lunes, 5 de marzo de 2018

La Convención sobre los derechos del niño, la persona por nacer y el aborto voluntario


       Antes del otorgamiento de la "jerarquía constitucional originaria" por parte de la Convención Constituyente de 1994, la Convención sobre los derechos del niño fue ratificada por el Estado argentino el 4 de diciembre de 1990 (y entró en vigor el 3 de enero de 1991). En el marco del acto complejo constitucional que establece la Constitución, con carácter previo a la ratificación en el ámbito internacional por parte del Poder Ejecutivo (quien el 29 de junio de 1990 firmó el texto del instrumento internacional), el Poder Legislativo el 27 de septiembre de 1990 mediante la sanción de la ley 23.849 aprobó la Convención sobre los derechos del niño (art.1 ) y le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla debía formular determinadas reservas y declaraciones (art. 2), a saber:

            * Respecto del art. 21 incisos b), c), d) y e) debía realizar una reserva en la que manifestara que no regía en la jurisdicción argentina por entender que para aplicar dicha norma debía contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional a fin de impedir su tráfico y venta.

            * Con relación al art. 1 el cual enuncia que para los efectos de la Convención se entiende por niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad" debía declarar que el mismo "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad".

        * En torno al art 24 inciso f) debía establecer que como las cuestiones vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales se interpretaba "que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable".

            * Vinculado al art. 38 debía declarar que era deseo del Estado argentino que la Convención hubiera prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno, el cual en virtud del art. 41 de la Convención se continuará aplicando en la materia.                                 

       En relación con la naturaleza jurídica de las “declaraciones interpretativas”, las opiniones se dividen entre aquéllos que las consideran una “reserva”[1], quienes sostienen que es un acto parecido a una “reserva” y aquéllos que afirman que existe una clara distinción entre una y otra.[2] Cuando se trató en la Conferencia de Derecho Internacional (1970) el tema de las reservas, se señalaron las diferencias existentes entre éstas y las declaraciones interpretativas, por lo que se decidió la no inclusión de las últimas en la definición de reservas. Las opiniones insistían en fundamentar que la reserva es un acto unilateral en su formulación y sólo produce efectos jurídicos al ser aceptada, situación que le confiere el carácter de acto jurídico bilateral: su objeto es excluir la aplicación de una disposición del tratado o modificar efectos jurídicos. En el caso de la cláusula interpretativa, se trata de un acto unilateral que tiene por objeto dar una interpretación determinada a un tratado en el campo de varias alternativas posibles. La Conferencia excluyó las declaraciones interpretativas de la definición de reserva y equiparó el tratamiento de las primeras a las declaraciones de principios o de políticas esgrimidas en relación con un tratado las que se regirán por las normas sobre la interpretación.[3]

          No siempre es fácil distinguir una reserva de una declaración sobre la manera en que un Estado interpreta una disposición o de una exposición de política. Tendrá que considerarse la intención del Estado y no la forma del instrumento. Si una declaración, independientemente de cómo se designe, tiene por fin excluir o modificar el efecto jurídico de un tratado en su aplicación al Estado aquélla constituye una reserva. Por el contrario, si una llamada "reserva" se limita a exponer la manera en que un Estado interpreta una disposición pero no excluye ni modifica a ésta última en su aplicación a ese Estado, no se trata en realidad de una reserva.[4] En este mismo sentido, se fundaron las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999).[5]

        El punto neurálgico para poder distinguir entre reservas y declaraciones interpretativas consiste en analizar el resultado efectivo que produce la misma. Si el efecto es "desobligar" al Estado que la formuló como eximente de responsabilidad internacional ante los demás Estados parte, se trata de una reserva. Si el efecto es comunicar por parte de un Estado como se va a interpretar un artículo de un tratado en sede interna en el campo de varias acepciones posibles, entonces estamos ante una declaración interpretativa. No obstante tanto reservas como declaraciones interpretativas no pueden ser contrarias al objeto y fin del tratado (conforme lo establece el art. 19 inciso c) de la Convención de Viena) los cuales surgirán de la textualidad normativa y de las interpretaciones que emanen de los órganos de aplicación estipulado por el instrumento internacional (conforme lo establece el art. 31.3 inciso c) de la Convención de Viena).

            El art. 2 de la ley 23.489 impuso el deber de formular reservas y declaraciones, con lo cual la voluntad del legislador fue que se realizaran ambas formas de manifestación estatal unilateral. Con relación al art. 1º de la Convención sobre los derechos del niño, el Estado argentino "declara que el mismo debe interpretarse" en un sentido dentro de varios significados posibles, sin que esto implique, que el art. 1º no se va a aplicar en sede interna (como si acontece con la reserva hecha en torno al art. 21 de la Convención sobre los derechos del niño). Con lo cual y más allá de la nominalidad del enunciado, lo cierto es que los efectos deseados y producidos por el Estado argentino al momento de la ratificación de la Convención sobre los derechos del niño son aquellos generados por una declaración interpretativa.

         El art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina establece que la Convención sobre los derechos del niño en las condiciones de su vigencia tiene jerarquía constitucional. Las "condiciones de su vigencia" pueden ser estáticas o dinámicas. Las condiciones de vigencia estáticas remiten a la situación existente al momento de la ratificación de los instrumentos internacional en torno a las reservas y declaraciones interpretativas realizadas por el Estado argentino. Las condiciones de vigencia dinámicas se vinculan con la interpretación que realiza cada uno de los órganos de aplicación de los instrumentos internacionales en su ámbito específico de competencia (informes particulares y generales, sentencias, opiniones consultivas, observaciones particulares y generales). A la vez, éstas últimas se subdividen en: a) condiciones de vigencia dinámicas directas: son aquellas que emergen de los fallos, informes y observaciones particulares que se refieren al Estado argentino mediante una condena o recomendación y b) condiciones de vigencia dinámicas indirectas: son aquellas que surgen de fallos, informes y observaciones que se refieren a otros Estados o bien en forma general. A modo de ejemplo, las condiciones de vigencia dinámica pueden adoptar los siguientes formatos: a) Sentencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos); b) Opinión Consultiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos); c) Informe particular (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos); d) Informe general por Estado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité de Derechos Humanos, Comité de los Derechos del Niño, Comité para a la Eliminación de la Discriminación de la Mujer); e) Observación  General (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité de los Derechos del Niño, Comité para a la Eliminación de la Discriminación de la Mujer).
           
          En el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía con el objeto de garantizar el pluralismo, la diversidad y la no discriminación. En otras palabras, todos los derechos parten de la misma línea normativa jerárquica, ninguno vale "más que otro" por anticipado o bajo cualquier aplicación contextual. Por dicho motivo, la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino considerada como condición de vigencia estática del art. 1º de la Convención sobre los derechos del niño no puede interpretarse como un derecho que en la totalidad de los supuestos de colisión con los derechos de la mujer, siempre y en todo contexto, tendrá más peso ponderado. Tampoco puede deducirse del mismo que exista una obligación convencional de penalizar los abortos voluntarios, puesto que esto iría en contra del objeto y fin del tratado, en la medida que el Comité de los Derechos del Niño en las Observaciones Finales expuestas en el 54º período de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010) y en el 117º período de sesiones (20 de junio al 15 de julio de 2016) sostuvo en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino que este debía considerar la descriminalización del aborto, revisar su legislación sobre el aborto (incluyendo la legislación criminal) en particular mediante la introducción de excepciones adicionales a la prohibición del aborto, y evitar que las barreras legales obligaran a las mujeres a recurrir al aborto clandestino poniendo en riesgo su vida y salud.

         Ampliar las causales de interrupción voluntaria del embarazo a las existentes desde 1921 en el código penal, cuya constitucionalidad y convencionalidad interna fueron ratificadas por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F.A., L." y cuya convencionalidad externa fue reafirmada por el Comité de los Derechos del Niño en las Observaciones Finales expuestas en el 117º período de sesiones, permitiendo el aborto voluntario en las primeras catorce semanas de embarazo sobre la base de garantizar el ejercicio de la libertad de intimidad de la mujer, ubica a esta sensible cuestión en el campo de los "casos trágicos" expuestos por Atienza[6] o de los "empates estructurales" o "empates ponderativos" desarrollados por Alexy[7] cuyo ámbito de resolución es el Congreso, sin que exista para ello ningún obstáculo que provenga de la Convención sobre los derechos del niño ni tampoco de la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino al momento de su ratificación. 



[1] El art. 2 inc. d) de la Convención de Viena define a las reservas de la siguiente manera: " se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".
[2] Faur, Marta y Vallejos, Cristina, “El derecho a la vida”, Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, AAVV, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1996, p. 98.
[3] De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales,  Abaco,  Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1997, p. 187/189.
[4] Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N° 23, enero-junio de 1996.
[5] García-Mansilla, Manuel José, "Las arbitrariedades del caso "F.A.,L." Omisiones, debilidades y (h) (o)  errores del "Roe v. Wade" argentino", Disertación realizada el 16 de mayo de 2012 en el Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[6] Atienza, Manuel, “Los límites de la interpretación constitucional”, Interpretación constitucional,  AAVV, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), Porrúa, México, 2005, p. 129. Atienza define a los casos trágicos como aquellos supuestos respecto de los cuales no cabe encontrar ninguna solución jurídica que no sacrifique algún elemento esencial desde el punto de vista jurídico y/o moral. El mencionado universo configura un límite a la racionalidad jurídica y le plantea al intérprete la necesidad de hallar un camino frente al dilema al que se enfrenta. ¿Qué hacer frente a un caso trágico? Atienza  sugiere algunas ideas al respecto: a) aunque existan casos de esta naturaleza, ello no quiere decir que la adopción de la decisión escape por completo al control racional; b) es necesario recurrir a criterios de lo razonable situados entre la racionalidad estricta  y la pura arbitrariedad; c) la conciencia de la tragedia, puede servir como un revulsivo para que los jueces contribuyan a modificar el mundo social de manera tal que disminuya lo trágico en el derecho. 
[7] Alexy, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 101. Los empates estructurales entre derechos son aquellos en donde ninguno tiene la fuerza suficiente para inclinar la balanza a su favor, lo cual deriva en que sea el legislador quién  mediante su margen epistémico resuelva la colisión ponderando el peso de cada derecho en juego.       

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