Embrionación

Las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan que el proceso de gestación que se realizaba exclusivamente dentro del cuerpo de la mujer y que estaba basado en una relación sexual heterosexual, pueda consumarse fuera del cuerpo de la mujer con el aporte de un donante de gametos (masculino/femenino) y sin que opere ninguna clase de actos sexual previo.

Este notable avance científico y tecnológico posibilitó que el deseo de ser madre y padre adquiriese un nuevo significado y se ampliara a la comaternidad y la copaternidad sin ninguna clase de discriminación en torno al plan de vida de las personas ni a su orientación sexual.

Las nuevas formas de ejercicio de la voluntad procreacional implicaron una evidente ruptura del modelo heterobiologicista sobre el cual estaba montado el discurso jurídico de los códigos y las leyes. Este quiebre provino de los derechos consagrados en la Constituciones y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia internacional que proyecta la convencionalidad interpretada.

El nuevo significante planteado al desprenderse de la amarra naturalista posibilitó que un Otro abierto y receptivo de los derechos ampliara las fronteras a constituciones subjetivas que expresaran el amor filial más allá de la relación sexual y que se configurara un nuevo Nombre del Padre lacaniano en torno al concepto de familia.[1]

Las TRHA arrojan como resultado que los embriones concebidos pueden ser implantados de forma relativamente inmediata. Si esto no sucede son crioconservados, y a partir de dicho momento, uno de los tópicos más dilemático lo configura el estatus jurídico y la intensidad de protección del embrión.      

El Estado constitucional y convencional de derecho argentino[2] le depara al embrión, mediante la conformación del derecho secundario, una tutela o protección efectiva de una intensidad menor que la otorgada al embrión implantado y a la persona nacida.[3] Prueba de ello, es que el Código Civil y Comercial establece que si bien la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial (norma transitoria de aplicación segunda), con lo cual, estableció expresamente que la tutela civil del embrión tiene una intensidad menor que la del embrión concebido dentro del cuerpo de la mujer o del concebido mediante las TRHA que  luego es implantado.

            Esta protección constitucional y convencional diferenciada obliga a que se constituya un significante particular que signifique los distintos escenarios que el embrión puede protagonizar, puesto que el discurso jurídico es un universo simbólico cuyos paradigmas han sido diseñados por la teoría en interacción con las opiniones comunes cumpliendo un papel constituyente en la construcción del artefacto jurídico y del imaginario colectivo.[4]   

Debido a la tutela deparada, el embrión no es una cosa mueble susceptible de ser donada. Tampoco un niño o niña que pueda ser adoptada. Por ende, el embrión necesita contar con un discurso jurídico que refleje su estructura y garantice su tutela.

Cuando el decreto 956/2013 que reglamenta a la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción humana expresa que se entiende por técnicas de alta complejidad a la donación de embriones (art. 2) o que en caso de que en la aplicación de las TRHA se requieran embriones donados si la misma se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante (art. 8), la mencionada norma, está utilizando un significante jurídico y simbólico inapropiado para denotar al embrión. Esto también acontece con el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados que tiene entre otros objetos la protección del embrión no implantado en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial y la ley 26.862, cuando expresa que los embriones no usados por una pareja pueden ser usados por otra persona o pareja, o bien, ser donados para la investigación (art 12).[5]

            En aquellos supuestos en los cuales existan embriones que, debido a la modificación del plan de vida de las personas, no van a ser implantados en el campo del ejercicio de la voluntad procreacional simétrica entre lo genético y lo procreacional, es indispensable construir una nueva institución jurídica.                 

En el ámbito del derecho civil, la embrionación es un instituto jurídico, basado en la voluntad procreacional no genética, mediante el cual los aportantes originarios de los gametos constitutivos de un embrión prestan su consentimiento libre e informado a favor de otras personas a efectos de que el embrión se implante y desarrolle.

Los caracteres de la embrionación son los siguientes: a) está basada en el consentimiento libre, informado y recíproco de los aportantes originarios de los gametos constitutivos del embrión y de las personas que lo reciben; b) la fuente de filiación está conformada por una voluntad procreacional asimétrica; c) es altruista y no tiene carácter lucrativo o comercial; d) garantiza el derecho a la identidad genética; e) es dinámico porque hasta tanto se implante el embrión son posibles nuevas embrionaciones.

En los sentidos emergentes de lo jurídico que construyen un determinado orden simbólico, la embrionación es un significante que proyecta la cobertura del ordenamiento constitucional y convencional argentino respecto del embrión despejando dudas, afianzado filiaciones y, sobre todo, garantizando derechos.                 

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[1] Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, Buenos Aires, 2014.

[2] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, en prensa.

[3] Gil Domínguez, Andrés, “El derecho a la vida en el Proyecto de Código”, La Ley 2012-E-1376 y Lamm, Eleonora, “El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos”, La Ley Suplemento  Especial  Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 20 de mayo de 2015.  También ver, Lafferriere, Nicolás, “Análisis integral de la media sanción sobre técnicas reproductivas”, La Ley 2015-A-789.  

[4] Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomo 1, Trotta, Madrid, 2011, p. 35.

[5] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”, La Ley 2014-F-1075.