viernes, 2 de marzo de 2018

¿Es constitucional una consulta popular sobre el aborto voluntario?


El diario La Nación publicó una nota donde informa que en la Cámara de Senadores, la cúpula de Cambiemos propondrá que el debate "sobre la legalización del aborto" sea sometido a consulta popular.[1]

¿Esta propuesta es constitucionalmente viable?

El art. 39 de la Constitución argentina establece que todos los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, pero que no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El art. 40 de la Constitución argentina habilita al Congreso, a propuesta de la Cámara de Diputados, a someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley donde el voto del electorado será obligatorio y el voto afirmativo convierte al proyecto en ley, como así también, faculta al Congreso y al Presidente, dentro de sus respectivas competencias, a convocar a una consulta popular no vinculante en cuyo caso el voto no es obligatorio.

¿Aunque el art. 40 guarde silencio rigen para la consulta popular las prohibiciones estipuladas para la iniciativa popular? Germán Bidart Campos[2] sostenía que era lógico suponer que las cinco materias que no podían ser objeto de iniciativa popular tampoco podían serlo de consulta popular. Hugo Prieto[3] expresó que si estas materias estaban excluidas de la iniciativa popular la cual se activa con no menos del tres por ciento del electorado, con más razón debía entenderse que también estaban excluidas de la consulta popular en cualquiera de sus modalidades; especialmente en lo atinente a la materia penal a efectos de evitar que influyan excesivamente los intereses inmediatos en desmedro de políticas a mayor plazo y que razones emocionales o de coyuntura influyan en la legislación donde se establecen los límites de la atribución punitiva estatal.

La ley 25.432 que regula la consulta popular sancionada en 2001 establece que puede ser sometido a consulta popular vinculante "todo proyecto de ley con excepción de aquellos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación" (art. 1) y  a consulta popular no vinculante "todo asunto de interés general para la Nación, con excepción de aquellos proyectos de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación" (art. 6). Con las exclusiones establecidas por la ley 25.432 de las cinco materias prohibidas por el art. 39 de la Constitución argentina quedarían excluidos de la consulta popular vinculante y no vinculante las siguientes materias: a) el proceso de reforma constitucional; b) el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; c) la denuncia de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional; d) el establecimiento de tributos; e) aprobación o rechazo de tratado de integración. A estas cabría agregar las siguientes materias: a) leyes reglamentarias de la consulta popular y la iniciativa popular; b) ley convenio de coparticipación federal; c) leyes de partidos políticos y régimen electoral; d) funcionamiento de la Auditoría General de la Nación; e) establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos coparticipables.[4]

El punto de partida para responder la pregunta inicial consiste en analizar si la omisión del art. 40 de la Constitución argentina respecto de materias excluidas del régimen de consulta popular, implica que todas las materias pueden ser sometidas a dicho mecanismo democrático. Si esto es posible entonces la ley 25.432 es inconstitucional y deberíamos admitir el procedimiento de consulta popular vinculante como un mecanismo idóneo para reformar la Constitución. Si es esto no es posible y es factible incluir ciertas materias como prohibidas distintas a las previstas por el art. 39 de la Constitución argentina tal como lo hizo la ley 25.432, entonces la materia penal (y agregaría la presupuestaria) también está incluida en la materias susceptibles de no ser sometidas a consulta popular vinculante o no vinculante. Sería irrazonable sostener que dicho mecanismo no puede ser utilizado respecto de la Auditoría General de la Nación en cuanto se requiere para la sanción de una ley que regule su creación y funcionamiento la mayoría absoluta de cada Cámara (conforme lo establece el art. 85 de la Constitución argentina), y a la vez, argumentar que si esté habilitado para someter un proyecto de ley o un asunto de interés general para la Nación en materia penal. Mucho más aún cuando la materia penal está regulada en instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y varios órganos de interpretación de los mismos se expidieron de forma contraria sobre  la utilización de la vía penal en los supuestos de aborto voluntario.

En síntesis, mediante una interpretación razonable de los arts. 39 y 40 de la Constitución argentina es posible afirmar que la propuesta de someter el debate de ampliar las causales de despenalización del aborto voluntario previstas por el código penal desde 1921 a una consulta popular es inconstitucional y también afecta las condiciones de vigencia dinámica de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional de las cuales surge que la utilización de la ley penal en casos de aborto voluntario es inconvencional.


[1] Ver https://www.lanacion.com.ar/2113565-un-sector-del-oficialismo-impulsa-una-consulta-popular-sobre-el-aborto.
[2] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 609.
[3] Prieto, Hugo, "Consulta popular", La Ley 1996-C-1387.
[4] Midón Mario, Manual de derecho constitucional, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2004, p. 88.

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