miércoles, 16 de mayo de 2018

Derecho constitucional de familia (para los alumnos de la Universidad Nacional de La Pampa)


A nadie escapa que el concepto de familia puede ser definido o abordado desde diferentes puntos de vista fruto de las diversas disciplinas que se ocupan –y se han ocupado históricamente- de su estudio. Así, es posible brindar una o más acepciones antropológicas, sociológicas, biológicas, psicológicas, psicoanalíticas y jurídicas del término “familia”.
En un sentido antropológico, la familia se conforma por la totalidad de las personas conectadas por casamiento o filiación. Desde una perspectiva sociológica, la familia es el conjunto de personas relacionadas que viven bajo el mismo techo y que participan en común de actividades ligadas al sostén cotidiano del hogar[1].
En otras palabras, según enseñan Wainerman y Geldstein, mientras en el primer sentido se alude a la noción de parentesco; en el segundo, se apunta al parentesco y a la corresidencia amalgamados. En efecto, “la familia, en el primer sentido, de personas relacionadas por lazos de parentesco, forma parte de (y a veces coincide totalmente con) la unidad doméstica. Pero ni todos los miembros de la unidad son parientes (...) , ni todos los miembros de la familia residen en el mismo hogar o unidad doméstica (...) a pesar de lo cual pueden compartir tareas de mantenimiento como el cuidado de los nietos, la atención de la salud de los padres ancianos, compras colectivas en ferias comunitarias, etc.”[2].
Se trata para dichas autoras de un sentido de familia amplio según el cual ésta se define, en palabras de Malinowski, “en referencia a un grupo social concreto que existe como tal en la representación de sus miembros y está organizada para desarrollar las tareas (biológicas y sociales) de la reproducción, a través de los principios formales de alianza, descendencia y consanguinidad, por un lado, y de las prácticas sustantivas de la división sexual del trabajo, por el otro”[3].
En el campo de lo jurídico, tradicionalmente, la familia ampliamente considerada comprende a todas las personas entre las cuales existe un vínculo jurídico derivado del parentesco o del matrimonio[4].
Más precisamente en el marco del derecho constitucional al que hacemos referencia en este apartado, es interesante señalar que, en su origen, la ideología de los derechos humanos fue totalmente ajena a los derechos de la familia. En efecto, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la Revolución Francesa no existe referencia alguna a preocupaciones o problemáticas de orden familiar. Las palabras claves son libertad, igualdad, propiedad y seguridad; el domicilio no es el lugar donde reside la familia sino aquél donde vive el hombre; y la mujer es ignorada por completo en el texto de la declaración[5].
Esta deliberada omisión ha sido subsanada a lo largo del tiempo mediante sucesivos y complementarios instrumentos internacionales que realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación de los hijos, y le reconocen y garantizan una adecuada protección en sus más diversos aspectos y manifestaciones.
Desde esta perspectiva, las convenciones internacionales hablan hoy en día de lo que se ha dado en llamar el “derecho a la vida familiar”. Así, se pone de resalto que la familia es el elemento natural[6] y fundamental[7] de la sociedad y que, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia[8] y todo niño a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[9].
De allí que el estado deba asegurar a la familia “la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”[10].
En nuestro texto constitucional, el ya mencionado art. 14 bis, plasmando una de las pocas reformas que desde una perspectiva del constitucionalismo social había propuesto la efímera Constitución de 1949, establece como una obligación a cargo del estado “la protección integral de la familia”. Esta protección se reproduce, con términos más o menos precisos y con mayor o menor alcance, en todos los textos constitucionales de las provincias y en el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[11].
Ahora bien, una de las principales características de los enunciados normativos que incorporaron a los derechos fundamentales fue su indeterminación lingüística. Así, fórmulas como “derecho a tener una familia”, implican necesariamente que en algún momento alguien deba establecer –o determinar- o en qué consiste “la familia”.
Es por ello que, tras esta breve y genérica referencia a las normas constitucionales que reconocen y garantizan el derecho de todo ser humano a constituir una familia protegida por el ordenamiento jurídico, intentaremos definir de qué hablamos cuando hablamos de familia o, más precisamente, cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de nuestra regla de reconocimiento constitucional –el bloque de constitucionalidad federal- y en el contexto del paradigma de estado social y democrático de derecho que la reforma de 1994 ha instituido como nuevo orden simbólico.
Este contexto nos obliga a intentar esbozar un concepto constitucional de familia que permita auscultar, desde el pluralismo y la tolerancia, varios aspectos fundamentales. Situados en el bloque de constitucionalidad federal, desde el derecho de los derechos humanos, emerge la opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona –también conocido como principio pro homine- del cual surge claramente que, cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura ofrezca a la persona. O bien, como nosotros lo entendemos, el principio según el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de la formas –no la única- de manifestación de la familia[12]. Un interpretación armónica de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite concluir en el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia. 
Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16 inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño, exhorta en su art. 2 a los estados partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condición de sus padres o representantes legales. De las normas citadas se desprende indudablemente que las uniones de hecho, las familias monoparentales y las familias ensambladas reciben algún grado de protección constitucional, cuya amplitud y alcance será evidentemente variable.
En estos términos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del renombrado caso “Marckx c/ Bélgica”, del 13 de junio de 1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida el art. 8 del citado Convenio de Roma, “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”[13].
Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las causas “Keegan c/ Irlanda”, del 26 de mayo de 1994, y “Kroon c/ Países Bajos”, del 27 de octubre de 1994, en los que se sostuvo que la protección de la familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que - más aún- no excluyen otras situaciones cuando excepcionalmente se dieran factores que demuestren tal relación. En el caso “Buckley c/ Reino Unido” del 25 de septiembre de 1996 y “Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c/ Reino Unido, del 18 de enero de 2001[14], el Tribunal afirmó, incluso, que existe una obligación positiva a cargo de los estados miembros de proteger, en determinados supuestos, formas de vida familiar alternativa, como las de las personas pertenecientes a la etnia gitana que viven en caravanas, siempre teniendo en cuenta que las mismas no estén dispensadas de respetar las leyes dictadas para proteger el bien común.
En definitiva, y conforme la jurisprudencia reseñada, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[15].
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional, estamos persuadidos de que una familia resulta digna de protección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos.
En este sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo que conviven con o si hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno u ambos.
Ello no significa que necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede ser –y por cierto es hoy más que nunca- objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial. Pero sí debe traducirse en la existencia de un piso mínimo de protección signado por el reconocimiento de los derechos humanos enunciados en nuestra regla de reconocimiento constitucional, piso que no puede ser desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional.
Así, el derecho a la igualdad, el principio de no discriminación, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar y su protección contra las acciones de los propios integrantes de la familia y las injerencias de terceros, el reconocimiento de un nivel de vida adecuado -que se proyecta en la alimentación, el vestuario, la salud, el bienestar, la educación y el esparcimiento-, la libertad de intimidad, el derecho a la privacidad familiar, etc., constituyen derechos fundamentales que deben ser garantizados a todo individuo por sí mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
Es que el hecho de que una familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales se aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.; que la familia sea una comunidad sin personalidad propia fortalece la integración solidaria con que cada uno de sus miembros se siente titular de cuantos derechos se relacionan con su estado de familia y con el de los demás[16].
Ahora bien, aunque el derecho a formar una familia y su consecuente protección se construye desde la titularidad de sus miembros, podemos afirmar que a los efectos de definir los alcances, por ejemplo, de la libertad de intimidad -como veremos en el capítulo siguiente- existe un límite infranqueable al estado y a los terceros que emana de la conjugación de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo familiar[17]. Y estas conductas insusceptibles de ser interferidas –excepto en caso de un daño directo e inmediato a terceros- se logran cuando las voluntades de los titulares convergen en un punto común.
A tenor de todo lo expuesto, para finalizar este apartado queremos expresar que el concepto constitucional de familia no debe ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos afectivos y los proyectos de vida no responden a un solo modelo sino, por el contrario, se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde esta plataforma normativa, esperamos que los operadores del derecho de familia insuflen vida a una dimensión sociológica que coloque al hombre y a la mujer en el centro de protección y desarrollo y genere soluciones jurídicas que no cierren los ojos ante la realidad social.


[1]Flandrin, Jean L., Orígenes de la familia moderna..., cit., p. 4.
[2]Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., ps. 184 y 185.
[3]Malinowsky, Branislaw, Argonauts of the Western Pacific, Londres, citado por  Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., p. 185.
[4]A esta definición amplia de familia desde el derecho civil suele contraponerse un sentido restringido por el cual la familia comprende exclusivamente a los cónyuges y a los hijos que viven con ellos y se encuentran bajo su autoridad parental. Al respecto, ver Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia..., cit., p. 7.
[5]Kemelmajer de Carlucci, Aída, palabras inaugurales del acto de apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, 20 de septiembre de 1998, en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas..., cit., p. 13.  
[6]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[7]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[8]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo).
[9]Conf. Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo)
[10]Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo)
[11]Un estudio detallado de las diversas normas de las constituciones provinciales que reconocen y garantizan especial protección a la familia puede encontrarse en Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, en Rev. LL., 10/9/02, p. 1.
[12]Así, reconocen el derecho de todo hombre y toda mujer a contraer matrimonio la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16, primer párrafo, incs. A), b) y c)) .
[13]Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Alberdi, precursor de la constitucionalización....”, cit., p. 233.
[14]Los fallos completos pueden consultarse en idioma francés o inglés en www.echr.coe.int.
[15]Ver al respecto, Santolaya Machetti, Pablo, El derecho a la vida familiar de los extranjeros..., cit., p. 79. 
[16]Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional Humanitario, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 104.
[17]Así, por ejemplo, el utilizar o no utilizar métodos anticonceptivos es una conducta incluida en el ámbito de la intimidad familiar colectiva, al igual que decidir el nombre de los hijos, su educación, su religión, etc..

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