viernes, 4 de marzo de 2016

El DNU 267/15 y la futura ley de convergencia audiovisual y tecnológica

Mediante el dictado del DNU 267/15 se creó en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones el "Ente Nacional de Comunicaciones" (ENACOM),  se estableció la  "Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las leyes 26.522 y 27.078" y se sustituyeron diversos artículos de las leyes 26.522 y 27.078 vinculados con el régimen de incompatibilidad de licencias en el ámbito audiovisual y de las tecnologías de la información y comunicación.
Una vez dictado un DNU, el primer paso del control político ulterior que ejerce el Congreso con el objeto de validarlo o  rechazarlo consiste en un dictamen elaborado por la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo (prevista en los artículos 99 inciso 3° y 100 incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional y en la ley 26.122). El DNU 267/15 fue sometido a tratamiento  de la Comisión Bicameral y fue aprobado por mayoría. Posteriormente, será debatido en el plenario de ambas Cámaras sobre la base de los dictámenes elaborados por la mayoría y la minoría de la Comisión Bicameral.
El dictamen de mayoría en sus fundamentos estableció varias pautas que merecen ser destacadas y analizadas.
En primer lugar, intentó definir el concepto de convergencia tecnológica bajo la impronta de dos supuestos: a) una regulación común  para los servicios audiovisuales y las comunicaciones justificada desde la idea, internacionalmente aceptada, de que ambas industrias no pueden concebirse actualmente de manera independiente en razón de no existir entre ellas barreras tecnológicas y  b)  la competencia entre diversas tecnologías en la prestación de los servicios de video, internet y telefonía en beneficio de los usuarios y consumidores y, en definitiva, de todo el sistema democrático en su conjunto.
En segundo lugar, le otorgó al DNU una naturaleza exclusivamente transitoria o provisional sujeto a una inmediata revisión y aprobado "con el único objetivo de servir como un esquema de solución contingente y provisional, en cuyo curso deberá actuarse con sobradas garantías y pluralismo, el espacio de deliberación que decimos es su déficit actual". En este punto, reconoció que el DNU carece de un profuso debate tal como aconteció con la ley de servicios de comunicación audiovisual por más objeciones que contra la misma se puedan realizar. Por ende,  impone la necesidad de que la Comisión prevista por el DNU 267/15 elabore un proyecto de ley unificación de las leyes 26.522 y 27.078 que persiga como fin último- tal como lo establece el art. 28- alcanzar "la más amplia libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información, fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en infraestructuras, evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de los usuarios y consumidores".
En tercer lugar estableció ciertos parámetros o estándares que el nuevo régimen debe cumplir, a saber:
            * Efectiva perspectiva federalista.
            * Intervenciones direccionadas a lograr y profundizar la equidad e impedir la concentración por parte de los actores preponderantes del mercado. En particular, respecto de  las empresas que proveen servicios de cable en el interior del país. Sobre este último punto se destaca el mandato de reconsiderar el plazo para que las licenciatarias de telefonía fija y móvil que ostentan en una significativa situación de poder en el mercado puedan prestar  el servicio de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico a cinco años prorrogables por un mismo período conforme a las condiciones del mercado según el área que se trate.
            * Tratamiento diferencial tuitivo a las pequeñas y medianas empresas que intentan participar del mercado de los medios audiovisuales, en tanto las mismas aportan voces diferentes que deben ser introducidas al foro plural que nutre al sistema democrático. De igual modo deben ser tratadas mediante políticas de fomento las cooperativas, las fundaciones y las agrupaciones que defiendan a las minorías y  los pueblos originarios que deben tener garantizado el acceso al espacio de la difusión de sus opiniones, ideas e información comunitaria a través de los medios audiovisuales.
            * Mantenimiento de determinadas normas del régimen sustituido que eran aciertos tales como : a) intervención en materia de contenidos a efectos de asegurar y proteger la producción  nacional y garantizar que los medios cumplan fines culturales e informativos fundamentales para la democracia deliberativa; b) regulación de contenidos que deben ser incluidos en las grillas de los prestadores de cable con el objeto de fomentar la difusión de la programación nacional y local permitiendo el acceso a un  foro público más amplio a través de la transmisión administrada por las grandes operadoras de cable; c) impedir que el poder económico concentrado en determinados grupos empresariales impida la libre circulación de la información, las ideas y la cultura; d) el régimen regulatorio de las comunicaciones por medios audiovisuales y las telecomunicaciones debe  orientarse con efectividad y eficacia instrumental hacia la realización real del pluralismo, la tolerancia, la no discriminación y la libertad de expresión  como precondiciones estructurales del Estado constitucional de derecho.
            * Protección efectiva de los derechos de los usuarios y consumidores (el consumidor y usuario convergente) en el ámbito  audiovisual y de las telecomunicaciones.
            * Evitar que la regulación normativa opere como una herramienta de sanción o de promoción de cercanías partidarias o de intereses corporativos.
            Al declarar válido el DNU 267/15,  la mayoría de la Comisión Bicameral realizó un control sustancial respecto de la norma dictada por el PEN que se proyecta a la ley que deberá sancionarse por cuanto:
            * Incorpora la convergencia como una realidad tecnológica que obliga al rediseño conceptual y normativa de lo audiovisual y las comunicaciones. Al ser internet el ámbito donde van a converger la radio, la televisión, la comunicación ciertos parámetros técnicos tales como "el espacio radioeléctrico finito" o estándares jurídicos como "los  limites a la propiedad cruzada" entran en crisis, devienen obsoletos o demandan una imprescindible   resignificación.
            * Al determinar que el DNU es una norma transitoria que establece un régimen provisional atenúa en parte el gran déficit epistémico de origen que tuvo su dictado en comparación con la sanción de la LSCA pro cuanto los DNU una vez declarados válidos o no declarados inválidos por ambas Cámaras del  Congreso tienen la misma jerarquía y estabilidad que una ley. A la vez que obliga a que la ley que sancione cumple con rigurosos estándares de participación y deliberación.
            *  Al rescatar aspectos normativos positivos vigentes de la LSCA y de la LAD que deben mantenerse, marca un horizonte deliberativo y normativo claro en cuanto en nuevo régimen de la convergencia deberá tomar como punto de partida a ambas leyes.
            * Establece que la convergencia debe proteger y promover al sector privado de gestión no comercial (también denominado tercer sector) y que esta es una ineludible obligación estatal.
            * Sostiene que la concentración no es buena ni mala en sí mismo sino que es negativa cuando impide la libre circulación de información, las ideas y la cultura.
            * Al plantear que el sujeto de tutela es el usuario y consumidor dispara el gran debate que se generará respecto del régimen aplicable vinculado a la defensa de la competencia en el ámbito de la convergencia. Una corriente de importantes autores sostiene -en el marco de una suerte de teoría general de la comunicación- que lo audiovisual como bien cultural por su valor epistémico debe estar sometido a un régimen especial de defensa de la competencia distinto del régimen general. Ahora bien, dichos autores nunca probaron que el actual régimen general de defensa de la competencia local no fuera igual o más efectivo que el régimen propuesto por la LSCA, o bien tampoco pudieron justificar porque el régimen general argentino se aplica a otros bienes y servicios esenciales para la procura existencial de las personas y el ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales y no debe aplicarse a la comunicación audiovisual y a las telecomunicaciones (mucho más aún cuando la convergencia -internet mediante- plantea un nuevo paradigma tecnológico). Un claro ejemplo se pudo observar cuando se sancionó la LAD puesto que el régimen de las tecnologías  de la información y la comunicación fueron sometidas al régimen general de defensa de la competencia cuando en la actualidad a través de ellos se puede acceder a contenidos audiovisuales. El punto de partida de la regulación prevista por la LSCA tuvo una impronta filosófica en cierto punto perfeccionista y en cierto aspecto paternalista que dotaba a lo audiovisual de una entidad colectiva que debía ser cuidada y que se posaba por encima de los deseos y voluntades del usuario y consumidor (el cual era un mero sujeto débil o pasivo que debía ser custodiado por los órganos estatales). Necesariamente la convergencia y la constitución socioeconómica argentina imponen una nueva plataforma de inicio sobre este punto.
            * Al invocar  la perspectiva federalista obliga a garantizar la participación de las provincias en la autoridad de aplicación que la nueva ley establezca. 

            El dictamen de la Comisión Bicameral dotó de validez sustancial al DNU  267/15 bajo determinadas condiciones que configuran una interesante plataforma de debate respecto de la ley de convergencia audiovisual y tecnológica que se sancionará.    

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