
por parte de su padrastro- para acceder a la práctica del aborto no punible, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
dictó el fallo citado en título, sentando las pautas interpretativas que deben
regir el acceso al aborto no punible previsto en el artículo 86 del Código
Penal.
2.1. El Alto Tribunal destacó que, si bien la cuestión se había tornado
abstracta -en atención a que el aborto ya se había practicado-, resultaba
necesario decidir las cuestiones propuestas “con
la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la
solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”[25].
Como ya lo adelantara, desde hacía varios años, venían tomado
trascendencia pública una serie de casos similares al sometido a decisión de la Corte Suprema. En
ellos se evidenciaba que los impedimentos y obstrucciones impuestos a las mujeres para acceder a la práctica del
aborto no punible –tanto desde las instituciones hospitalarias cuanto desde los
tribunales a los que se les requería intervención para autorizar o denegar el
aborto-, tornaban, en la mayoría de los casos, imposible su efectivización. En
efecto, la autorización no llegaba nunca, o bien llegaba tarde, cuando ya no
era posible la práctica, en atención a la avanzada edad gestacional.
En efecto, como consecuencia de la situación generada a partir de la
costumbre de exigir autorización judicial para la práctica del aborto no
punible, diversos organismos internacionales habían emitido informes y
recomendaciones cuestionando al Estado argentino por el incumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas al suscribir los tratados sobre derechos
humanos.
Más aún, la cuestión que se debate en autos comprometió efectivamente la
responsabilidad internacional del Estado argentino, tal como lo decidió el
Comité de Derechos Humanos al pronunciarse en la Comunicación N º 1608/2007, con fecha 29 de marzo de 2011[27].
Allí el Comité se pronunció respecto de la denuncia efectuada por la
madre de una menor discapacitada que, -embarazada como consecuencia de la
violación por parte de un tío-, debió recurrir a un aborto clandestino ante los
sucesivos y reiterados impedimentos impuestos por diversos efectores de salud y
tribunales intervinientes. El Comité
consideró que el Estado argentino incurrió en una violación de los
artículos 7,17, y 2, párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en relación con los artículos 3, 7 y 17 del mismo Pacto[28]. El organismo internacional concluyó que “[…] El Estado parte tiene la obligación de proporcionar a L.M.R.
medidas de reparación que incluyan una indemnización adecuada” y que “[…] El Estado parte tiene también la
obligación de tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en
el futuro”[29]
2.2. Retomando el análisis del precedente de la Corte Suprema , el
Tribunal, luego de hacer referencia a las normas internacionales que regulan la
cuestión, y a diversos pronunciamientos y recomendaciones internacionales,
definió los principios que deben regir la interpretación y la aplicación de la
norma contenida en el artículo 86 del Código Penal, sentando las siguientes
pautas:
a) “El supuesto de aborto no
punible contemplado en el artículo 86, inciso 2°, del Código Penal comprende a
aquél que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una
violaci6n, con independencia de la capacidad mental de su víctima”[30].
b) La judicialización de la práctica del aborto no punible, que
constituye una verdadera práctica institucional contra legem fomentada por los profesionales de la salud y
convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y
provinciales, además de ser innecesaria e ilegal, “es cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer
públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora
que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la
solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en
condiciones seguras”[31].
c) El estado debe garantizar que la práctica se realice en las “condiciones médicas e higiénicas necesarias
para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”[32].
d) El precepto contenido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional
se traduce en que el “artículo 86, inciso
2ª, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como
tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda
acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación” [33]
e) Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar protocolos
hospitalarios “para la concreta atención
de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”. En particular se debe:
i.
garantizar la información y la
confidencialidad a la solicitante;
ii.
evitar procedimientos
administrativos o demoras que retrasen innecesariamente la práctica y
disminuyan la seguridad;
iii.
eliminar requisitos que no estén
médicamente indicados;
iv.
articular mecanismos que permitan
resolver, sin dilaciones y sin consecuencias para la salud de la solicitante,
los eventuales desacuerdos que existan respecto de la práctica requerida, entre
el profesional interviniente y la paciente;
v.
disponer un sistema que permita al
personal sanitario ejercer el derecho de objeción de conciencia sin que ello se
traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la paciente, y
exigiéndose que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación
del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud
correspondiente;
vi.
asegurar a las víctimas de
violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la atención adecuada para
resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva.[34]
2.3. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el caso “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” se inserta dentro del tipo de
sentencias exhortativas “que se
encuentran instaladas en buena parte de los tribunales constitucionales y tienden
a expandirse también en las cortes supremas con papeles de control de
constitucionalidad. “Son una muestra más del activismo judicial, que en este
caso transforma a un órgano represor (“Legislador negativo” en el caso de los
tribunales constitucionales) en un cuasilegislador activo, o al menos impulsor
de normas.[35]
Adelanto que las pautas delineadas por la Corte Suprema en el
precedente que comento servirán de guía de interpretación para la resolución del
tema traído a mi conocimiento. A mi
entender, la naturaleza y trascendencia del tema así lo requieren.
Es que si bien los pronunciamientos del más alto Tribunal de nuestro país
no son de aplicación obligatoria por los tribunales inferiores, la
proliferación de pronunciamientos dispares en temas de trascendencia
institucional como el que nos ocupa, contribuiría a generar perjuicios a las
personas que resultan involucradas con la decisión (en el caso, las mujeres que
reclaman el acceso al aborto no punible previsto en la segunda parte del
artículo 86 del Código Penal).
En este sentido, cabe recordar que aunque el sistema jurídico argentino
proviene del continental europeo, con raíz en el derecho romano, y no ha
adoptado el criterio del “stare decisis”,
el valor de los procedentes judiciales como fuente del derecho no es solo moral
o retórico las sentencias de la Corte Suprema surten el efecto de los precedentes
judiciales con valor de ejemplaridad y requieren acompañamiento por parte de
los tribunales inferiores. Si bien la Constitución argentina no dispone expresamente la
obligatoriedad de la doctrina emanada de la Corte Suprema , el
deber de seguimiento de sus sentencias se deriva de que ella es el último
Tribunal de las controversias de constitucionalidad en el orden interno.
El propio Tribunal ha sostenido el deber
de los magistrados de las instancias inferiores de prestar acatamiento a su
doctrina, afirmando que la interpretación de la CS no tiene únicamente autoridad moral, sino
institucional.
3. La Resolución 1252/2012
del Ministerio de Salud de la
CABA.
El 6 de septiembre de 2012, el GCBA dictó la Resolución 1252/2012,
que en su artículo 1º dispuso aprobar “[…]
el procedimiento para la atención
profesional de prácticas de aborto no punibles en los Hospitales del Subsector
Público de Salud contempladas en el artículo 86 incs. 1) y 2) del Código Penal
que, como Anexo I forma parte integrante de la presente”.[36]
La norma derogó una resolución entonces vigente, la número 1174/2007, que
también establecía un protocolo para la atención de abortos no punibles,
disponiendo que no debía requerirse autorización judicial, y que en el caso de
mujeres menores e incapaces, estás debían ser oídas e informadas en el proceso
de decisión.
Por otra parte, en sus fundamentos se mencionó la necesidad de “atender prudencialmente” al contenido
del fallo “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”, “y a la
exhortación que en él se incorpora, por el principio de autoridad que inviste
el Máximo Tribunal”.
A efectos de evitar
repeticiones innecesarias, el contenido del anexo I a la resolución será
analizado infra, en el apartado V, junto
con las impugnaciones a la
[1] CSJN, sentencia del 13/3/2012, F. 259 XLVI, “F.A.L. s/ Medida Autosatisfactiva”.
[2] TSJ, “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
Amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”,
expediente nº 843/01, resolución del 04/05/2001, voto de la jueza Alicia E. C.
Ruiz.
[4] CSJN, Fallos: 306:1253; 307:747, entre muchos otros.
[6] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 1, “Quiroga, Estela Julia c/ G.C.B.A. - Secretaría de Hacienda y Finanzas -
Dirección de Medicina del Trabajo s/ amparo” (E.D. del 11 de octubre de
2002) . En igual sentido, pronunciamientos en las causas “Labayru, Julia Elena c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA)”, “Pujato, Martín Raúl c/ G.C.B.A. s/ amparo
(art. 14 CCABA)” y “Ermini, Enrique
Bernardino c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA)”, “Del Piero Fernando
Gabriel c/ GCBA s/ ejecución de sentencias contra autoridad administrativa”entre
muchos otros.
[7] JCAyT N° 6, “Vera María Alejandra c/ GCBA s/ amparo”,
sentencia del 14/03/2005.
[8] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, 5/2/2007, “Barila Santiago c/ GCBA”; del mismo
Tribunal, sentencia del 12-07-2011 en autos “Siciliano, Alejandro Fabián y otros c/ GCBA”).
[9] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, 14/7/2011, “Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros c/ GCBA y otros”.
[10] Íd. nota 9.
[11] Íd. nota 9.
[12] Íd. nota 8.
[13] CSJN, 24/2/09, “Halabi,
Ernesto c/ PEN - Ley 25.873 Decreto 1563/04 - s/ Amparo Ley 16.986” .
[14] Íd. nota 13.
[15] Íd. nota 13.
[16] Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 3, 4/4/2011 “Asesoría Tutelar Cayt Nº 1 (Oficio 240/10)
c/ GCBA s/ otros procesos incidentales – Expte. 39223/1”; íd. Sala 2,
8/11/2011, “Asesoría Tutelar nº 1 ante la Justicia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c/ GCBA”.
[17] Sentencia de la
Sala 3 de la
Cámara de Apelaciones en lo CAyT del 4/4/2011 citada en nota
16.
[18] TSJ, 26/04/2011, “Corti,
Arístides, Horacio María y otros c/ GCBA s/ Acción declarativa de
inconstitucionalidad”.
[19] Fallo citado en nota 1.
[20] La reforma de 1968 introdujo el requisito de gravedad del peligro
en el inciso, se eliminó en el inciso 2 la frase “o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente”, y se incorporó la exigencia de que
la acción judicial por el delito de violación hubiera sido iniciada. En 1973 se
volvió al texto anterior. En 1976 se reimplantó el texto de 1968 y finalmente
en 1984 se retornó a la redacción de 1922.
[21] Paola Bergallo y Agustina Ramón Michel, “El aborto no punible en el derecho argentino”, N° 09, despenalizacion.org.ar, abril 2009.
[22] C.S.J.N., Fallo citado en nota 1.
[23] Larrandart, Lucila, “Aborto,
aborto del profesional y abortos autorizados, aborto “preteritencional”,
autoaborto, consentimiento y tentativa de la mujer”, en obra colectiva “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio
Raúl (Directores), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007).
[24] Fallo citado en nota 1, parrafos 8 y 17.
[25] Íd. nota 24, considerando 5º.
[26] Íd. nota 24, considerando 6º.
[27] Comité DH, Comunicación Nº 1608/2007, CCPR/C/101/D/1608/2007
[28] Al pronunciarse sobre el caso llevado a su conocimiento, el
Comité puso de resalto que la autorización judicial exigida a la menor –quien
estuvo durante todo el proceso acompañada por su madre, denunciante ante el
Comité-, había demorado “casi un mes y
medio después de denunciada la violación y del pedido de interrupción del
embarazo”, y que a pesar de la sentencia que autorizaba la práctica,
diversos hospitales y centros de salud se negaron a realizar el aborto. Por tal
razón, la madre de la menor debió recurrir a un aborto clandestino. El Comité de Derechos Humanos consideró que
la omisión del Estado, al no garantizar a
la menor el derecho a la interrupción
del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86, inc. 2 del Código Penal
cuando la familia lo solicitó, causó a L.M.R. un sufrimiento físico y moral
contrario al artículo 7 del Pacto, tanto más grave cuanto que se trataba de una
joven con una discapacidad. También
consideró que la ilegítima ingerencia del Estado, a través del poder judicial,
en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico constituyó
una violación del derecho a la intimidad garantizado por el artículo 17,
párrafo 1 del Pacto. También consideró que las sucesivas instancias judiciales
que debió atravesar la menor para obtener la autorización para interrumpir el
embarazo, y la consecuencia recurrir a la realización de un aborto clandestino,
constituye una violación al artículo 2, párrafo 3 en relación con los artículos
3, 7 y 17 del Pacto, en tanto garantiza el acceso a recursos judiciales
efectivos.
[29] Comité DH, Comunicación cit. en nota 21, párrafo 11.
[30] Íd. nota 24, considerando
18.
[31] Íd. nota 24,, considerando 19.
[32] Íd. nota 24,, considerando 25.
[33] Íd. nota 24,, considerando 27.
[34] Íd. nota 24,, considerando 29
[35] Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional. Logros y
Obstáculos”, en obra colectiva “Estudios
de Derecho Procesal Constitucional IV”, Julio Maier (Director), Editorial Ad
Hoc, Buenos Aires 2006, págs. 84 y 85)
[36] Resolución 1252/GCABA/MSGC/12, publicada en el BOCBA N° 3991 del
10/09/2012.
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