Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad

El 28 de julio de 2011 fue publicada por la editorial Ediar mi tesis de posdoctorado (UBA) "Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad" en edición impresa y en e-book. En el final de la Introducción planteo la orientación de la obra en los siguientes términos: "7._ El objeto del presente trabajo consiste en indagar -desde el enriquecedor punto de encuentro que emerge del discurso constitucional y el psicoanálisis-, si el Estado constitucional de derecho representa un paradigma mediante el cual es posible desarrollar un discurso jurídico que garantice la diversidad biográfica respecto de la sexualidad, y a la vez, ofrezca un valladar a los intentos agazapados del pensamiento único como un Otro que todo lo puede y todo lo sabe".

Los Noble Herrera, las Abuelas de Plaza de Mayo y la Verdad

Desde que se instaló el debate sobre la extracción compulsiva de sangre, a efectos de obtener muestras de ADN respecto de las eventuales víctimas de sustracción, apropiación y sustitución de identidad por parte de la dictadura militar, sostuve –en una solitaria y minoritaria posición doctrinaria- que la verdad histórica debía prevalecer no sólo por razones jurídicas, sino también, por los trazos configuradores de la tragedia edípica en la constitución subjetiva de occidente.[1] Fueron tiempos donde varios de los actuales voceros del gobierno, en general, mantuvieron un espeso silencio sobre el tema.

Años más tarde, con acierto la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Gualtieri”, ante la verificación de una colisión de derechos, hizo prevalecer el mayor peso de la verdad histórica sobre la base de una ponderación racional.

La búsqueda de la verdad no sólo es una obligación internacional asumida por el Estado argentino y receptada por la Constitución argentina en le art. 75 inciso 22, sino que es uno de los presupuestos fundantes de una democracia constitucional tanto en su faz procedimental como sustancial

La digna y ejemplar lucha de la Abuelas por la verdad está signada por los límites de la finitud. Esa verdad tan anhelada, cada día que pasa, importa una mayor presión para los familiares en relación al tiempo que a cada uno nos toca vivir y que inexorablemente tiene un tope preciso. La angustia por no saber antes de la muerte, es un dolor difícilmente mensurable que se proyecta como un duelo infinito.

El caso Noble Herrera se enmarca en una situación de determinación de la verdad. Lo único que debería importar es establecer si la larga búsqueda de los familiares de las victimas por la verdad ha llegado o no a su fin cuidando en extremo la dignidad de los eventuales apropiados.

Ni las Abuelas tienen que pedir disculpas a nadie, ni los hermanos Noble Herrera tienen que probar que no son hijos de desaparecidos o porqué recién ahora se hicieron las pruebas, por cuanto ambos ejercieron sus derechos fundamentales, universales e inalienables ante una situación límite dirimida en el campo de la tragedia argentina.

Cuando se busca la verdad hay que estar preparados para la realidad que de esta emerge. Presuponer la preexistencia de una manifestación de ella conduce a una ceguera axiológica que necesariamente deviene en posturas que se asimilan a los dogmas de fe. Intentar develar la verdad es estar dispuesto frente al Otro y no forcluido ante el Otro.

Una de las dimensiones en donde discurre el derecho es la empírica. En estos casos, la verdad va adoptando la fuerza de los hechos que se van probando mediante el examen de ADN. Al día de la fecha, los datos surgidos construyen una verdad que devela que los Noble Herrera no son familiares de desaparecidos. Y si bien es temporaria, es la verdad del hoy frente a la cual se deben posicionar los sujetos en ciernes y la sociedad en su totalidad. Las Abuelas para seguir su búsqueda sabiendo que por ahora no encontraron aquello por lo que tanto luchan. Los Noble Herrera para conseguir un poco de paz después del impúdico tratamiento recibido por un gobierno que los definió como una mercancía de cambio en una contienda entre antiguos amigos (un régimen al que no se lo vio tan activo con Evelyn Vázquez Ferrá y los demás casos).

Quizás sea necesaria una mayor prudencia para dejar de hablar de bandos, de burlarnos de los sentimientos y elecciones de los hermanos Noble Herrera, de descalificar a los abogados que fueron valientes jueces cuando había que serlo para declarar la inconstitucionalidad y la nulidad de la obediencia debida y el punto final. Yo necesito que las Abuelas sean de todos porque las quiero, las admiro, son mi ejemplo de vida y no que respondan a un gobierno que hace de la utilización maniquea de los sentimientos una táctica utilitaria que las puede desimbolizar para siempre.

Hoy esta es la verdad, seamos consecuentes con ella, en los discursos, los gestos, la mirada hacia el Otro y el respeto a la biografía de los hermanos Noble Herrera.

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[1] Ver Gil Domíngues, Andrés, El caso ‘Evelyn Vázquez Ferrá’: un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un camino arduo y enriquecedor debate”, Revista de Derecho de Familia Nº 26, pág. 175, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004 y “Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales”, La Ley Buenos Aires, pág 1184, diciembre de 2004. También ver Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005 y “Estado constitucional de derecho, ponderación y verdad”, La Ley 9 de septiembre de 2009.

El Decreto 936, la moralidad de la prostitución y los fines del Estado

Mediante el Decreto 936/2011 (BO Nº 32.185, 6 de julio de 2011) se prohibió en todo el territorio nacional los avisos que promueven la oferta sexual expresa o implícita con el objeto de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de la mujer.

El amigo Domingo Rondina con valentía planteó en su blog el núcleo central del debate sobre la cuestión de la prostitución.

Dos son los puntos de partida a tener en cuenta para realizar un análisis constitucional realista.

El ejercicio de la prostitución y el disfrute de los servicios que esta ofrece por parte de personas adultas, forma parte de los contenidos constitucionales emergentes del derecho a la intimidad y a la libertad de expresión. Es tan moralmente relevante y valioso un plan de vida basado en la oferta y goce de la prostitución, como la biografía que considera a dicha conducta como algo moralmente reprochable.

La limitación de la libertad de expresión con el objeto de prevenir el delito de trata de personas es un medio proporcional por cuanto el fin que se persigue es constitucionalmente justificable.

¿Cómo hacer para conjugar ambos planos mediante la máxima idoneidad del medio elegido? Si un medio de comunicación puede demostrar mediante la aplicación de un protocolo formal que quién solicitó la publicación del aviso es un hombre o mujer adulto que presta su consentimiento informado (y a esto se pueden agregar requisitos tales como fotocopia del DNI, domicilio verificable, teléfono de contacto, número de CUIT, filmación de la contratación, etc.) esto posibilita una ponderación razonada de los derechos en juego y los fines legítimos del Estado. Este quizás es el campo donde se inscribe el procedimiento administrativo previsto por el art. 4º del Decreto 936, en la medida que posibilita que el medio gráfico (y también eventualmente la persona perjudicada) ejerciendo el derecho de defensa, pueda justificar que cumple con los objetivos propuestos por la normativa en cuestión.

En cambio, si el objetivo del Decreto 936 es prohibir toda clase de publicación más allá de los planes de vida de las personas, esto nos sitúa en un modelo de Estado perfeccionista que está imponiendo solapadamente un criterio de moralidad único respecto de la prostitución. En este punto, es recomendable recordar las ideas de H. L. A. Hart sobre la imposición legal de una moralidad paternalista y sus efectos sobre la constitución subjetiva de las personas (ver Derecho, libertad y moralidad, Dykinson, Madrid, 2006).

Más allá de la discusión formal sobre si es posible establecer un régimen administrativo sancionador mediante un decreto reglamentario desconociendo la reserva de ley, lo cierto es que, como bien opina Rondina, en torno a la prostitución la discusión central que debe plantearse es como dotamos a las/os que ejercen dicha actividad de una protección de sus derechos individuales y sociales en condiciones igualitarias con los demás trabajadores.

Prohibir toda clase de avisos de esta naturaleza sin distinciones proporcionales, obliga a las/os trabajadoras/es cuentapropistas de la oferta sexual a depender exclusivamente de ciertos “gerenciadoras/es” de la actividad, lo cual deriva inevitablemente en otras formas de explotación tan deleznables como la trata de personas.

Hay veces que la "calle" y el "derecho" se deben dar la mano para arribar a soluciones racionales respecto de temas controversiales.