Sumario: I._ Introducción. II._ Derechos
fundamentales patrimoniales, derechos fundamentales no patrimoniales y tutela
judicial efectiva. III._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ En la causa “Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares”[1], la Corte Suprema
2._ El holding
principal del fallo consiste en propiciar una tutela cautelar diferenciada
sobre la base de distinguir conceptualmente entre derechos fundamentales y
derechos humanos patrimoniales y derechos fundamentales y derechos humanos no
patrimoniales y su proyección en las relaciones verticales que se generan entre
los titulares de derechos patrimoniales y el Estado. El presente comentario
tiene por objeto analizar la factibilidad de dicha distinción como justificante
de una protección garantista diferenciada en el marco del Estado constitucional
de derecho argentino.
II._ Derechos fundamentales patrimoniales,
derechos fundamentales no patrimoniales y tutela judicial efectiva.
3._ En el caso “Grupo Clarín I”[5], la Corte
Suprema
El estándar oportunamente desarrollado
por la Corte SupremaLa Cámara desestimó el recurso
de apelación respecto del levantamiento de la medida cautelar pero impuso un
plazo de 36 meses contados desde la notificación de la demanda. En esta última
intervención, el Alto Tribunal considera razonable el plazo estipulado por la Alzada , pero el mismo debe
contarse a partir del momento de la concesión de la medida cautelar y no de la
notificación de la demanda.
4._ También la Corte Supremala Autoridad Federal
de Servicios de Comunicación Audiovisual no se mostró demasiado apresurada en
la implementación de la normativa[7];
con lo cual, se verifica la existencia de una evidente omisión desigualitaria por
parte de la AFSCA
que beneficia sin razón alguna a los grupos empresariales que no impugnaron
judicialmente la norma de desinversión, y por ende, la consintieron.
5._ Conforme lo
expone el Alto Tribunal, e1 p1azo de treinta у seis meses
evitaría que la parte actora pudiera eximirse de cump1ir con la normativa
impugnada por todo e1 tiempo de vigencia de sus 1icencias a1 exc1usivo amparo
de una medida cautelar у sin que exista un pronunciamiento de fondo sobre 1a
cuestión debatida; por lo tanto, el plazo de duración de la medida cautelar
dispuesto resulta compatible con el interés general invocado por el Estado y el
derecho de propiedad alegado por la parte actora.[8]
6._ La Corte Suprema de
Justicia establece como parámetro general del decisorio, que siendo la esencia
de las medidas cautelares su precaria provisionalidad, siempre la medida se extingue ante la decisión cognitiva de fondo o la
decisión final administrativa. Esta afirmación, que está ampliamente reconocida
por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes en el terreno del deber ser,
se relativiza en el ámbito del derecho vivo que emerge del ejercicio
jurisdiccional -en el campo del ser- puesto que
las medidas cautelares tienden a ordinarizarse y a caer presas del
fenómeno que procuran remediar, posibilitando que el paso del tiempo, convierta
en tardía e inútil la decisión cognitiva de fondo. El reemplazo del derecho de
fondo al que se llega por la vía de una cognición plasmada en sentencia firme,
por un derecho precario establecido en funci6n de medidas cautelares,
constituye una lesión al objetivo de afianzar la justicia establecido por el
Preámbulo de la
Constitución argentina. Por todo lo expuesto, es deber de las
partes y del juez solucionar el conflicto de modo definitivo en un tiempo
razonable y no buscar soluciones provisorias que se transforman en definitivas.[9]
Con este primer
argumento general, el Alto Tribunal descartaría toda forma de tutela cautelar
urgente innovativa que procure un adelanto parcial o total de jurisdicción con
el objeto de preservar el pleno ejercicio de derechos y que tenga como sujeto
pasivo al Estado; por cuanto, en el campo del ser, estos supuestos implican en la
mayoría de los casos un claro agotamiento de la decisión cognitiva pero sin
embargo afianzan – ¡y como!- el valor justicia.
En
lo que es una excepción a su propia regla, a continuación la Corte Suprema de
Justicia sostiene que lo expuesto no implica dejar de reconocer el valor de las
soluciones urgentes en numerosos ámbitos del derecho y que la protecci6n de los
derechos fundamentales está esencialmente unida a la tutela oportuna (la cual
requiere de procedimientos cautelares o urgentes y de medidas conservativas o
innovativas).[10]
Posteriormente,
el Máximo Tribunal vuelve sobre sus pasos y retoma el estándar cautelar
restringido, sobre la base de invocar la existencia de cuestiones de naturaleza
patrimonial en las que no está en juego la solvencia del Estado como sujeto
pasivo de la acción.[11] Y
sostiene al respecto: “Cuando se trata de daños
reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas
contra el Estado), la vigencia de la medida cautelar no puede quedar librada al
hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación puede
convertirla en los hechos en definitiva. Es en este campo, precisamente, donde
las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo,
mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de
cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a
su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al
alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión
de fondo, etc.”[12]
El
Alto Tribunal realiza una distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos no patrimoniales y derechos
fundamentales y derechos humanos patrimoniales, correspondiendo a los primeros
en el campo de la tutela judicial efectiva un mayor espacio de protección
cautelar (que abarca medidas de toda clase sin plazo de duración alguno)
respecto de los segundos (que solo podrían ser tutelados por medidas cautelares
de no innovar con un plazo menor al que requiera el dictado de una sentencia) cuando
el Estado sea el sujeto demandado. Como este último es solvente, en cuestiones
patrimoniales vinculadas al derecho de propiedad, las medidas cautelares que se
dicten a tal efecto pueden tener un plazo razonable de duración, aunque vencido
dicho lapso, aún no se haya dictado una sentencia que resuelva el fondo del
asunto.
No
obstante lo expuesto, el Máximo Tribunal deja abierta una pequeña hendija
tuitiva para el caso concreto al sostener que lo decidido, en cuanto
al plazo de vigencia de la medida cautelar, podrá ser revisado en la medida que
se verifiquen conductas procesales orientadas
a obstaculizar el normal avance del pleito.[13] Por ende, una vez vencido el plazo estipulado sin que se hubiera dictado una
sentencia de fondo, es posible que la medida cautelar sea ampliada si se comprueba, que a lo largo del proceso el
Estado desarrolló una conducta procesal dilatoria o bien que el tiempo del
proceso se relaciona con las contingencias naturales u ordinarias del caso.
7._ En el ámbito
doctrinario, Luigi Ferrajoli[14] a
efectos de construir una teoría del derecho del Estado constitucional distingue
sobre la base de rasgos estructurales opuestos entre derechos fundamentales
(concebidos exclusivamente como derechos subjetivos excluyendo toda forma
normativa colectiva como derecho fundamental) y derechos patrimoniales.
La primera diferencia radica en que
los derechos fundamentales son universales
en el sentido lógico que pertenecen por igual a todas las personas y/o
ciudadanos, mientras que los derechos patrimoniales son derechos singulares en el sentido igualmente
lógico de la cuantificación existencial de sus titulares en virtud de lo cual
la existencia de uno de ellos excluye a los demás.
La segunda diferencia es que los
derechos patrimoniales son alienables,
negociables, transigibles, mientras que los derechos fundamentales son indisponibles (por cuanto están
sustraídos al mercado) e inderogables
(por cuanto están sustraídos de las decisiones políticas). Los primeros pueden
ser objeto de cambio en la esfera del mercado y objeto de expropiación, los
segundos no son expropiables o limitables por otros sujetos empezando por el
Estado: ninguna mayoría por más aplastante que sea puede privar a las personas
de la vida o de la libertad.
La tercera diferencia es que los
derechos fundamentales consisten en reglas
heterónomas y normas téticas-deónticas no alterables ni por su ejercicio ni
por sus violaciones, obteniendo su título de fuentes normativas (la Constitución , el acto
constituyente), mientras que los derechos patrimoniales suponen normas hipotéticas-deónticas que los
predisponen como efectos de actos previstos por ellas como título de los
mismos, estando subordinados a vicisitudes contingentes como efectos de actos
singulares, que no están dispuestos por fuentes normativas directas sino regulados por normas (como el Código
Civil que no disponen directamente derechos u obligaciones sino que los
predisponen como efectos de los actos por él hipotizados).
Por último, los derechos
patrimoniales se insertan en secuencias
horizontales en el sentido que las relaciones jurídicas mantenidas por los
titulares de los primeros son relaciones intersubjetivas de tipo civilista,
mientras que los derechos fundamentales se insertan en secuencias verticales en el sentido que las relaciones jurídicas
son de tipo publicista.
Estas diferencias conceptuales implican
que los derechos fundamentales son iguales por cuanto pertenecen normativamente
a todos en igual forma y medida, en tanto los derechos patrimoniales son
desiguales en el doble sentido de que son contingentes y mudables a causa de
las vicisitudes a las que están sometidos tanto respecto de los titulares como de
los contenidos. Estos últimos se acumulan y se extinguen, los primeros
permanecen siempre iguales a sí mismos. Todas las personas son igualmente libre
para expresarse o inmunes frente a las detenciones arbitrarias, pero cada unas
de ellas, es propietaria o acreedora de cosas distintas y en diferente medida. Se puede ser más o
menos rico, pero no se puede acumular mayor o menor libertad. Los derechos
fundamentales son inalterables en cantidad y calidad, los derechos
patrimoniales se cambian, se acumulan, son alterables en cantidad y calidad,
como así también, es posible que se extingan debido a su ejercicio.
7.1 Aún con matices, pero en
sintonía con la postura expuesta por Ferrajoli, Pisarello y Tedeschi[15] y
Orlando[16] sostienen
que el derecho de propiedad al cumplir una función social y ambiental podría
considerarse un derecho fundamental cuando afecte a personas que no sean
propietarias respecto de bienes imprescindibles para llevar adelante una
existencia digna y autónoma (en tanto el derecho de propiedad quedaría sometido
a límites y controles que impidiesen su configuración como derecho patrimonial
absoluto)[17], o bien, que la propiedad
privada merece una protección constitucional agravada solo y en tanto esté
vinculada con la autonomía y la igualdad política de las personas, lo cual se
traduciría en la necesidad de argumentar la constitucionalidad de la medida
restrictiva sobre dichos bienes esenciales, activándose en tal caso un
escrutinio fuerte o agravado (esto es, presunción de inconstitucionalidad de la
distinción, inversión de la carga de la prueba y deber de exponer razones de
urgencia y de imperiosa necesidad para poder revertir dicha presunción).[18]
8._ Al analizar
los alcances normativos del art. 17 de la Constitución
argentina, Bidart Campos[19]
sostiene que el término “propiedad” empleado por la Constitución
argentina comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer
fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad; por lo tanto, todos los bienes
susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan el nivel de
derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de
la propiedad. Entre ellos se incluyen: a) el derecho de dominio y sus
desmembraciones conforme lo dispone la legislación común; b) las concesiones de
uso sobre bienes del dominio público; c) las concesiones que reconocen como
causa una delegación de la autoridad del Estado; d) los derechos y obligaciones
emergentes de contratos; e) los actos jurídicos de disposición y uso de la
propiedad y f) los derechos adquiridos.
El derecho de propiedad presupone
que la persona sea titular de un bien que pueda usar y disponer (en los
términos del art. 14 de la
Constitución argentina) el cual es inviolable (en los
términos del art. 17 de la
Constitución argentina). El sujeto activo puede ser una
persona física o una persona de existencia ideal o colectiva y el sujeto pasivo
puede ser el Estado (a quién se dirige fundamentalmente la prohibición de
violar la propiedad privada) y los particulares (que no deben perturbar el uso
y goce del derecho que ostenta el sujeto pasivo).[20]
9._ La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al determinar las
condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el caso “Ivchner Bronstein c. Perú”[21]
sostuvo respecto del derecho de propiedad privada:
“122. Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de
valor.
128. Corresponde ahora al Tribunal determinar si
la mencionada privación fue conforme a la Convención Americana. Para que la privación de los bienes de una
persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención , debe
fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago
de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las
formas establecidas por la ley”.
En el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”[22],
expresó:
“174. La jurisprudencia del
Tribunal ha desarrollado un concepto amplio de propiedad que abarca, entre
otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de
valor. Asimismo, la Corte
ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos,
entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas. La Corte observa, sin embargo,
que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo
21.2 de la Convención
se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea
compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad
pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización,
limitarse a los casos, practicarse según las formas establecidas por la ley y
efectuarse de conformidad con la
Convención ”.
Respecto de los derechos adquiridos, la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Cinco Pensionistas vs Perú”[23]
sostuvo:
“102. En este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el
derecho de los cinco pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de
acuerdo al Decreto-Ley Nº 20530, en el sentido de que se trata de un derecho
adquirido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional
peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las
personas”
10._ Si bien los derechos
fundamentales y los derechos humanos no patrimoniales representan distintos
rasgos de su estructura conceptual respecto de los patrimoniales (como acontece
con los derechos subjetivos y los derechos colectivos) esto no implica que
presenten una diferencia jerarquía normativa que permita justificar una tutela
garantista menor en las relaciones existentes entre las personas y el Estado. Los derechos no patrimoniales y los patrimoniales
tienen diferencias conceptuales pero ostentan la misma jerarquía normativa
apriorística, siendo esta premisa, uno de los elementos fundantes del Estado
constitucional de derecho. Aún cuando reconozcan diferencias conceptuales, al
momento de explicitar o proyectar sus efectos, los autores citados se remiten a
la facultad de expropiación por razones de utilidad pública que detenta el
Estado[24],
a la modulación de las cargas tributarias[25] o
a un escrutinio más estricto del control
de constitucionalidad cuando se trate de
bienes esenciales[26],
pero nunca intentan justificar que la diferencia estructural que ostenten los
derechos patrimoniales como parte del derecho de propiedad, implique una
desprotección instrumental que le permita realizar al Estado cualquier clase de
conducta en la medida que abone una indemnización.
“60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del
contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y
los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los
derechos individuales. La función social
de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma,
y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales
de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el
derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en
la norma del artículo 21 de la
Convención , y los principios generales del derecho
internacional.
63. La Corte considera que a fin de
que el Estado pueda satisfacer legítimamente un interés social y encontrar un
justo equilibrio con el interés del particular, debe utilizar los medios
proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la propiedad
de la persona objeto de la restricción.
En este sentido, el Tribunal considera que en el marco de una privación
al derecho a la propiedad privada, en específico en el caso de una
expropiación, dicha restricción demanda el cumplimiento y fiel ejercicio de
requerimientos o exigencias que ya se encuentran consagradas en el artículo
21.2 de la Convención.
Si la única forma
de reparación posible de una violación estatal de bienes patrimoniales, fuese
la indemnización dineraria, las emergencias estatales no tendrían ningún límite
(puesto que el Estado algún día pagará) y se desconocería la indivisibilidad e
interdependencia de los derechos. También se obviaría lo dispuesto por la Corte Interamericanala Corte Interamericana
“177. Este Tribunal ha reiterado en su
jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda
violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta
el deber de repararlo adecuadamente. 178. La reparación del daño ocasionado por
la infracción de una obligación internacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la
reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de
una indemnización como compensación por los daños ocasionados”.
11._ El derecho de
propiedad a diferencia de los derechos no patrimoniales presenta limitaciones
temporales respecto de su titularidad y su ejercicio mediante las cuales se
manifiestan sus diferencias conceptuales, pero esto no puede ser invocado como
un fundamento constitucional válido que permita justificar, que si un régimen
normativo vulnera dicho derecho, el Estado no tiene la obligación primordial de
restituir plenamente la situación afectada, y de forma subsidiariamente, pagar una
indemnización. La idea de que el Estado puede hacer lo que le plazca en
términos de limitación de derechos patrimoniales, porque debido a su solvencia algún
día abonará una indemnización, no encuentra ninguna justificación normativa ni
doctrinaria. Y esto se traslada a la necesaria tutela judicial definitiva o
cautelar que cualquier titular del derecho de propiedad peticione. De allí que
una medida cautelar deba proteger de forma prioritaria, la posibilidad de que
si la sentencia de fondo es favorable, el régimen adquirido pueda ser ejercido
en las condiciones y el plazo previamente establecido.
En el presente caso, siendo una de las pretensiones principales la
declaración de inconstitucionalidad del art. 161, y consecuentemente, el
resguardo de los derechos adquiridos respecto de la licencia oportunamente
otorgada y el plazo estipulado (que
fuera prorrogado por el Presidente Néstor Kirchner mediante el DNU 527/2005 por diez años) una tutela cautelar que
exclusivamente presenta como opción la reparación económicamente de una
violación constitucional y convencional, ubicaría al derecho de propiedad en
una situación de disminución normativa que ni siquiera las posturas
doctrinarias más restrictivas auspician.
III._ A modo de
conclusión.
12._ En una
democracia constitucional, si los medios de comunicación audiovisual solo
pueden ser financiados por la publicidad oficial o por actividades económicas
que dependan exclusivamente de la voluntad del Estado, el pluralismo de las
voces se transformaría inexorablemente en el monopolio estatal de la verdad.
Por eso el debate de fondo sobre la constitucionalidad de la cláusula de
desinversión no puede evitar observar el contexto de la actual aplicación de la
norma y de sus reales consecuencias futuras para la libertad de expresión y el
derecho de información.
[1] CSJN G. 589. XLVII., 22 de mayo de 2012.
[3] Petracchi se diferenció
de los fundamentos desarrollados por la mayoría pero sin exponer sus propios
argumentos.
[4] El art. 161
establece como disposición complementaria de la ley 26.522: “Los titulares de licencias de los servicios y registros
regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los
requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de
entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de
licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán
ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año
desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición.
Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada
caso— correspondiesen”. En tanto el Decreto 1225/2010 reglamentario de la de servicios de
comunicación audiovisual establece: Artículo 161: “La Autoridad de Aplicación establecerá los
mecanismos de transición a los fines de adecuar la situación de la totalidad de
los licenciatarios a lo dispuesto en la Ley N ° 26.522, bajo los siguientes criterios: 1)
Adecuación voluntaria. Se posibilitará a los titulares de licencias de los
servicios y registros regulados por la
Ley N ° 26.522, que a la fecha de su sanción no reúnan o no
cumplan los requisitos previstos por la misma, o a las personas jurídicas que
al momento de la entrada en vigencia de dicha Ley fueran titulares de una
cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la
permitida, iniciar el trámite de adecuación mediante declaración jurada, a
través del cual propongan la regularización de su situación. 2) Constatación de
oficio. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, la Autoridad de Aplicación
podrá proceder a constatar de oficio la efectiva adecuación a las disposiciones
del artículo 161 de la Ley N °
26.522, por parte de la totalidad de los licenciatarios. 3) Adecuación por
transferencia de licencias. Al sólo efecto de la adecuación prevista en el
artículo 161 de la Ley N °
26.522, se permitirá la transferencia de licencias, la que podrá efectuarse
mediante los siguientes mecanismos: a) Transferencia voluntaria: Los
licenciatarios podrán transferir las licencias de que sean titulares a un
tercero que cumpla con los requisitos legales, de conformidad con las
condiciones previstas por la Ley ,
o bien otorgarle dicha facultad a la Autoridad de Aplicación para la licitación
respectiva. b) Transferencia de oficio: La Autoridad de Aplicación dispondrá la
transferencia de las licencias a los efectos de la adecuación en caso de que
los titulares de las licencias no dieran cumplimiento a las disposiciones de la Ley y de la presente
reglamentación en los plazos previstos”.
Ver Gil Domínguez,
Andrés, “El
artículo 161 de la Ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522) y el derecho de
propiedad”, elDial.com, Número Especial Ley de de Servicios de Comunicación
Audiovisual, 26 de noviembre de 2009.
[5] CSJN Fallos 333:1885. Ver Gil Domínguez, Andrés, “Medidas cautelares, ley de medios y desinversión”, La Ley 2010-E-521.
[6] Ver Cassagne, Ezequiel, “El error de la insistencia en la
aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, La Ley 2011-C-1036 y Ventura,
Adrián, “La Corte
y los plazos razonables de las cautelares”, La Ley 2011-A-1036.
[14] Ver Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomo 1-
Teoría del derecho, pág. 717 y siguientes, Trotta, Madrid, 2011.
[15] Ver Pisarello, Gerardo y Tedeschi, Sebastián, “”Propiedad y
Constitución en la Argentina :
del derecho “terrible” a la democracia económica”, La Constitución en 2020.
48 propuestas para un sociedad igualitaria, pág. 128, Roberto Gargarella
(coordinador), AAVV, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011.
[16] Ver Orlando, Federico, “Reflexiones en torno a la propiedad privada
en la Constitución
NacionalLa
Constitución en 2020. 48 propuestas para un sociedad
igualitaria, pág. 134, Roberto Gargarella (coordinador), AAVV, Siglo Veintiuno
Editores, Buenos Aires, 2011.
[19] Ver Bidart Campos, Germán
J., Tratado elemental de derechos constitucional argentino, Tomo I-B, pág. 356,
Ediar, Buenos Aires, 2001.
[20] Ibídem.
[22] CIDH, sentencia del 21 de noviembre de 2007, Serie C Nº 170.
