Sumario: I._ Introducción. II._ La libertad de expresión y su proyección respecto
de la distribución de la publicidad oficial. III._ El stare decisis constitucional y el
stare decisis convencional. IV._ El
cumplimiento de las sentencias y la división de poderes. V._ A modo de
conclusión
I._ Introducción.
1._ En la causa “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Estado Nacional- JGM- SMC s/
amparo ley 16986” [1], la Corte Suprema de
Justicia resolvió confirmar la sentencia de Sala IV de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la cual –siguiendo con la lógica
de los argumentos
expuestos por la Corte
Suprema de Justicia en los fallos “Editorial Río Negro”[2] y “Editorial
Perfil”[3]- había condenado al Estado Nacional a elaborar un esquema de distribución de
la publicidad oficial que comprendiera de forma no
discriminatoria a
todos los canales de aire, estableciera pautas de proporcionalidad y equidad,
garantizara un equilibrio razonable entre las emisoras análogas y permitiera un adecuado control judicial sobre
la ilegalidad de los criterios estatales utilizados en la asignación de los
fondos públicos.
El voto mayoritario estuvo compuesto
por tres grupos. El primero integrado por Lorenzetti, Fayt y Maqueda (al cual
denominaré mayoría A). El segundo formado por Highton de Nolasco (al cual
denominaré mayoría B). El último conformado por Argibay y Petracchi (al cual
denominaré la mayoría C ).
El
objeto del presente comentario es analizar los argumentos expuestos por las distintas mayorías y su proyección sobre la
libertad de expresión y el principio del stare
decisis convencional.
II._ La libertad de expresión y su proyección
respecto de la distribución de la publicidad oficial.
2._ La Corte Suprema de Justicia en los casos “Editorial
Río Negro” y “Editorial
Perfil” estableció una línea jurisprudencial basada en los siguientes
argumentos:
*
Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios de comunicación
a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por
publicidad de manera arbitraria. Esto sucede cuando: a) los funcionarios
diferencian a los medios de comunicación que pertenecen a una misma categoría y
b) la publicidad se asigna conforme a los puntos de vista de los medios de
comunicación y con el propósito que se quiere informar.
*
El Estado es el que titulariza la carga de probar la existencia de motivos
suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de la
publicidad oficial.
*
La distribución de la publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte
disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo de forma indirecta el pleno
ejercicio de este derecho fundamental y humano. El gobierno debe evitar toda
clase de afectación directa o indirecta. Es suficiente que la acción gubernamental
se proponga dicho objetivo para que se configure un supuesto de afectación de
la libertad de expresión. Por ello, no resulta necesaria que se produzca la
asfixia económica o el quiebre del medio de comunicación, puesto que de ser así,
solo se configurarían supuestos de excepción. Tampoco es imprescindible la
acreditación de una intención dolosa o ánimo discriminatorio o persecutorio. La
afectación económica debe examinarse no sólo en relación a las pérdidas
económicas producidas por la omisión estatal de asignar publicidad oficial,
sino también, por la disminución en el acceso de los consumidores que estarán
obligados a informarse por otros medios de comunicación acerca de la gestión
pública.
* Es deber de los tribunales proteger a los medios de comunicación
para que existe un debate plural sobre los asuntos públicos, lo cual constituye
un presupuesto esencial para el gobierno democrático.
* Si bien no existe la existencia de un derecho a recibir una
determinada cantidad de publicidad oficial, existe un derecho contra la
asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de expresión. El
Estado puede dar o no dar publicidad oficial, pero si decide darla, debe
cumplir con dos criterios constitucionales: a) no puede manipularla, dándola y retirándola
a algunos medios de comunicación en base a criterios discriminatorios y b) no
puede utilizarla como un instrumento de afectación indirecta de la libertad de
expresión. Para su distribución tiene muchos criterios a su disposición, pero
cualquiera sea el que utilice, deberá mantener siempre una pauta mínima general
que evite desnaturalizaciones.
3._ En la causa “Arte
Radiotelevisivo Argentino” la Corte Suprema de
Justicia extiende el alcance de los precedentes “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” (en los cuales el
medio de comunicación era la prensa escrita) a los servicios de comunicación
audiovisual sin
hacer ninguna clase de distinción entre los mismos.
La
libertad de expresión y el acceso a la información ejercida por medios escritos
o audiovisuales puede ser afectada directa o
indirectamente por toda medida estatal –en este caso la distribución de la
publicidad oficial- que configure una disminución de las fuentes de
financiamiento económicas para su normal y pleno desenvolvimiento en la arena
del debate público. No hace falta la quiebra o cierre de un medio de
comunicación para que esto acontezca, sino simplemente, una disminución
irrazonable de su capacidad económica que le permita sostener frente el Estado
la línea editorial que le plazca.
Esta extensión
implícita que realiza la
Corte Suprema de Justicia llega después de la sentencia
dictada en el caso “Grupo Clarín”[4]
donde justamente la mayoría expuso que no existía ninguna clase de vínculo
entre el derecho de propiedad y la consiguiente capacidad de generar recursos
genuinos por fuera de la órbita estatal y libertad de expresión. Insisto con
este tema, aquello que la ley de servicios de comunicación audiovisual
determina como el sector de gestión privada comercial lo patrimonial, tiene un
vínculo directo e inmediato con la libertad de expresión como derecho no
patrimonial. En este sector la libertad de expresión es costosa y depende de la
elección diario de sus productos por parte del consumidor audiovisual.
4._ En el caso “Grupo Clarín”,
en el final de sus votos, tanto
Lorenzetti y Highton de Nolasco[5]
como Petracchi[6], utilizaron la figura del obiter dictum como una forma de
condicionar los fundamentos expuestos previamente, mediante los cuales
justifican que los regímenes de incompatibilidad de licencias y de desinversión
compulsiva posibilitan lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de
comunicación. En sus palabras, los propósitos perseguidos por la ley de
servicios de comunicación audiovisual se desvirtuarían si no existieran políticas públicas
transparentes en materia de publicidad oficial puesto que la función de garante
de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si
por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro
beneficio, los medios de comunicación
se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política
determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
En otras palabras, la constitucionalidad y
convencionalidad de la ley de medios en los artículos impugnados, estuvo basada
en un deber ser respecto de la publicidad oficial que antes del dictado del
fallo “Grupo Clarín” el Estado no
cumplía –y el caso “Editorial Perfil”
es un notorio ejemplo de ello- y que después de su dictado el Estado no sólo
tampoco cumple, sino que además, se da el lujo de hostigar nuevamente al Poder
Judicial por el hecho de dictar una sentencia confirmatoria y ampliatoria de
sus antecedentes. En dicho sentido, las palabras críticas del fallo
pronunciadas por el Jefe de Gabinete- basadas en la afectación de la división
de poderes y citando como autoridad de respaldo al Virrey Cisneros- no tienen
desperdicio.[7]
III._ El stare
decisis constitucional y el stare
decisis convencional.
4._ El principio del stare decisis establece que los jueces están obligados a resolver
los casos pendientes conforme a los precedentes similares oportunamente
dictados. Cuando quiénes están obligados son los jueces inferiores respecto las
sentencias dictadas por jueces de mayor jerarquía, el principio del stare decisis se aplica de forma
vertical. En cambio, cuando los obligados son los jueces de la máxima jerarquía
respecto de sus propios fallos, el principio del stare decisis se aplica de forma horizontal.[8]
En
nuestro país, la doctrina mantiene una larga discusión entre aquellos autores
que sostienen que la
Corte Suprema de Justicia con distintas formas incorporó el
principio del stare decisis (Bidart
Campos[9],
Bianchi[10] y
Sagüés[11])
de aquellos autores que niegan dicha incorporación (Garay y Toranzo[12],
Legarrre[13] y Rivera –h-[14]).
5._ En el presente caso, la mayoría A sobre la base
de la autoridad institucional de los precedentes dictados por la Corte Suprema de
Justicia como intérprete supremo de la Constitución argentina y las leyes
dictadas en su consecuencia, estableció como punto de partida, la obligación de
la propia Corte Suprema
La aplicación de un stare decisis “criollo” o “local” se
funda, en que sería inconveniente para la comunidad en su conjunto, la falta de
consideración y seguimiento de los precedentes dictados por la Corte Suprema de
Justicia. Por ende, cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no
resulta de manera clara el error y el inconveniente de aplicar las decisiones
jurisdiccionales dictadas sobre la cuestión legal objeto de controversia, la
solución del caso debe buscarse en la invocación de las decisiones
jurisdiccionales subsumibles.[16]
Los
precedentes configuran una “regla de derecho aplicable”[17] y
quién desee su cambio o inaplicación tiene la “carga argumentativa calificada”[18] de
tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente”[19]
la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación
de los fallos precedentes.
Indudablemente
para la mayoría A
existe –sin bien con características propias- el principio del stare decisis en el paradigma
constitucional argentino. En
consecuencia, en el ámbito de supremacía constitucional y convencional del
Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el pleno
funcionamiento del art. 75 inc. 22, genera la existencia de un stare decisis convencional lo cual implica que la Corte Suprema de
Justicia y los tribunales inferiores –ejerciendo el control de convencionalidad
aún de oficio- están obligados a considerar y seguir los argumentos expuestos
por los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional, y
cuando quieran apartarse de los mismos, tendrán la “carga argumentativa
calificada” de tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente”
la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación
de dichos pronunciamientos.
Si en nuestro sistema hay stare decisis constitucional (o legal)
también debe haber stare decisis
convencional. No existen argumentos plausibles de teoría general, filosofía
moral o dogmática constitucional que justifique alguna clase de asimetría mediante
la cual exista el primero y se desconozca o disminuya la procedencia del
segundo.
IV._ El
cumplimiento de las sentencias y la división de poderes.
6._ La mayoría A se ve obligada a realizar una fuerte
defensa de la cosa juzgada constitucional recordando los incumplimientos del
Estado en el caso “Editorial Perfil”.
La
inobservancia de las pautas republicanas, objetivas, generales y cuantificables
de distribución de la publicidad oficial constituye una clara violación de
principios constitucionales, por cuanto, desconoce la división de poderes, es
inadmisible en un Estado de derecho y causa un grave deterioro al Estado
constitucional democrático.[20]
Las sentencias emanadas del Poder Judicial
son de cumplimiento obligatorio e inmediato, de lo contrario, la garantía del
debido proceso no tendría ninguna clase de sentido y los derechos fundamentales
y los derechos humanos quedarían totalmente desprotegidos ante el poder o el
gobierno de turno.[21]
La supremacía constitucional solamente
es posible si las sentencias de los jueces realmente se cumplen haciendo efectiva
la satisfacción de los derechos.[22]
En que situación de precariedad
institucional debemos encontrarnos, para que la Corte Suprema de
Justicia deba enfatizar en extremo, uno de los lineamentos básicos y mínimos
del Estado constitucional y convencional de derecho. Es como si dijera que el
Estado argentino no debe violar los derechos humanos o que debe cumplir las
sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los más paradojal, insisto, es que aún
en esta situación objetivamente verificable la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Grupo Clarín”
justificó la restricción de la libertad de expresión en un contexto donde a un
gobierno “hay que recordarle” que las sentencias que tienen por objeto proteger
la libertad de expresión deben ser cumplidas porque dicho gobierno sigue sin querer
cumplirlas.
V._ A modo de conclusión.
7._ Este fallo puede analizarse de forma aislada o
de manera contextual en el entramado de las últimas sentencias dictadas por la Corte Suprema de
Justicia vinculadas con la libertad de expresión y el acceso a la información.
En el primer supuesto, realiza grandes
aportes a la teoría de la Constitución, la dogmática constitucional y la supremacía constitucional y convencional.
[4] CSJN Fallos G. 439.XLIX
(REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX, 29 de octubre de 2013. Ver Gil Domínguez,
Andrés, “Caso “Grupo Clarín”: paternalismo audiovisual
y obiter dictum ficcional”,
ElDial, 4 de diciembre de 2013 y “Control de constitucionalidad y
convencionalidad, libertad de expresión y derecho de propiedad”, La Ley 20 de
diciembre de 2013.
[7] http://www.lanacion.com.ar/1663443-el-gobierno-ataca-a-la-corte-suprema-por-el-fallo-que-ordeno-darle-publicidad-oficial-a-canal-13
[8] Legarre, Santiago y
Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”, La Ley 2009-E-820
y Legarre, Santiago, “La obligatoriedad
horizontal de los fallos de la
Corte Suprema y el stare decisis”, Jurisprudencia Argentina
30 de octubre de 2013. También ver Legarre,
Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1333.
[9] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, Tomo II-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2004, p. 561.
[10] Bianchi, Alberto B, Control
de constitucionalidad, Tomo I, Ábaco, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2002, p.
853 y ss.
[11] Sagüés, Néstor Pedro,
“Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación”, El derecho 93-891.
[12] Garay, Alberto F., y
Toranzo Alejo., “Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, Jurisprudencia Argentina, 2005-IV-1085. También ver Garay Alberto F., La doctrina del precedente en la Corte Suprema ,
AbeledoPerrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013.
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