Sumario:
I. Introducción. II. ¿Democracia digital?: 3+1(-1). III. Constitucionalismo
digital vrs. constitucionalismo analógico. IV. A modo de conclusión.
I.
Introducción.
En
la causa "Fernández de Kirchner,
Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción
declarativa de certeza" la
Presidenta del Senado promovió ante la competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia una acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional
con el objeto de obtener del tribunal una declaración judicial que disipara el
estado de incertidumbre legal o constitucional planteado en los siguientes
términos: "¿Es
constitucionalmente posible que tal como lo establece el art. 30 del Reglamento
de la Honorable Cámara de Senadores sesione mediante medios digitales debido a
la situación de gravedad institucional generada objetivamente por el
COVID19?".
La
Corte Suprema de Justicia como tribunal de justicia resolvió por unanimidad que
la Presidenta del Senado estaba legitimada procesalmente para actuar ante los
órganos jurisdiccionales en resguardo de las atribuciones y prerrogativas de la
Cámara de Senadores ante un eventual conflicto concreto. También por unanimidad
en dicho carácter resolvió rechazar la acción promovida porque no había un
"caso justiciable", se verificó la "inexistencia de un
caso" o "controversia" y no se observaron los supuestos
constitucionales de habilitación de la competencia originaria.
La
mayoría de
la Corte Suprema de Justicia (en adelante la mayoría) junto con un voto
concurrente
(en adelante la mayoría concurrente) como Poder del Estado mediante "un disfraz de obiter para un auténtico holding" invocando
el principio de colaboración inter-poderes resolvió que el Senado de la Nación
tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio
reglamento en cuanto a la manera digital de sesionar. La minoría se
abstuvo de actuar como Poder del Estado y no realizó ningún aporte a la
construcción de la democracia digital.
II.
¿Democracia digital?: 3+1(-1).
El
punto de partida de la mayoría fue reafirmar un concepto histórico básico el
cual expresa que la Corte Suprema de Justicia cumple dos funciones
constitucionales: tribunal de justicia y Poder del Estado. La primera atiende a
la resolución de casos entre partes controversiales para determinar el alcance
de los derechos debatidos. La segunda consiste en ser guardián último de las
garantías constitucionales, cabeza de un Poder del Estado y máximo intérprete
de la Constitución. En el presente, ambas funciones deben ser ejercidas en el
contexto político, social y económico producido por COVID-19 a nivel mundial,
regional y local, por lo tanto, las decisiones que adopte la Corte Suprema de
Justicia como custodio de la Constitución siempre deben estar insertas en la
realidad histórica.
Con cita de Oliver Wendell Holmes que hace suya, la mayoría fijó su postura
sobre la naturaleza del derecho que produce el tribunal en ejercicio de las
mencionadas funciones: "...el derecho encarna la historia del desarrollo
de una Nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si
contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas...". Punto
sobre el que retorna cuando expresa que dudoso favor le haría la Corte Suprema de
Justicia a la República si frente a la emergencia inédita producida por el
COVID-19 dejase de lado un antiguo y consolidado criterio jurisprudencial según
el cual desconocer los elementos fácticos de una petición no se compadece con
la función de administrar justicia, para hacer primar un criterio formal que
puede desdibujar un planteo referido a la subsistencia de las reglas más
esenciales de funcionamiento del sistema representativo, republicano y
democrático que establece la Constitución argentina.
La
historia contemporánea del derecho demuestra que los aciertos y también los
errores en la construcción del moderno Estado constitucional (significado en el
hoy por el Estado constitucional y convencional de derecho) responden a la capacidad -o falta de ella- de
los tribunales constitucionales en receptar y traducir imperiosas demandas en
contextos históricos cambiantes y a veces imprevisibles. Las grandes
innovaciones producidas en dicha construcción fueron viabilizadas a través de
jueces incompetentes y situaciones abstractas (ej. "Marbury vs Madison" en los EEUU, "Sojo" en nuestro país),
creando garantías hasta ese momento inexistentes (ej. "Rey c/ Rocha", "Kot", "Siri", "Ekmekdjian",
"Halabi") o determinando el
alcance de un derecho ante una causa devenida en abstracta (ej. "F. A., L.").
Sobre
las bases expuestas el punto de vista constitucional que guió los pasos del
tribunal fue garantizar la continuidad de la tarea de legislar atribuida
constitucionalmente al Congreso, la cual resulta absolutamente esencial para el
normal desarrollo de la vida institucional de la República Argentina. Es
por eso que se debe congeniar la necesidad de continuar sesionando con el
respeto de las normas sanitarias recomendadas por la Organización Mundial de la
Salud (OMS), lo cual inexorablemente deriva en la utilización de las diversas
alternativas que ofrece la tecnología de la información y comunicación a través
de de la interacción digital.
Descartando
que existiese un caso justiciable que le permitiese actuar como un tribunal de
justicia y asumiendo el rol de Poder del Estado en el marco generado por el
COVID-19, la mayoría de la Corte Suprema construyó un estándar preciso sobre la
procedencia constitucional de las sesiones digitales. En primer lugar, dispuso que
el funcionamiento digital aplicado al procedimiento para la formación y sanción
de las leyes es una atribución del Congreso el cual podrá optar entre un modelo
digital puro o un modelo misto (presencial más digital) sin que esto suponga la
invasión del Poder Legislativo en el ámbito de competencias que la Constitución
le asigna a los demás poderes. En segundo lugar, sostuvo que la Constitución
regula determinados aspectos en torno al funcionamiento del Congreso pero no
establece ninguna indicación sobre el modo presencial o digital de sus
sesiones. En tercer lugar, estableció que ninguna de las cláusulas
constitucionales referidas al procedimiento de formación y sanción de las leyes
veta la posibilidad de que las sesiones se realicen bajo el formato digital. En
cuarto lugar, afirmó que las sesiones digitales configuran una garantía para la
deliberación legislativa. Por último, expresó que el diseño de las sesiones
digitales no puede ignorar los requisitos constitucionales del procedimiento de
formación y sanción de las leyes.
La
mayoría concurrente considera que la verdadera situación de gravedad
institucional está centrada en la imposibilidad de funcionamiento del Congreso
como institución irremplazable del sistema republicano de gobierno.
En dicho contexto, ante la inédita situación planteada por la pandemia a la
vida institucional, apela al "principio de colaboración entre poderes del
Estado" para formular "consideraciones adicionales" desde la
interpretación constitucional que, sin invadir competencias ajenas ni prejuzgar
a futuro, permita al Congreso cumplir con el deber de sesionar.
Estas "consideraciones interpretativas" de la Constitución se
vinculan con la habilitación de las sesiones digitales en la medida que el
Congreso así lo resuelva mediante la vía de la interpretación (la cual coincido,
es la más idónea) o el sendero de la reforma del reglamento de las Cámaras. La Constitución argentina al regular el
funcionamiento del Congreso no previó las sesiones no presenciales, pero esta
circunstancia, no implica que esta clase de sistema deliberativo sea
inconstitucional, puesto que no es posible exigirles a los Constituyentes
originarios o reformadores que imaginaran el futuro tecnológico, que en el hoy,
exhibe la cuarta revolución industrial. La ausencia de normas que puedan dar
respuestas al desarrollo científico y tecnológico del siglo XXI exige un
esfuerzo interpretativo a efectos de ponderar si las herramientas que se
inventen son compatibles con la Constitución y los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional original y
derivada. La Constitución tiene todas las respuestas a
las posibles incertidumbres jurídicas que el factor de aceleración de la cuarta
revolución digital pueda plantear solo hay que empeñarse en encontrarlas.
La minoría argumentó que la Corte Suprema de
Justicia se configura exclusivamente como un tribunal que conforme al derecho
vigente resuelve las cuestiones que presentan partes controversiales y que nunca
puede convertirse en un órgano de consulta de los restantes poderes del Estado.
Cumplir con un rol distinto implicaría pretender que el tribunal ejerciera una
suerte de control de constitucionalidad abstracto, previo y concentrado
característico de diseños institucionales ajenos al sistema previsto por la
Constitución argentina.
Admitir esta variante implicaría ignorar el texto de la Constitución, desandar
más de 150 años de historia institucional y alterar el carácter del Poder
Judicial para transformarlo en un órgano distinto al que fuera
constitucionalmente instituido.
III.
Constitucionalismo digital vrs. constitucionalismo analógico.
El
caso "CFK" coloca
nuevamente en escena el eterno "combate" desarrollado en las
"arenas de la regla de reconocimiento" entre sustancialismo y
formalismo judicial. La mayoría en sus dos variantes descarta de plano
cualquier enser formalista que impida al tribunal poder realizar un aporte
constitucional ante los obstáculos inéditos que propone el COVID-19. Esto
claramente se visualiza cuando con cita de Holmes descarta expresamente la
aplicación de criterios formales que inhiban el rol de la Corte Suprema como
Poder del Estado (y menos aun ante una situación de pandemia global como la que
estamos viviendo) o bien con la invocación del "esfuerzo interpretativo"
como instrumento de búsqueda de respuestas constitucionales posibles ante los
interrogantes que la innovación científica y tecnológica puedan generar. La
minoría se apega "a lo dado o construido" como sinónimo de
inmutabilidad tal como si el derecho constitucional se tratara de un dogma (en
versión religiosa) o un algoritmo inmutable (en versión laica) que cualquier
cambio podría destruir y no como una construcción de sentidos discursiva
(muchas veces plagadas de ficciones conscientes e inconscientes). Esto se
observa en la invocación conservadora de los 150 años de historia transcurridos
que no pueden ser modificados, reinterpretados o superados bajo ningún contexto
de aplicación a riesgo de tener que aceptar que estamos frente a una
"alteración radical" del dogma central que lo rige y que repite como
una suerte de mantra hipnótico "la ley es la ley".
La
Corte Suprema de Justicia es tribunal y poder en todos los sentidos que se
pueda atribuir al vocablo y a la realidad del poder cualificado como político
(descartando obviamente la política partidaria). Es un tribunal que ejerce
poder, que tiene poder, que lo usa, que "es" poder, que gobierna y
cogobierna sin absorber a los otros poderes ni desconocer las distintas
funciones que cumple cada Poder. Como
Poder de Estado colaboró con el Poder Legislativo interpretando implícitamente
la obligación atribuida por la Constitución al Congreso en el art. 75 inciso 19
en torno a proveer al desarrollo científico y tecnológico su difusión y
aprovechamiento, y de esta manera, habilitó el funcionamiento digital del
Congreso en tiempos de pandemia pero también en tiempos de normalidad futura.
Cuando la Corte Suprema de Justicia cumple este rol no ejerce funciones
dirimentes abstractas propias de los sistemas de control de constitucionalidad
concentrados como erróneamente afirmó la minoría, sino que, sin invadir la
esfera de otro Poder ni tampoco invalidar lo producido por estos interpreta el
alcance de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Cuando la
Constitución argentina en el art. 116 sostiene que le "corresponde a la
Corte Suprema el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución" la habilita tanto a
"decidir" como a "pronunciarse" por lo que resuelve casos y
se pronuncia ante una solicitud en este sentido por parte de los demás poderes.
La
sentencia dictada también hace ostensible la diferencia entre el
constitucionalista digital y el constitucionalismo analógico. Baricco
sostiene que la primera huella geológica de la digitalidad es la aparición del
juego Space Invaders a partir del
cual dejamos atrás el metegol como muestra de lo físico y nos sumergimos en el
mundo de lo inmaterial, gráfico e indirecto. Ese fue el día inicial de la persona-teclado-pantalla
que posteriormente se transformó en una especie de postura cero en la que los
dispositivos se convirtieron casi en
prótesis orgánicas del cuerpo humano. A partir de este momento se desarrolló un
mundo que paulatinamente fue transitando en distintas etapas, una digitalidad
que lleva en su ADN el patrimonio genético del videojuego (the game) ¿Cual fue la figura que representó el apego del siglo XX
al metegol como representación de lo analógico? Un iceberg o una pirámide
invertida en cuya cubierta flotan las percepciones superficiales y el juego
consistía en superarlas guiados por alguna clase de mediación a través de un
maestro, sacerdote, viajes, profesores, viajes, libros, goces, sufrimientos hasta
llegar al punto de la experiencia descartando que dicho camino fuera sencillo
de transitar. Esta figura la aplicábamos a los aspectos más diversos de la
realidad se trate de investigar una noticia, entender una poesía o vivir un
amor. Así funciona el derecho constitucional analógico en donde lo construido
en términos de sentidos aparece como un saber consolidado que solo puede ser
explicado pero nunca conmovido desde la superficie. La lucha entre los "mediadores"
o "maestros" se reduce a demostrar quién sabe más del saber encapsulado
por el constitucionalismo analógico pero es atentar contra su corazón siquiera
plantear alternativas innovadoras ¿Qué aparece cuando invertimos el iceberg o
la pirámide? El premio aparece arriba, el esfuerzo abajo, las esencias emergen
a la superficie, la complejidad queda escondida en algún lugar. Así funcionan
el Iphone, You Tube, Spotify, Facebook; WhatsApp, Tinder desplegando una
simplicidad donde la complejidad de la realidad emerge en la superficie dejando
atrás cualquier lastre que haga más pesado el corazón esencial. Con esa lógica
también funciona el constitucionalismo digital de la cuarta revolución
industrial donde la innovación siempre es posible más allá de las experiencias
emergentes que circulan por la superficie casi sin intermediación y exige, una
y otra vez, respuestas nunca dadas más que interrogantes basados en
experiencias consolidadas. El constitucionalismo digital no pretende desconocer
o destruir el saber acumulado, pero lejos de configurar un sesgo
incuestionable, lo utiliza para encontrar respuestas a preguntas que requieren
innovación, de la misma manera que Siri el sistema operativo de Apple nos trae
la información que requerimos para adoptar decisiones en diversos sentidos.
El
constitucionalismo digital se presenta como una banda de Moevius, no hay un
arriba o un abajo determinado sino un constante movimiento de cambio entre el
arriba y el abajo. La insurrección digital contra la civilización del siglo XX.
La experiencia como realización, plenitud, rotundidad, sistema hecho realidad
versus la posexperiencia como arrebato, exploración, pérdida de control,
dispersión. Lo analógico como la conclusión de un gesto solemne, el resultado
tranquilizador de una operación compleja, el regreso al final del hogar en
contraposición con lo digital como el principio de un gesto, la apertura de una
exploración, el rito del alejamiento, la trayectoria de un andar. Constitucionalismo digital vrs.
constitucionalismo analógico.
Desde
otro escenario esta dicotomía también es advertida por Rondina
cuando afirma que muchos juristas, jóvenes o viejos, analizan el derecho constitucional
como médicos forenses sobre una mesa de autopsia: miran un organismo muerto y
nos cuentan de qué murió, mientras que otros constitucionalistas consideran que
el derecho constitucional no debe renunciar a ser herramienta de transformación
que debe ser pensado y construido todo el tiempo.
La
irrupción del COVID-19 incrementó notablemente el factor de aceleración de la
cuarta revolución industrial dejando una impronta en la subjetividad que
generará en breve interdicciones, en general, al discurso jurídico pero especialmente
al constitucionalismo. Actualmente las personas son sujetos que gozan en
términos lacanianos a través de los datos dejando a su paso un rastro digital
(una suerte de "alma de datos" o de "oro azul") del que
puede extraerse diversas conclusiones y perfiles con el uso de la herramienta
tecnológica adecuada basada en el aprendizaje automático.
Somos o vamos camino a configurarnos como "seres subjetivamente improntados
por los datos" o "seres datados" que expresan una suerte de
"narcisismo digital". Netflix nos invita a disfrutar una serie o
película que según nuestros datos puede gustarnos, Wase se encarga de que
lleguemos rápido y seguro a un destino para después indicarnos como volver a
casa, las Apps de lugares de alojamientos nos envían ofertas permanentes sobre
la base de los viajes realizados, Tinder es el Disney digital del ejercicio
diverso de la sexualidad. Hay una nueva forma de consentimiento y relación con
los datos innovadora. Seguramente en breve, y mucho más después de la pandemia,
aparecerán conflictos sobre el alcance del consentimiento digital oportunamente
otorgado porque una cosa es que alguien consienta entregar datos en relación
sus preferencias cinéfilas y otras es que después se crucen con otras datos
para perfilar sesgos biográficos. Ante esta situación: ¿Puede el derecho
constitucional analógico brindar respuestas mínimamente racionales si todavía
sigue enmarcado en proteger datos estáticos archivados en registros o bancos de
datos públicos o privados destinados a proveer informes que solos se
transfieren empaquetados?
¿En
la era digital tenemos que aceptar que la privacidad es algo del pasado? El
"oro azul" de los datos dispersos en la minas digitales están siendo
explotados por muchas empresas (los data brokers) sin que las personas sean
conscientes de lo rentable que son los rastros
digitales, cuánta información está siendo utilizada ni para qué ¿Cómo no
va a cambiar la noción de privacidad en un mundo digital si internet no solo
sabe mejor que nosotros quiénes somos, sino también, quienes vamos a ser?
Así como en el presente observamos sorprendidos que en el pasado los coches no
tenían cinturón de seguridad o los médicos fumaban en los consultorios, quizás
en un futuro cercano, parezca insensata la incontinencia narcista viral actual
y esta primera época se recuerde como una especie de lejano Oeste digital en el
que todo valía.
¿Está en condiciones el constitucionalismo analógico de proteger la intimidad
digital del siglo XXI cuando sigue encorsetado en un concepto propio del siglo XX?
Algo
similar sucede en el ámbito de la teoría de la Constitución. Existe una
corriente teórica muy intensa y productiva que desarrolla el modelo democrático
deliberativo basado en la participación popular en la toma de las decisiones
colectivas que se presenta como el paradigma moral y jurídico más relevante
para establecer el contenido y alcance del sistema de derechos ¿Seguirán sus
teóricos deambulando en las cómodas praderas del constitucionalismo analógico o
empezarán a interiorizarse como funciona la tecnología blockchain para darle a
tantos libros una operatividad digital?
Así
podría plantear numerosos escenarios en términos de democracia, derecho y
tecnología en los cuales la opción entre el constitucionalismo analógico y el
constitucionalismo digital se hace presente, y mucho más aún, a partir de una
pandemia global que no sabemos todavía cuando y como terminará.
IV.
A modo de conclusión.
En
el caso "CFK" la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia sin esconderse en formalismos propios de un
derecho constitucional analógico habilitó la democracia digital y brindó una
respuesta idónea para que el Congreso funcione ante los obstáculos que genera
el COVID-19.
Más
allá del debate jurídico que suscitó, la sentencia implicó una apertura hacía una
concepción digital de la democracia que trasciende la emergencia causada por la
pandemia, inaugurando quizás una nueva forma de pensar el constitucionalismo en
el marco de la cuarta revolución industrial.
