.jpg)
jueves, 9 de octubre de 2014
martes, 30 de septiembre de 2014
Grandes primates y humanidad
Diario La
Nación-Carta de Lectores, 30 de
noviembre de 2014
Uno de los
grandes debates en la actualidad se vincula con la titularidad de los derechos
fundamentales y los derechos humanos. Se trata de discernir si la titularidad
está exclusivamente asumida por las personas físicas o bien si junto a las
personas físicas se ubica la humanidad como un bien que se proyecta más allá de
las personas físicas y tutela todos aquellos aspectos que se vinculan con la humanidad. Robert Alexy ,
en su ensayo Data y los derechos humanos. Mente positrónica y concepto
dobletriádico de persona, aborda la cuestión analizando un episodio de
la serie Star Trek: Next generation (Viaje a las estrellas:
la nueva generación) titulado "La medida de un hombre", en el
cual la historia trata sobre un juicio que se desarrolla para establecer si Data
(un androide, es decir, una máquina inteligente con forma humana) puede ser
desmontado, sin tener en cuenta su voluntad, para poder reproducir en masa
androides que tengan su misma calidad o bien se debe respetar su negativa a ser
desmontado. Luego de un sustancioso proceso que se desarrolla en la Enterprise
se resuelve considerar que Data puede decidir su propio destino. Utilizando la
saga, Alexy reflexiona sobre cómo, hasta el día de hoy, la titularidad de los
derechos humanos asignada a todos los seres humanos de forma universal ha sido
atribuida exclusivamente a la especie Homo sapiens sapiens, y
propone con el ejemplo de Data que puede haber razones para ampliar dicho
universalismo. De esta manera intenta ampliar dicho concepto para que no sólo
incluya a los seres humanos, sino también a otros seres. En la Constitución
argentina, un concepto de humanidad ampliada se observa en el art. 41 cuando se
tutelan en el hoy los derechos de las generaciones futuras, o sea, seres
humanos que no existen en el hoy y no sabemos si existirán en el mañana.
La tutela de los derechos de los grandes primates se
enrola en la línea filosófica y constitucional expuesta en dos sentidos. El
primero, mediante la ampliación del concepto de ser humano a otros seres
distintos al hombre. El segundo, como una irradiación de la propia humanidad
del hombre proyectada a situaciones en las que su propia humanidad impide que
se concreten situaciones que conlleven una violación de la dignidad humana en
sentido amplio.
Por todo lo expuesto, considero que los hábeas corpus
presentados por Afada son plenamente viables y constituyen un proceso
constitucional idóneo para tutelar los derechos de los grandes primates.
sábado, 6 de septiembre de 2014
Como extraño a Carlos, Horacio e Inés..........
PUBLICADO EN EDICIÓN IMPRESA DE
¿Y los Ingresos Brutos del juego?
“Supongamos que usted juega a ese jueguito en el que van cayendo los caramelitos. El Candy Crush. Compra vidas, pone su tarjeta de crédito y a fin de mes, o cuando vence su resumen, le llega el monto debitado en su tarjeta. Usted no está recibiendo ninguna factura”. La frase, del titular de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos, Carlos Walter, refleja el ímpetu impositivo de la Ciudad tras la extensión del cobro de Ingresos Brutos a servicios como Netflix.
Esa dedicación no es para todos por igual. A fines de 2013, la Legislatura porteña aprobó en un debate exprés el acuerdo que modificó el convenio del juego y que condonó más de $ 1.000 millones en impuestos adeudados por las salas de juego y apuestas de caballos de Cristóbal López en el Hipódromo de Palermo y los casinos flotantes.
El acuerdo fue insólito: se estableció cobrar un canon “especial” del 3% a las ganancias de las tragamonedas y las carreras de caballos desde 2014 (unos $ 350 millones al año) pero, a cambio, se perdonó la deuda millonaria en concepto de Ingresos Brutos impaga por los últimos cuatro años.
La decisión se frenó en la Justicia tras la presentación del abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez. La cautelar detuvo la aplicación de la cláusula 3.2 del convenio suscripto y aprobado por los ediles. Pero como suele suceder cuando hablamos del negocio del juego, siempre hay una salida para no detener la rueda de los billetes.
Y así fue como el gobierno de Mauricio Macri solicitó a la jueza Elena Liberatori “la citación de Lotería Nacional SE como tercero interesado, por entender que, habiendo suscripto la Addenda cuestionada y el convenio original, la controversia le resulta común”. Sin embargo, en febrero, la magistrada rechazó la petición alegando que “el único agravio que podría advertirse se refiere al reclamo que eventualmente pudieran hacerle sus concesionarios; claro está en caso de que éste finalmente resultara favorable a dichos operadores. A todas luces, resulta un planteo absolutamente conjetural y sin actualidad”. Se argumentó también que la ley de amparo local prohibía que intervinieran terceros porque se trataba de una cuestión netamente local.
Tras la decisión, llegaron a segunda instancia tres expedientes: el principal, con la sentencia definitiva, un incidente con la cautelar y un segundo incidente con la apelación por el rechazo de la intervención de Loterías. En el expediente principal, la fiscal de cámara dictaminó que debía rechazarse el recurso de apelación del Gobierno y confirmarse la sentencia de primera instancia.
El 15 de agosto, en segunda instancia, la Sala II, con la firma de la jueza Mariana Díaz y la adhesión de Fabiana Schafrick, declaró todo el proceso nulo de nulidad absoluta porque no intervino Lotería Nacional.
Es decir que ya podría ponerse en funcionamiento el polémico proyecto, pero Gil Domínguez adelantó a PERFIL que apelará en los próximos días la decisión judicial: “Mi capacidad de asombro en la Justicia argentina no tiene límites cuando se trata de controlar al poder”.
Según los cálculos del diputado nacional por UNEN y ex legislador porteño Fernando Sánchez, la Ciudad perdió, por no haber logrado cobrar Ingresos Brutos, entre $ 150 y $ 250 millones por año, más intereses y punitorios. “En los últimos cuatro años, sólo de Ingresos Brutos se podrían haber cobrado entre $ 800 y $ 1.000 millones”. Y eso, con la nueva ley, queda cancelado.
*Redactor de Perfil.com y coautor, junto a Federico Poore, de El poder del juego (Aguilar).
lunes, 1 de septiembre de 2014
.jpg)
miércoles, 27 de agosto de 2014
El principio de igualdad y la discriminación positiva del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina.
Sumario: I._ Introducción. II._ El principio de igualdad y no
discriminación. III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos
humanos y la discriminación positiva. IV._ Conclusiones.
I._ Introducción.
1._ El derecho a la no discriminación configura la norma de cierre
del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. No es un derecho
en sí mismo, sino un derecho de los derechos, o bien, una garantía de cómo
pueden ser ejercidos desde las ópticas normativa, simbólica y sociológica, los
derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados expresa o
implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional y convencional
argentina.
La no
discriminación se manifiesta de dos maneras. La primera de naturaleza negativa se
basa en la existencia de categorías interdictorias que presumen que toda
limitación de derechos basadas en las mismas es irrazonable y arbitraria. La
segunda de estructura positiva impone obligaciones de promoción de los derechos
a los poderes públicos y a los particulares.
La reforma
constitucional de 1994 incorporó ambas categorías generando una norma de cierre
del sistema de derechos expansiva y tuitiva.
El objeto del presente artículo es analizar los
alcances del art. 75 inc. 23 primer párrafo de la Constitución argentina en
cuanto incorporó una manifestación expresa de la categoría positiva de la no
discriminación.
II._ El principio de igualdad y no discriminación.
2._ La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva
18 (OC-18) sostuvo que el principio de protección de los derechos humanos
presenta como elementos constitutivos: a) la igualdad ante la ley; b) la igual
protección ante la ley y c) la igualdad y no discriminación. Este último es una
norma ius cogens sobre la cual
descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional
y un principio que “invade” permanentemente a todo el ordenamiento jurídico.
Por discriminación entiende a toda forma de exclusión o privilegio que no sea
objetiva y razonable y afecte a los derechos humanos; la cual se diferencia de
las distinciones que deben ser razonables, objetivas y proporcionales.
Los Estados tienen
la obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos
humanos con carácter erga omnes.
También deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera se
dirijan directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Por último, deben
adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en las sociedades y tienen el deber especial de erradicar realizadas por terceros
3._ Los fundamentos expuestos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en las causas “Álvarez”[1],
“Pellicori”[2] y
“Sisnero”[3]
en una objetiva concreción pretoriana del derecho a la no discriminación como
norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.
4._ La Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la
Corte Suprema de Justicia coinciden en incluir en el ámbito
normativo del principio de igualdad y no discriminación a la discriminación
negativa que prohíbe toda acción u omisión lesiva basada en las categorías
interdictorias y a la discriminación positiva que impone obligaciones o deberes
activos y prestacionales a los sujetos pasivos.
El primer modelo
asume que las diferencias descriptivas de las personas no justifican
diferencias normativas en términos de igualdad. El segundo modelo sostiene que
ante ciertas diferencias descriptivas son necesarias determinadas acciones para
que se pueda lograr una real igualdad normativa.[4]
Carlos S. Nino[5]
sostiene que se han levantado dudas, en el marco de una concepción liberal de
la sociedad, sobre la admisibilidad de las prácticas que conllevan una
discriminación positiva. Estas se vinculan a tres cuestiones: a) si quienes se
resultan beneficiados por la discriminación inversa son las personas realmente
perjudicadas por la discriminación directa o si se trata de personas
diferentes, b) si quienes resultan perjudicados por la discriminación inversa
(las personas que hubieran sido contratadas o admitidas si no fuera por las
cuotas) son las personas que fueron beneficiadas por la discriminación directa,
c) si admitir la discriminación inversa
en casos que despiertan nuestra simpatía no homologa un criterio que puede ser
extendido, lógica o psicológicamente a otros casos. Nino sostiene que algunos autores liberales
–como por ejemplo Judith Thomson y Ronald Dworkin- han proporcionado argumentos
importantes para neutralizar las objeciones planteadas; uno de ellos expresa
que del hecho de que no todos los varones y los blancos hayan participado de la
discriminación contra las mujeres y los negros, no se infiere que no se hayan
visto directa o indirectamente beneficiados por los resultados de esa
discriminación, y que del hecho de que no todos los negros y las mujeres hayan sido perjudicados directamente por la
discriminación, no se infiere que no lo hayan sido directamente en su
autoestima y en los esfuerzos que debieron hacer para evitar los daños directos.
Generalmente las situaciones de discriminación que
requieren medidas positivas y no una mera interdicción prohibitiva no se
plantean de manera normativa y objetiva sino que resultan de prácticas
encubiertas sostenidas por la opacidad de un discurso jurídico que se esconde
en los entramados de falsos universalismos sostenidos por el principio de
igualdad formal.
III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos humanos y
la discriminación positiva.
5._ El art. 75 inc. 23 de la
Constitución argentina le impone al Congreso la obligación de legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato de manera general y de forma particular. Para ambas
situaciones, la combinación de legislar y promover establece la fuerza
normativa y plena operatividad de la norma, cuya inobservancia genera una clara
omisión inconstitucional e inconvencional de satisfacción del sistema de
derechos y habilita automáticamente el control de constitucionalidad y de
convencionalidad en los casos concretos donde se invoque.
En la Convención Constituyente
de 1994 en la Sesión[6]
en la cual se debatió el art. 75 inc. 23 el Convencional Ortiz Pellegrini le
preguntó al miembro informante “qué diferencia hay entre legislar y promover, atento a que legislar es
una facultad incluida en las atribuciones del Congreso, el que no tiene otra
forma de expresarse que no sea a través de la legislación. No
entiendo por qué se incorpora el verbo "promover" “, a lo cual el
Convencional J.P. Cafiero respondió: “Señor presidente: sobre la base de las
propuestas que han llegado a la comisión, se ha querido poner especial énfasis
en el tema de las medidas de acción positiva. Por ello entendimos que el
Congreso, además de las atribuciones legislativas, debe tener —y exceder en la
medida en que va a proteger a todos estos sectores— la posibilidad de
incorporarlas no sólo en el ordenamiento legislativo sino en otras iniciativas,
por ejemplo, proyectos de declaración o de resolución u otras actividades
propias del Parlamento”.[7]
Desde
la perspectiva doctrinaria Bidart Campos[8]
sostiene que los derechos se promueven cuando se adoptan medidas para hacerlos
accesibles y disponibles a favor de todos; eso exige una base real igualitaria
que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza impida que
muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva,
por lo tanto, el Congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover
medidas de acción positiva.
Aunque
se abstuvo de votar, fue muy interesante la alocución del Convencional Cullen
cuando sostuvo: “Señor presidente: sin duda, esta norma refleja un avance
considerable en la dogmática constitucional. Se trata de las llamadas acciones
afirmativas o, dicho con mayor claridad, de discriminar o desigualar para
igualar. Esto proviene de la Constitución de Italia de l947; ha sido recogido
por la Constitución de Santa Fe de l962; y también se estableció en la Constitución
de España de l978. En el caso "Backe", la Corte Suprema de los
Estados Unidos las recogió expresamente sin necesidad de modificar el texto
constitucional. Pero debo decir que votaría afirmativamente esta norma con las
dos manos, porque considero que esta denominada "discriminación
inversa" es la manera como se puede llegar a igualar a quienes no parten
de la misma situación. Pero este tema no puede verse sino a través del
principio de igualdad, como lo ha dicho recién el señor convencional Alasino. Y
el principio de igualdad y su alcance no están habilitados para esta reforma.
En consecuencia, como considero que es una norma conveniente pero que no se
puede incluir en este tema de
"Jerarquía de los Tratados Internacionales", muy a mi pesar y
porque no puedo votar en contra, solicito al cuerpo que me autorice a
abstenerme en el momento de votar”.[9]
La primera parte del art. 75 inc. 23 tiene
como objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos. Por ello, en la Convención Constituyente varios Convencionales
expresaron que existía un vínculo directo e inmediato entre el art. 75 inc. 23 y
el art. 75 inc. 22.[10]
Esto implica que todos los derechos fundamentales y humanos son pasibles de ser
promovidos mediante las acciones positivas que el Congreso legisle, y que como
promotor de las mismas, el Parlamento tiene el deber de controlar la eficacia
sociológica de las mismas. Por ende, el Congreso no cumple con su rol si
solamente legisla y luego deja todo en manos del Poder Ejecutivo, sino que por
imperio constitucional, debe controlar que los programas creados se apliquen
realmente y se consigan resultados concretos en términos de igualdad real de
oportunidades y trato.
La segunda parte del
art. 75 inc. 23 se orienta a grupos particulares que históricamente han sido
vulnerados: los niños, las niñas, los
adolescentes, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En
este punto, la
Convencional Lipszyc sostuvo respecto de las mujeres: “Quienes estamos por una igualdad
respetando las diferencias, entendemos que para que se cumpla el principio de
igualdad ante la ley, se tiene que eliminar la desigualdad y jerarquización
entre varones y mujeres; no sus
diferencias… Tanto el "Comité para la igualdad entre hombre y mujer" del Consejo de Europa, como el
gobierno noruego, los Estados Unidos, la Convención General
de las Naciones Unidas y la Comunidad Europea , plantean la necesidad de las
acciones positivas, que lejos de comprometer el principio de igualdad
constituyen una parte esencial del programa para llevarlo a cabo. También lo
contienen algunas constituciones provinciales nuestras como las del Neuquén,
Jujuy, Salta, Río Negro, y la española, la paraguaya y la sueca”.[11]
La
impronta de dicha norma se reflejó en el caso “Halabi”[12]
donde la Corte Suprema
de Justicia definió a los derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como
aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente
divisibles, existe un hecho único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una
causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los
derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a
la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los
derechos de sujetos discriminados”.[13]
Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos
subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados”.[14]
Claramente la referencia normativa de un sector afectado se vincula directamente
con la segunda parte del art. 75 inc. 23.
IV._ Conclusiones.
6._ Sin lugar a dudas, el art. 75 inc. 23 fue una de las grandes
contribuciones de la reforma constitucional de 1994.
Norma operativa, generadora de
políticas públicas activas y de derechos subjetivos y colectivos.
[4] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, p.
128.
[5] Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho
Constitucional, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1992, p. 424.
[6] Convención Nacional
Constituyente, 23º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (continuación), 3 de agosto de
1994.
[7] Ibídem, p. 3079.
[8] Bidart Campos, Germán J,
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2005, p. 80
[9] Op. cit. 6, p. 3081.
[10] Op. cit. 6, pp. 2879/81.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)