I._ En el marco de la regla de reconocimiento
constitucional argentina, tomando el principio pro homine como vector hermenéutico y la condición de vigencia
estática emergente de la declaración interpretativa realizada por el Estado
argentino al momento de ratificar la Convención sobre los derechos del niño, es
posible afirmar que la protección constitucional y convencional de la vida intra o extra corpore –como contenido
iusfundamental- comienza a partir del momento de la concepción.
Esto no implica que el derecho a la
vida tenga una mayor jerarquía apriorística respecto de los demás derechos, que
la única tutela infraconstitucional provenga del derecho penal, o bien, que sea
irrazonable o desproporcionada una cobertura diferenciada que varíe la
intensidad conforme a las distintas manifestaciones que se producen
gradualmente en un proceso caracterizado por ser una continuidad ontológica configurada
por el desarrollo gradual.
El propio órgano de interpretación y
aplicación de la Convención
de los derechos del niño (el Comité
de los Derechos del Niño) oportunamente reconoció la existencia de una protección de intensidad penal diferenciada de
la vida respecto del Estado argentino, cuando en su 54º período de sesiones (25
de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales (punto 58
denominado “Salud y Acceso a los Servicios de Salud”) su preocupación por el
elevado porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes)
causada por el aborto (28,31 % en 2005) y por los prolongados procedimientos de
interrupción legal del embarazo resultante de una violación prevista en el art.
86 del Código Penal. En este sentido, le recomendó al Estado argentino que: a) adoptara medidas
urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el
acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) adoptara medidas
urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en
particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto
no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de
violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) enmendara
el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las
disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto
legal.
La
salvaguardia constitucional también impide que el producto de la concepción
sufra de la indiferencia de la tutela constitucional, por cuanto desde el
momento de la unión del gameto femenino con el gameto masculino, es merecedor
de alguna clase de protección que responda a su realidad ontológica. Vale la
pena recordar que los Tribunales constitucionales de España y Alemania cuando
tuvieron que analizar la constitucionalidad de la normativa habilitadora del
aborto voluntario, sostuvieron que cuando sus constituciones protegían la vida,
era necesario reconocer como mínimo que a partir del momento de la concepción
existía un bien jurídico relevante cuya existencia no podía ser ignorada.[1]
II._ Desde una perspectiva filosófica, jurídica,
sociológica, psicoanalítica, antropológica y religiosa, aún reconociendo
expresamente que a partir del momento de la concepción se verifica la existencia
de vida humana, existe un hecho concreto -como lo es el nacimiento- que marca
un punto de inflexión a partir del cual la intensidad de la protección de la
vida se incrementa o la vida humana adopta un significante diferenciador.
En
el campo del derecho argentino, desde sus orígenes normativos, tanto el derecho
civil como el derecho penal le otorgaron a la persona -una vez acaecido el
nacimiento- un mayor reconocimiento de sus derechos o protección de la vida. El
derecho civil posibilitando la adquisición irrevocable de los derechos y
obligaciones adquiridos (y a la vez estableciendo que el nacimiento sin vida
implica que la persona jurídicamente nunca existió). El derecho penal instituyendo
tipos y penas que diferenciaban claramente entre la afectación de la vida antes y después de nacer. Con lo
cual es constitucionalmente posible que desde la concepción hasta el nacimiento
se establezca un grado de tutela, y a partir del alumbramiento en tanto se
nazca con vida, la protección se incremente.
III._ Las técnicas de reproducción humana asistida
(TRHA) generaron un cambio trascendental al posibilitar que acaeciera fuera del
cuerpo de la mujer aquello que hasta ese momento era un campo exclusivo de la corporalidad
femenina. La conformación del cigoto fuera del cuerpo de la mujer y la
posibilidad que mediante su congelamiento adquiriese una extensión temporal más
allá del momento de la concepción, incorporaron al ciclo ontológico una nueva
etapa: la que se desarrolla desde la
configuración del cigoto hasta la implantación en el seno de la mujer. Por
dicho motivo, a partir del momento de la concepción, es posible distinguir tres
momentos o etapas graduales diferenciadas, a los efectos de una tutela infraconstitucional
e infraconvencional, que se presentan como una derivación razonable y
proporcional del contenido iusfundamental del derecho a la vida:
*
La primera está delimitada por el momento
proyectado entre la concepción
fuera del seno de la mujer mediante el uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Esta
etapa tendrá conforme a su realidad ontológica, la menor intensidad que le
pueda deparar el derecho infraconstitucional, pero nunca podrá ser pasible de una
postura de indiferencia jurídica respecto de la tutela que deriva del mandato
constitucional y convencional. Por dicho motivo, el piso mínimo de la
protección que se debe desarrollar, impide considerarlo una cosa susceptible de
ser sometido al comercio o patentado. A esta etapa le reconocemos como
intensidad de protección constitucional y
convencional el nivel 1 o (+).
*
La segunda está conformada con el comienzo de la gestación dentro del cuerpo de
la mujer (ya sea que la concepción se haya producido originariamente en el
cuerpo de la mujer o mediante el uso de las TRHA) y culmina con el nacimiento
con vida. A esta etapa le reconocemos como intensidad
de protección constitucional y convencional el nivel 2 o (++).
*
La tercera comienza a partir del nacimiento con vida y dura hasta que la
finitud nos alcance. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional
y convencional el nivel 3 o (+++).
IV._ Las técnicas de reproducción humana asistida
posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento
y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su
aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual,
estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la
maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos procedimientos son
una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en
cuanto posibilitan, que cierto universo de personas pueda disfrutar del amor
parental sobre la base de la voluntad procreacional.
V._ El proyecto de código civil y comercial[2]
establece en el art. 19 que la protección civil de la persona humana comienza
con la concepción en el seno de la mujer, y que en el caso de las técnicas de
reproducción humana asistida, dicha tutela comienza con la implantación del
embrión en la mujer. Termina el enunciado normativo expresando que el embrión
no implantado tendrá una protección civil diferenciada mediante la ley especial
que se dicte a tal efecto. En tanto, el art. 21 enuncia que los derecho y
obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si la persona nace con vida; de lo contrario, se considera que nunca
existió. De esta manera, el proyecto reconoce tres niveles de protección civil
en sintonía con la tutela constitucional deparada a la vida a partir del
momento de la concepción, a saber:
*
La protección civil del embrión desde la concepción hasta la implantación en el
seno de la mujer, que estará regulada por una ley especial, en el campo
tuitivo delimitado por el nivel 1 o (+).
*
La protección civil de la persona por nacer desde el momento de la concepción
en el seno de la mujer o la implantación del embrión establecida por el Código
Civil -bajo la condición resolutoria del nacimiento con vida-, en el campo
tuitivo delimitado por el nivel 2 o (++).
* La protección de la persona nacida hasta
su finitud establecida por el Código Civil, en el campo tuitivo delimitado por
el nivel 3 o (+++).
VI._ Pretender equiparar la tutela civil del
embrión a la cobertura civil deparada a la persona por nacer o nacida, a
efectos de imponer la obligación legal que se implanten en el cuerpo de una
mujer la totalidad de los embriones generados, no sólo desconoce la diferencia
ontológica entre vida sin comienzo de gestación, vida en gestación y vida
nacida e impone un plan de vida determinado de manera perfeccionista,[3]
sino también, implica la prohibición o imposibilidad de poder acceder a esta clase
de procedimientos en una clara conculcación del derecho a la no discriminación,
que conlleva un evidente intento de inocular a la totalidad de una sociedad
pluralista, una posición monista sobre los orígenes y alcances de la creación
de la vida humana.
VII._ En torno a la protección civil de la persona
humana el proyecto de código civil y comercial no sólo está en sintonía
conceptual con la tutela que la regla de reconocimiento constitucional
argentina le depara a la vida, sino que además, intenta garantizar el
pluralismo moral respecto de la creación de la vida humana que, al igual que la
finitud, como una suerte de significante vacío primordial dispara tantos significados
como personas habitan el mundo.
[1] Ver Gil Domínguez,
Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, pág. 223 y siguientes, Ediar,
Buenos Aires, 2000.
[2] Ver Tobías, José W., “La
persona humana en el proyecto”, La
Ley 25 de junio de 2012 y Kemelmajer de Carlucci, Aída,
Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “El embrión no implantado. Proyecto de código
unificado. Coincidencia de la solución con las de los países de tradición
común”, La Ley 10
de julio de 2012.
[3] Ver Gil Domínguez,
Andrés, “Implantación
compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental”,
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
2012-I, págs. 124, Abeledo Perrot, Buenos Aires, febrero de 2012.
muy bueno Andrés, mucha claridad, y con la agudeza de alguien que estudia los temas y no hace todología
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