sábado, 14 de abril de 2018

Laicidad, neutralidad estatal, no discriminación y educación religiosa en los colegios públicos


Sumario: I._ Introducción. II._ El paradigma constitucional argentino y el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública. III._ La discriminación encubierta basada en normas con apariencia de neutralidad y los alcances del control de constitucionalidad y de convencionalidad. IV._  El derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos V._  Conclusión.

 I._ Introducción.
            En la causa "Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 27 inciso ñ) de la ley 7546 y de la disposición 45/09 de la Dirección General de la Provincia de Salta en cuanto dichas normas habilitaban la enseñanza de religión en colegios públicos en horarios de clase y como parte del plan de estudios y establecían que los padres y tutores de los niños, niñas y adolescentes debían manifestar si deseaban o no deseaban que sus hijos recibieran educación religiosa (y en caso afirmativo respecto de que credo), como así también, declaró la inconstitucionalidad de las prácticas religiosas tal como se habían venido desarrollando en las escuelas públicas de la Provincia de Salta. En tanto que la minoría[3]  mediante el dictado de una sentencia intermedia sui generis declaró la constitucionalidad de la normativa impugnada exhortando a las autoridades de la Provincia de Salta que adopten una serie de medidas, y a la vez, declaró la inconstitucionalidad de ciertas prácticas que implicasen la conculcación de la libertad religiosa o del principio de igualdad y no discriminación (como por ejemplo la prevalencia de un culto por sobre los demás, la imposición de las clases de catequesis o la obligación de los alumnos de tener que permanecer en el aula cuando se desarrollen las clases de religión que no respeten las convicciones de sus padres y tutores, entre otras).
            El voto de la mayoría aborda de forma concatenada varios temas que definen los contornos del paradigma constitucional y convencional argentino en lo atinente a las relaciones posibles entre el Estado y la religión, en general, y el Estado, la religión y la educación pública en particular.
            El objeto del presente artículo consiste en observar y analizar dichos tópicos que trascienden el contexto de aplicación del caso y se proyectan a múltiples supuestos.

II._ El paradigma constitucional argentino y el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública.
            Uno de los aspectos estructurales más relevante que ofrece el voto de la mayoría es la solidificación jurisprudencial del paradigma constitucional argentino en lo referente a las relaciones entre el Estado y la religión, sobre la base de analizar la voluntad del Convencional Constituyente histórico respecto del alcance del "sostenimiento" del culto católico apostólico romano previsto por el art. 2 de la Constitución argentina y de reafirmar una consolidada práctica pretoriana edificada por la Corte Suprema de Justicia.
            En el ámbito de la Convención Constituyente de 1853 se suscitó un fuerte debate entre aquellos que proponían establecer el culto católico como una religión de Estado y aquellos que se oponían bajo la premisa de respetar la libertad de culto y de conciencia. El debate fue saldado con el triunfo de la postura liberal, y de este modo, la Constitución de 1853 -a diferencia de lo acontecido en las Constituciones de 1819 y 1826- fue el primer texto constitucional argentino que no consagró una religión oficial de Estado.[4] 
            En el seno de la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860 encargada de revisar la Constitución de 1853 el tema surgió nuevamente, pero la propuesta de reformar el art.2 con el objeto de establecer que la religión católica apostólica romana era la religión de la República Argentina no prosperó.[5]
            La voluntad del Convencional Constituyente histórico fue precisa al establecer que el privilegio que recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 por ser la religión mayoritaria de los habitantes del país, no implicó que la misma adquiriese el estatus de religión de Estado, sino que se circunscribió al "sostenimiento económico" del culto católico en el marco de una posición neutral del Estado frente a las religiones en los demás aspectos.[6]                  
            La interpretación constitucional expuesta fue acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en numerosos casos ("Correa"[7], "Didier Desbarats"[8], "Sejean"[9], a los cuales cabe agregar Carbonell"[10] y "Villacampa"[11]) en los cuales el tribunal afirmó que ningún culto reviste el carácter de religión oficial del Estado argentino.
La reforma constitucional de 1994 produjo un cambio sustancial en la relación constitucional-convencional existente entre la religión y el Estado argentino.
Antes de la reforma constitucional, coexistían varias normas constitucionales que estructuraron un modelo secular con tendencia a la sacralidad. El art. 67 inc. 15 le otorgaba al Congreso de la Nación la facultad de promover la conversión de los indios al catolicismo. El 76 establecía como requisitos para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación pertenecer a la comunión católica apostólica romana. El art. 80 imponía al presidente o vicepresidente al tomar posesión de su cargo la obligación de jurar por "Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios". El art. 86 inc. 8 había incorporado dentro de los atribuciones del Poder Ejecutivo la potestad de ejercer los derechos del patronato nacional en la representación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna por parte del Senado, mientras que el inc. 9 le posibilitaba conceder el pase o retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Corte Suprema de Justicia.
Después de la reforma constitucional, la derogación y reconversión de las mencionadas normas constitucionales derivó en la configuración de un modelo secular con tendencia a la laicidad. El art. 75 inc. 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. El art. 89 habilita a cualquier creyente o no creyente a ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación. El art. 93 permite que el presidente o vicepresidente al tomar posesión de su cargo presten juramento respetando sus creencias religiosas. El resto de los artículos fueron derogados. La transformación normativa se produjo a pesar de que en seno de la Convención Constituyente se registraron posturas minoritarias que se oponían a la modificación referida a las condiciones exigidas para ser presidente y vicepresidente.[12]       
            Una vez definido el modelo argentino vigente, la mayoría establece como eje de articulación el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación. El Convencional Constituyente de 1994 al incorporar el art. 75 inc. 19 tercer párrafo persiguió un doble objetivo: consagrar expresamente principios básicos que habían caracterizado a la educación pública argentina (tales como la neutralidad y la gratuidad) y asegurar la igualdad real de oportunidades. El resultado fue el establecimiento normativo del deber estatal de garantizar en el ámbito de la educación pública la promoción de los valores democráticos y la igualdad de posibilidades sin discriminación alguna. En este sentido, la totalidad de los Convencionales aludieron al carácter laico de la educación pública que mantenía los contenidos estipulados por la ley 1420 (la cual estableció el carácter laico y gratuito de la educación pública).[13] El principio de neutralidad también comprende la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular que incluye a la que sostienen los no creyentes y una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar su culto en el ámbito escolar.[14]
            El principio de neutralidad se vincula con la actitud de equidistancia e imparcialidad que el Estado está obligado a sostener frente a los exponentes individualizados del fenómeno religioso que no constituyen un ejercicio del derecho fundamental y del derecho humano a la libertad de religión y de conciencia de las personas o de las comunidades. Su consagración implica que el Estado no debe identificarse religiosamente frente a los ciudadanos de tal forma que trasmita un mensaje de reconocimiento o aprobación de una religión frente al resto de la comunidad. La aplicación dinámica o concretización de dicho principio requiere un juicio de verificación delimitado por las circunstancias particulares de un caso. El test de constitucionalidad y convencionalidad de una norma, acto u omisión puede ser sometido a las siguientes evaluaciones utilizadas de forma escalonada: a) analizar si la práctica institucional con connotaciones religiosas tiene un inequívoco significado tradicional o arraigo cultural; b) considerar si la tradición favorece o promociona a una religión sobre las otras religiones o no religiones; en caso de verificarse que esto suceda, la práctica no es neutral y es inconstitucional e inconvencional; c) verificar si la dimensión religiosa de la práctica institucional es de naturaleza simbólica y no implica ningún gasto financiero importante por parte del Estado; d) auscultar que la práctica institucional no coarte de ninguna forma la libertad de conciencia de aquellos ciudadanos que no se sientan identificados con la religión promovida por el Estado, siendo el mero riego de coerción indirecta un motivo suficiente para considerarla inconstitucional e inconvencional.[15] La neutralidad o "distancia por principio" es una consecuencia de sociedades pluralistas, lo cual implica que: a) nadie puede ser coaccionado en materia de religión o de creencias básicas; b) debe garantizarse una igualdad real entre personas con diferentes credos, creencias o no creencias; c) se debe escuchar por igual a todas las corrientes y garantizar su participación en la elaboración y disfrute de los bienes comunes.[16]
            Aún inmersos en el campo del federalismo de concertación o del respeto por un "margen de apreciación provincial" (como postula Rosatti[17]), la mayoría remarca que si bien el Estado Nacional delinea "las bases de la educación" teniendo en cuenta la convivencia pacífica y el diálogo entre distintas religiones y filosofías de vida, y la vez, las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales; existe un piso mínimo establecido por la Constitución argentina basado en sus fuentes históricas y los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia que permite afirmar con claridad el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública.[18]

III._ La discriminación encubierta basada en normas con apariencia de neutralidad y los alcances del control de constitucionalidad y de convencionalidad.

            Luego de la reforma constitucional de 1994 el principio de igualdad y no discriminación tiene por objeto garantizar la igualdad real de oportunidades mediante la incorporación del mecanismo de las acciones positivas y la delimitación de las categorías sospechosas, y por ende, debe ser entendido no solo desde una lógica individual, sino también, desde una perspectiva estructural que considere el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y sus prácticas derivadas y el impacto efectivo en los grupos desventajados.[19]       
     La perspectiva de la igualdad expuesta implica la utilización de criterios de control de constitucionalidad (y de convencionalidad interna) más estrictos que el utilizado para evaluar los casos desde un enfoque tradicional de la igualdad. En el control de constitucionalidad de la igualdad clásica se utiliza el principio de razonabilidad que solamente analiza si la distinción o diferencia de trato impuesta persigue fines legítimos y constituye un medio adecuado para alcanzar los objetivos propuestos. En el control de constitucionalidad de la igualdad y no discriminación basado en la interdicción de categorías "específicamente prohibidas" o "sospechosas" se parte de la presunción de invalidez de las normas, se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que acreditar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir con el fin sustancial propuesto.[20]     
            Existen supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa, sino que en su literalidad, aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos (y agregaría personas) para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia, su aplicación en un contexto social determinado puede producir lesiones concretas a la igualdad real, lo cual amplia los contornos del control de constitucionalidad hacia los efectos que la aplicación generó en la realidad de situaciones concretas.[21] Como la norma cuestionada es la que produce o posibilita la práctica discriminatoria encubierta, solamente invalidando dicha norma, se evitará que el efecto negativo que habilita se perpetúe más allá de la invalidación de cada práctica concreta; por eso es necesario invalidar la práctica discriminatoria y la norma que funciona como habilitante.[22]            
            En el presente caso, el art. 27 inciso ñ) de la ley 7546 en apariencia neutral porque de su literalidad no surgía ninguna preferencia por ningún culto respecto de otro, aplicado en un contexto social caracterizado por la preponderancia de la población que profesa la religión católica, causó un efecto desproporcionado respecto de grupos religiosos minoritarios y favoreció conductas discriminatorias hacia los niños y niñas que no integran el grupo religioso predominante. Las constancias acreditadas en la causa demuestran que en numerosas escuelas se adoctrinaban a los alumnos en el catolicismo, que alumnos cuyos padres habían manifestado su voluntad de que sus hijos no recibieran educación religiosa o que no profesaban ninguna religión permanecían en las aulas durante las clases de catequesis, que las prácticas y usos propios del catolicismo se efectuaron fuera del espacio curricular destinado a la "educación religiosa" (tales como bendición de la mesa y agradecimiento a Dios en los desayunos y meriendas, rezos al comienzo de la jornada escolar y ocasionales lecturas de la Biblia, escritura de oraciones en los cuadernos de los alumnos al inicio de cada día de clases y celebración de festividades patronales).[23] Por ello, es que la mayoría se esfuerza en aclarar que no se trata de una hipótesis de aplicación irrazonable de una norma en un caso concreto o una situación en la que el inconveniente se presenta en una aplicación práctica de la norma que es contraria a su contenido lo cual no invalidaría la disposición  pero sí la práctica ilegal; se trata de una norma irrazonable por contener una discriminación encubierta a pesar de su literalidad por cuanto genera como consecuencia natural un comprobado y sistemático efecto discriminatorio.[24] También la mayoría refuerza la construcción del nuevo estándar probatorio diferenciando el presente criterio del utilizado en los casos "Pellicori"[25] y "Sisnero"[26] en los cuales aquello que se encontraba en juego eran solo prácticas discriminatorias.[27] En este punto, la mayoría expresó con claridad lo siguiente:
            El texto del inciso "ñ" del art. 27 de la ley de educación provincial no contiene un supuesto de discriminación directa sino que, bajo la apariencia de neutralidad, tiene decisivos efectos discriminatorios y, de este modo, viola el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las políticas con miras a alcanzar una educación inclusiva que priorice la igualdad plena de oportunidades. Los desequilibrios fácticos descriptos afectan la constitucionalidad de la norma, en la medida en que esta última ha contribuido causalmente a su producción, aumentando la situación de desventaja en que se encuentran los grupos religiosos minoritarios y los no creyentes. No solo serán violatorias del principio de igualdad las normas que deliberadamente excluyan a determinado grupo, sino también aquellas que, como sucede en el presente caso, tienen comprobados efectos o impactos discriminatorios.[28]

            La mayoría adopta un compendio de tipologías discriminatorias relacionadas al control de constitucionalidad y de convencionalidad que ya habían sido receptadas de alguna manera por la jurisprudencia interamericana[29] y por la ley 5261 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que son las siguientes:

             * Directa normativa: cuando se utiliza alguna de las categorías prohibidas de forma expresa en una norma con el objeto de distinguir, excluir, restringir o menoscabar un derecho.

            * Indirecta normativa: cuando una norma aparentemente neutra habilita de forma encubierta prácticas discriminatorias.

            * Indirecta práctica: cuando bajo la apariencia de neutralidad una práctica discrimina utilizando alguna de las categorías prohibidas.   
            El gran aporte del fallo consiste en otorgarle a las sentencias que invalidan normas aparentemente neutras pero que habilitan prácticas discriminatorias respecto de grupos un efecto erga omnes o general, por cuanto la norma declarada inconstitucional se deja de aplicar para cualquier caso y no solamente para el caso concreto.     
         
            Ahora bien, quizás sea necesario aclarar un punto que pueda suscitar algunas dudas sobre el derecho a la no discriminación y los alcances del control de constitucionalidad y convencionalidad. Cuando el Estado o un particular utiliza directa o indirectamente una categoría "prohibida", "interdictoria", "sospechosa" la presunción de invalidez y la reversión de la carga de la prueba se aplica tanto en los casos donde una persona no pertenece a un grupo históricamente desventajado o minoritario (estándar desarrollado en por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Pellicori" o en el caso "Álvarez[30], o bien por la Corte Interamericana en el caso "Artavia Murillo") como en aquellos donde la persona afectada si pertenece a esta clase de grupo. En otras palabras, estas categorías operan con la misma intensidad en los casos individuales (porque justamente cuando un Instrumento Internacional de Derechos Humanos o la jurisprudencia interamericana determinan una categoría plasman en la normatividad la interdicción del dolor de la persona sostenido sobre una característica descriptiva) como en los casos donde la persona pertenezca a un grupo históricamente afectado o minoritario. 
                                   
IV._  El derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos
            La libertad de conciencia junto a la libertad de culto tiene como objeto garantizar la diversidad de pensamiento y evitar que se pueda imponer a las personas ninguna clase de uniformidad que se condice con la ideología liberal que orienta a la Constitución argentina.[31] Esta tutela de la diversidad se proyecta en la tutela deparada a los datos personales a través de la ley 25.326, especialmente de aquellos definidos como "sensibles" por quedar directamente subsumidos en los contenidos iusfundamentales de las libertades referidas. En consecuencia, la obligación de completar y entregar un formulario el cual quedaba agregado al legajo escolar del alumno donde los padres tenían que especificar la religión que profesan o el carácter de no religiosos es violatorio de las libertades de conciencia y de culto puesto que impone la carga de divulgar una faceta de la personalidad destinada a la dimensión propia de la persona.[32]                   
            En el ámbito del derecho de aprender los alumnos de las escuelas públicas titularizan la potestad de recibir contenidos de historia y filosofía de la religiones dentro del plan de estudios y en horario escolar, los cuales deben ser enseñados de forma objetiva y neutral para estimular la masa crítica que pueda verificarse en cada grupo de alumnos. En lo que considero uno de los más importantes argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia a lo largo de su historia respecto de la aspiración de alcanzar la "unidad en la diversidad" y la "paz social" la mayoría expresa lo siguiente:
             Si desde la escuela se promoviera una aproximación histórica y cultural de las religiones, muchos estereotipos se derrumbarían desde la más temprana edad. [33]      

            En el campo del derecho a profesar un culto o no profesar ninguno, dentro de los distintos mecanismos que pueden ser diseñados por el Estado para garantizar su pleno ejercicio dentro de la escuela pública, reviste especial significación histórica el modelo que encarnó la ley de educación pública 1420 sancionada en 1884, especialmente a través de lo dispuesto por el art. 8 que habilitó la enseñanza religiosa en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos antes o después de los horarios de clase.[34]      
            Ante la colisión de los derechos titularizados por aquellos alumnos que desean recibir educación religiosa en los colegios públicos en horario de clase y como parte del plan de estudios versus la afectación de la privacidad de grupos religiosos minoritarios o de aquellos que no profesan ningún credo, la mayoría utiliza el principio de igualdad y no discriminación como parámetro de evaluación de las intensidades respectivas de los derechos en juego. Como ello exige un "juicio de ponderación razonable", el examen debe ser estricto y quien establece la diferencia de trato debe justificar su necesidad. Acá es donde el estándar vinculado al respeto de las identidades a fin de evitar los conflictos divisorios en una comunidad como premisa normativa-empírica define el destino de la colisión porque la enseñanza religiosa fuera del horario de clase representa un medio más idóneo o un esfuerzo menor frente al sacrificio de los derechos fundamentales en directa vinculación con la igualdad y no discriminación.[35]           

V._  Conclusión.
            El caso "Castillo" fue una oportunidad muy bien aprovechada por la mayoría de la Corte Suprema para reafirmar el paradigma constitucional argentino en torno a las relaciones entre Estado y religión, mostrar cómo funciona el principio de neutralidad religiosa (especialmente en el ámbito de la educación pública), delinear la forma y efectos del control de constitucionalidad y de convencionalidad interno cuando se verifican prácticas discriminatorios habilitadas por normas aparentemente neutras y establecer los contenidos del derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos.
         Otro gran acierto del tribunal fue convocar a una audiencia pública donde se  habilitó como expositores a todos los amicus curiae que se habían presentado. Quizá allí, en los valiosos intercambios surgidos de posturas antagónicas que obligaron a una reflexión espejada en el otro, podamos encontrar el germen de la unidad en la diversidad y la paz social por la que apuesta fuertemente el fallo.  


[1] CSJN Fallos 1870/2014/CS1, 12 de diciembre de 2017.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.
[3] Integrada por Rosatti.
[4] Considerado 6.
[5] Considerando 7.
[6] Considerando 8.
[7] CSJN Fallos 53:188.
[8] CSJN Fallos 151:403.
[9] CSJN 308:2268 (voto de los magistrados Petracchi y Baqué).
[10] CSJN Fallos 304.1139.
[11] CSJN Fallos 312:122.
[12] Alfonso, Santiago, Religión y política. Sus relaciones con el actual magisterio de la Iglesia Católica y a través de la historia constitucional argentina, Ad-Hoc, Ciudad de Buenos Aires, 2008,  p. 297.
[13] Considerando 13.
[14] Considerando 14.
[15] Vázquez Alonso, Víctor J., Laicidad y constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012,  p. 592. También ver Gil Domínguez, Andrés, "Neutralidad estatal, y libertad religiosa y de conciencia", La Ley 23 de agosto de 2017. 
[16] Taylor, Charles, "Por qué necesitamos una redefinición radical del secularismo", El poder de la religión en la esfera pública, AAVV, Trotta, Madrid, 2011, p. 39.
[17] Considerando 18.
[18] Considerando 37.
[19] Considerando 18.
[20] Considerando19.
[21] Considerando 21.
[22] Considerando23.
[23] Considerando 27
[24] Ibídem.
[25] CSJN Fallos 334:1387.
[26] CSJN Fallos 337:611.
[27] Considerando 21.
[28] Considerando 26.
[29] Corte IDH casos "Atala Riffo", "Artavia Murillo", "Duque" y "Flor Freire" y opiniones consultivas  OC/ 18 y  OC/24.
[30] CSJN Fallos 333:2306.
[31] Considerando 29.
[32] Considerando 32.
[33] Considerando 35.
[34] Considerando 36.
[35] Considerando 37.

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