A nadie escapa que el concepto de familia puede ser
definido o abordado desde diferentes puntos de vista fruto de las diversas
disciplinas que se ocupan –y se han ocupado históricamente- de su estudio. Así,
es posible brindar una o más acepciones antropológicas, sociológicas,
biológicas, psicológicas, psicoanalíticas y jurídicas del término “familia”.
En un sentido antropológico, la familia se conforma
por la totalidad de las personas conectadas por casamiento o filiación. Desde
una perspectiva sociológica, la familia es el conjunto de personas relacionadas
que viven bajo el mismo techo y que participan en común de actividades ligadas
al sostén cotidiano del hogar[1].
En otras palabras, según enseñan Wainerman y
Geldstein, mientras en el primer sentido se alude a la noción de parentesco; en
el segundo, se apunta al parentesco y a la corresidencia amalgamados. En
efecto, “la familia, en el primer sentido, de personas relacionadas por
lazos de parentesco, forma parte de (y a veces coincide totalmente con) la
unidad doméstica. Pero ni todos los miembros de la unidad son parientes (...) ,
ni todos los miembros de la familia residen en el mismo hogar o unidad doméstica
(...) a pesar de lo cual pueden compartir tareas de mantenimiento como el
cuidado de los nietos, la atención de la salud de los padres ancianos, compras
colectivas en ferias comunitarias, etc.”[2].
Se trata para dichas autoras de un sentido de
familia amplio según el cual ésta se define, en palabras de Malinowski, “en
referencia a un grupo social concreto que existe como tal en la representación
de sus miembros y está organizada para desarrollar las tareas (biológicas y
sociales) de la reproducción, a través de los principios formales de alianza,
descendencia y consanguinidad, por un lado, y de las prácticas sustantivas de
la división sexual del trabajo, por el otro”[3].
En el campo de lo jurídico, tradicionalmente, la
familia ampliamente considerada comprende a todas las personas entre las cuales
existe un vínculo jurídico derivado del parentesco o del matrimonio[4].
Más precisamente en el marco del derecho
constitucional al que hacemos referencia en este apartado, es interesante
señalar que, en su origen, la ideología de los derechos humanos fue totalmente
ajena a los derechos de la familia. En efecto, en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la Revolución Francesa no
existe referencia alguna a preocupaciones o problemáticas de orden familiar.
Las palabras claves son libertad, igualdad, propiedad y seguridad; el domicilio
no es el lugar donde reside la familia sino aquél donde vive el hombre; y la
mujer es ignorada por completo en el texto de la declaración[5].
Esta deliberada omisión ha sido subsanada a lo largo
del tiempo mediante sucesivos y complementarios instrumentos internacionales
que realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación
de los hijos, y le reconocen y garantizan una adecuada protección en sus más
diversos aspectos y manifestaciones.
Desde esta perspectiva, las convenciones
internacionales hablan hoy en día de lo que se ha dado en llamar el “derecho a
la vida familiar”. Así, se pone de resalto que la familia es el elemento
natural[6] y fundamental[7] de la sociedad y que, por
ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia[8] y todo niño a “crecer
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para
el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[9].
De allí que el estado deba asegurar a la familia “la
más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a
su cargo”[10].
En nuestro texto constitucional, el ya mencionado
art. 14 bis, plasmando una de las pocas reformas que desde una perspectiva del
constitucionalismo social había propuesto la efímera Constitución de 1949,
establece como una obligación a cargo del estado “la protección integral de
la familia”. Esta protección se reproduce, con términos más o menos
precisos y con mayor o menor alcance, en todos los textos constitucionales de
las provincias y en el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires[11].
Ahora bien, una de las principales características
de los enunciados normativos que incorporaron a los derechos fundamentales fue
su indeterminación lingüística. Así, fórmulas como “derecho a tener una
familia”, implican necesariamente que en algún momento alguien deba establecer
–o determinar- o en qué consiste “la familia”.
Es por ello que, tras esta breve y genérica
referencia a las normas constitucionales que reconocen y garantizan el derecho
de todo ser humano a constituir una familia protegida por el ordenamiento
jurídico, intentaremos definir de qué hablamos cuando hablamos de familia o,
más precisamente, cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de
nuestra regla de reconocimiento constitucional –el bloque de constitucionalidad
federal- y en el contexto del paradigma de estado social y democrático de
derecho que la reforma de 1994 ha instituido como nuevo orden simbólico.
Este contexto nos obliga a intentar esbozar un
concepto constitucional de familia que permita auscultar, desde el pluralismo y
la tolerancia, varios aspectos fundamentales. Situados en el bloque de
constitucionalidad federal, desde el derecho de los derechos humanos, emerge la
opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona –también
conocido como principio pro homine- del cual surge claramente que,
cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura
ofrezca a la persona. O bien, como nosotros lo entendemos, el principio según
el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen en
forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de la formas –no
la única- de manifestación de la familia[12]. Un interpretación
armónica de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite concluir en
el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia.
Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer
párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16 inc. d) de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres
como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la
Convención sobre los Derechos del Niño, exhorta en su art. 2 a los estados
partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en
dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o
cualquier condición de sus padres o representantes legales. De las normas
citadas se desprende indudablemente que las uniones de hecho, las familias
monoparentales y las familias ensambladas reciben algún grado de protección
constitucional, cuya amplitud y alcance será evidentemente variable.
En estos términos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a partir del renombrado caso “Marckx c/ Bélgica”, del 13 de junio de
1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida el art.
8 del citado Convenio de Roma, “no se limita a las relaciones fundadas en el
matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de
personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de familia debe ser
interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad
democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura”[13].
Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las
causas “Keegan c/ Irlanda”, del 26 de mayo de 1994, y “Kroon c/ Países Bajos”,
del 27 de octubre de 1994, en los que se sostuvo que la protección de la
familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos
de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente
requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que -
más aún- no excluyen otras situaciones cuando excepcionalmente se dieran
factores que demuestren tal relación. En el caso “Buckley c/ Reino Unido” del
25 de septiembre de 1996 y “Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c/ Reino
Unido, del 18 de enero de 2001[14], el Tribunal afirmó,
incluso, que existe una obligación positiva a cargo de los estados miembros de
proteger, en determinados supuestos, formas de vida familiar alternativa, como
las de las personas pertenecientes a la etnia gitana que viven en caravanas,
siempre teniendo en cuenta que las mismas no estén dispensadas de respetar las
leyes dictadas para proteger el bien común.
En definitiva, y conforme la jurisprudencia
reseñada, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos
afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de
formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una
‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los
parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[15].
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos
humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional,
estamos persuadidos de que una familia resulta digna de protección y promoción
por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo
afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos
materiales y afectivos.
En este sentido, y de manera
meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto
sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de
distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas
de distinto sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo
que conviven con o si hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines,
convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado
o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse
separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no
reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos
del matrimonio anterior de uno u ambos.
Ello no significa que
necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo
grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede ser
–y por cierto es hoy más que nunca- objeto de discusión doctrinaria y
jurisprudencial. Pero sí debe traducirse en la existencia de un piso mínimo de
protección signado por el reconocimiento de los derechos humanos enunciados en
nuestra regla de reconocimiento constitucional, piso que no puede ser
desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional.
Así, el derecho a la
igualdad, el principio de no discriminación, el acceso efectivo y equitativo a
la vivienda familiar y su protección contra las acciones de los propios
integrantes de la familia y las injerencias de terceros, el reconocimiento de
un nivel de vida adecuado -que se proyecta en la alimentación, el vestuario, la
salud, el bienestar, la educación y el esparcimiento-, la libertad de
intimidad, el derecho a la privacidad familiar, etc., constituyen derechos fundamentales
que deben ser garantizados a todo individuo por sí mismo y como miembro de una
familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
Es que el hecho de que una
familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la
familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales se
aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la
sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los
derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos
familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de cónyuge,
hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.; que la familia sea una comunidad
sin personalidad propia fortalece la integración solidaria con que cada uno de
sus miembros se siente titular de cuantos derechos se relacionan con su estado
de familia y con el de los demás[16].
Ahora bien, aunque el
derecho a formar una familia y su consecuente protección se construye desde la
titularidad de sus miembros, podemos afirmar que a los efectos de definir los
alcances, por ejemplo, de la libertad de intimidad -como veremos en el capítulo
siguiente- existe un límite infranqueable al estado y a los terceros que emana
de la conjugación de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo
familiar[17]. Y
estas conductas insusceptibles de ser interferidas –excepto en caso de un daño
directo e inmediato a terceros- se logran cuando las voluntades de los
titulares convergen en un punto común.
A tenor de todo lo expuesto,
para finalizar este apartado queremos expresar que el concepto constitucional
de familia no debe ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos
afectivos y los proyectos de vida no responden a un solo modelo sino, por el
contrario, se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde esta plataforma
normativa, esperamos que los operadores del derecho de familia insuflen vida a
una dimensión sociológica que coloque al hombre y a la mujer en el centro de
protección y desarrollo y genere soluciones jurídicas que no cierren los ojos
ante la realidad social.
[1]Flandrin, Jean L., Orígenes
de la familia moderna..., cit., p.
4.
[2]Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer
y hoy...”, cit., ps. 184 y 185.
[3]Malinowsky, Branislaw, Argonauts
of the Western Pacific, Londres, citado por
Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa,
“Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., p. 185.
[4]A esta definición amplia de familia desde el derecho civil suele
contraponerse un sentido restringido por el cual la familia comprende
exclusivamente a los cónyuges y a los hijos que viven con ellos y se encuentran
bajo su autoridad parental. Al respecto, ver Zannoni, Eduardo A., Derecho de
Familia..., cit., p. 7.
[5]Kemelmajer de Carlucci, Aída, palabras inaugurales del acto de
apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en
la ciudad de Mendoza, 20 de septiembre de 1998, en El Derecho de Familia y
los nuevos paradigmas..., cit., p. 13.
[6]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[7]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI);
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10,
primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23,
primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[8]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo)
y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo).
[9]Conf. Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo)
[10]Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 10, primer párrafo)
[11]Un estudio detallado de las diversas normas de las constituciones
provinciales que reconocen y garantizan especial protección a la familia puede
encontrarse en Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, en
Rev. LL., 10/9/02, p. 1.
[12]Así, reconocen el derecho de todo hombre y toda mujer a contraer
matrimonio la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, primer
párrafo); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23, segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
17, segundo párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 16, primer párrafo, incs. A), b) y c)) .
[13]Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Alberdi, precursor de la
constitucionalización....”, cit., p. 233.
[14]Los fallos completos pueden consultarse en idioma francés o inglés
en www.echr.coe.int.
[15]Ver al respecto, Santolaya Machetti, Pablo, El derecho a la
vida familiar de los extranjeros..., cit., p. 79.
[16]Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional Humanitario,
Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 104.
[17]Así, por ejemplo, el utilizar o no utilizar métodos
anticonceptivos es una conducta incluida en el ámbito de la intimidad familiar
colectiva, al igual que decidir el nombre de los hijos, su educación, su
religión, etc..
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