Usualmente
en nuestro país la invocación de la emergencia en sus distintas facetas ha sido
sinónimo de conculcación del sistema de derechos y de la división de poderes como
forma de organización del poder. El intento de evitar la propagación de la
pandemia global COVID-19 es la primera vez en nuestra historia reciente donde
los mecanismos de emergencia previstos por la Constitución y los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional son
utilizados para garantizar eficaz y útilmente los derechos fundamentales y los derechos humanos colectivos y subjetivos.
El
presidente Alberto Fernández mediante el dictado del decreto de necesidad y
urgencia 297/2020 resolvió imponer un "aislamiento social, preventivo y
obligatorio" desde el 20 de marzo hasta el 31 de marzo inclusive de 2020 para
todas las personas que habiten en el país o se encuentren residiendo en el
mismo de forma temporaria con el objeto de garantizar el derecho colectivo a la
salud pública y los derechos subjetivos conexos o derivados (tales como la vida
y la integridad física). Esto implica una regla cerrada con un antecedente y un
consecuente preciso que se traduce de la siguiente manera: Todas las personas
que habitan la República Argentina deben permanecer en una residencia fija (la
habitual o la que elijan antes de las 00:00 horas del 20 de marzo) desde el 20
al 31 de marzo de 2020 con expresa prohibición de concurrir a los lugares de
trabajo y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos.
El
DNU 297/2020 prevé una serie de excepciones que las podemos dividir entre excepciones propiamente dichas y excepciones relacionadas con actividades y
servicios esenciales. Las primeras habilitan a las personas que están en
aislamiento a realizar "desplazamientos mínimos e indispensables"
para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. Las
segundas eximen del aislamiento y la prohibición de circular a las personas
afectadas a las actividades y servicios declarados como esenciales en el marco
de la emergencia pública sanitaria.
En
el segundo grupo de excepciones se destaca la que posibilitan circular a las
personas que deban asistir a integrantes de grupos vulnerables tales como
discapacitados, familiares que necesiten asistencia, personas mayores de edad y
niños, niñas y adolescentes como por ejemplo podría ser la provisión de
alimentos y/o medicamentos y el resguardo de los regímenes de tenencia en los
casos de padres separados. De esta manera, se cumplen con las obligaciones
constitucionales y convencionales de proteger los derechos de los grupos
vulnerables que no pueden ser desconocidos ni siquiera en el marco de la más
grave emergencia.
También
la norma habilita la circulación de las personas que deban
atender una situación de fuerza mayor como podría ser un grave desperfecto en
la provisión de luz o agua en una casa, un departamento o en la totalidad de un
edificio que no pueden ser resueltos por las empresas prestatarias, en cuyo
caso, podría concurrir un electricista, un plomero o un calderista.
Un
aspecto fundamental del régimen de excepciones se encuentra en la habilitación
de los comercios que puedan funcionar durante el aislamiento. Están facultados
los supermercados mayoristas y minoristas, los comercios minoristas de
proximidad que expendan productos de limpieza y alimentos (ej. pollerías,
fiambrerías, kioscos, rotiserías,
pequeños almacenes o despensas), las farmacias, las ferreterías, la
provisión de garrafas, los servicios de lavandería, servicios postales y de
distribución de paquetería y las veterinarias (en una gran medida que garantiza
el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la ciudadanía de los
animales no humanos domesticados).
También
están dispensados de la regla prohibitiva el reparto a domicilio de alimentos,
medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. En
contraposición está prohibida la apertura de locales, centros comerciales,
establecimientos mayoristas y minoristas que requiera la presencia de personas
(ni tampoco pueden realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos,
religiosos o de otra índole que impliquen concurrencia de personas) ¿Cómo
juegan ambas preceptos? El reparto a domicilio está habilitado exclusivamente
respecto de los comercios facultados por la norma para poder funcionar.
Otra
excepción se vincula con el personal de los servicios de justicia de turno
conforme lo establezcan las autoridades competentes. Al hablar de
"turnos" el DNU 297/2020 impone el formato de feria judicial puesto
que solo hay turnos cuando hay feria y no cuando solamente están suspendidos
los plazos procesales por haberse declarado inhábiles los días y todos los
juzgados (aunque con una dotación restringida) siguen funcionando.
El
régimen de sanciones establecido se vincula con los delitos contemplados en el
código penal relacionados con el incumplimiento de las órdenes dadas por una
autoridad competente en general (el art. 239 del código penal que castiga con prisión
de quince días a un año a la persona que resistiere o desobedeciere a un
funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una
obligación legal) o por una autoridad competente en particular (el art. 205 del
código penal que sanciona con prisión de seis meses a dos años a la persona que
violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia). El mismo también
contempla
la detención y retención preventiva de los vehículos que circulen en
infracción. Si una persona viola la regla de aislamiento impuesta la fuerzas de
seguridad procederá de inmediato para hacer cesar dicha conducta y se dará
intervención a la autoridad judicial competente; esto implica una clara
diferencia con el estado de sitio, puesto que bajo dicho régimen, el Presidente
está facultado para arrestar o trasladar a las personas sin que intervenga un
juez competente.
La
norma de emergencia protege a los trabajadores y trabajadoras del sector
privado quienes tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales
dentro de los términos que establecerá el Ministerio de Trabajo que deberá
tener en cuenta el impacto de la pandemia en la totalidad del sector
productivo. Una vez más la disposición normativa tutela a un sector al cual la
Constitución y los tratados sobre derechos humanos le deparan una protección
especial.
El
art. 10 del DNU 297/2020 recrea y
garantiza el sistema federal argentino que fuera puesto en jaque por algunos
gobernadores que "cerrando las fronteras provinciales" de manera
unilateral conculcaron la igualdad de derechos de todas las personas que
habitan las provincias y la prohibición
de aduanas internas, por dicho motivo, las medidas que dicten las provincias,
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios serán dispuestas en el
marco del art. 128 de la Constitución argentina el cual dispone que los
gobernadores son "los agentes naturales del Gobierno federal para hacer
cumplir la Constitución y las leyes de la Nación".
El
principio de proporcionalidad es uno de los criterios de realización de los
derechos fundamentales y los derechos humanos más utilizado por los tribunales
constitucionales y cortes supremas.
Dicho principio de compone de tres subprincipios que como una suerte de
test escalonado debe ser superado por la medida legislativa que restringe un
derecho fundamental o un derecho humano. Estos subprincipios son los
siguientes: a) fin adecuado y conexión racional; b) necesidad; c)
proporcionalidad en sentido estricto. El primero analiza si la restricción
persigue un fin constitucionalmente posible protegiendo un derecho fundamental
o un derecho humano y demostrando que los medios usados por la medida
restrictiva están racionalmente conectados al fin para el cual la medida
restrictiva ha sido diseñada. El segundo verifica que el legislador haya
escogido de un universo integrado por todos los medios que pueden promover la
medida restrictiva, aquel que menos restrinja el derecho en cuestión. El
tercero observa si la vulneración causada al derecho por la medida adoptada
excede el beneficio obtenido a través de ella mediante un proceso de
ponderación considerado como un proceso analítico que ubica el fin de la medida
restrictiva a un lado de la balanza y el derecho fundamental que restringe al
otro lado de la misma con el objeto de ponderar el beneficio que se obtiene a
través del fin adecuado y la vulneración del derecho causada.
El
DNU 297/2020 persigue un fin constitucionalmente posible utilizando medios que
no solo se conectan con la protección del derecho colectivo a la salud pública
y los derechos subjetivos conexos o derivados sino que utiliza medios (el aislamiento
social obligatorio) que ya fueron utilizados por otros Estados, también invoca la
emergencia constituvencional, que en principio, es mucho más idónea que el
estado de sitio y por último el beneficio de evitar la propagación de la
pandemia tiene mucho mayor peso ponderado específico que la restricción
temporal de la libertad de circulación.
Ahora
todo depende del cumplimiento social, de la responsabilidad colectiva, de la
empatía solidaria. El aislamiento va ser duro, sin dudas, muy duro pero no
imposible.
Sepa Doctor que le robaré el "constituvencional"
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