Antes del otorgamiento de la "jerarquía
constitucional originaria" por parte de la Convención Constituyente de
1994, la Convención sobre los derechos del niño fue ratificada por el Estado
argentino el 4 de diciembre de 1990 (y entró en vigor el 3 de enero de 1991).
En el marco del acto complejo constitucional que establece la Constitución, con
carácter previo a la ratificación en el ámbito internacional por parte del
Poder Ejecutivo (quien el 29 de junio de 1990 firmó el texto del instrumento
internacional), el Poder Legislativo el 27 de septiembre de 1990 mediante la
sanción de la ley 23.849 aprobó la Convención sobre los derechos del niño
(art.1 ) y le ordenó al Poder Ejecutivo que al ratificarla debía formular
determinadas reservas y declaraciones (art. 2), a saber:
*
Respecto del art. 21 incisos b), c), d) y e) debía realizar una reserva en la que manifestara
que no regía en la jurisdicción argentina por entender que para aplicar dicha
norma debía contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal
del niño en materia de adopción internacional a fin de impedir su tráfico y
venta.
*
Con relación al art. 1 el cual enuncia que para los efectos de la Convención se
entiende por niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad" debía declarar que el mismo
"debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad".
*
En torno al art 24 inciso f) debía establecer que como las cuestiones
vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera
indelegable de acuerdo a principios éticos y morales se interpretaba "que es obligación de los Estados, en el
marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a
los padres y la educación para la paternidad responsable".
*
Vinculado al art. 38 debía declarar que
era deseo del Estado argentino que la Convención hubiera prohibido
terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo
estipula su derecho interno, el cual en virtud del art. 41 de la Convención se
continuará aplicando en la materia.
En relación con la naturaleza
jurídica de las “declaraciones interpretativas”, las opiniones se dividen entre
aquéllos que las consideran una “reserva”
,
quienes sostienen que es un acto parecido a una “reserva” y aquéllos que
afirman que existe una clara distinción entre una y otra.
Cuando
se trató en la Conferencia de Derecho Internacional (1970) el tema de las
reservas, se señalaron las diferencias existentes entre éstas y las
declaraciones interpretativas, por lo que se decidió la no inclusión de las
últimas en la definición de reservas. Las opiniones insistían en fundamentar
que la reserva es un acto unilateral en su formulación y sólo produce efectos
jurídicos al ser aceptada, situación que le confiere el carácter de acto
jurídico bilateral: su objeto es excluir la aplicación de una disposición del
tratado o modificar efectos jurídicos. En el caso de la cláusula
interpretativa, se trata de un acto unilateral que tiene por objeto dar una
interpretación determinada a un tratado en el campo de varias alternativas posibles.
La Conferencia excluyó las declaraciones interpretativas de la definición de
reserva y equiparó el tratamiento de las primeras a las declaraciones de
principios o de políticas esgrimidas en relación con un tratado las que se
regirán por las normas sobre la interpretación.
No siempre es fácil distinguir una
reserva de una declaración sobre la manera en que un Estado interpreta una
disposición o de una exposición de política. Tendrá que considerarse la
intención del Estado y no la forma del instrumento. Si una declaración,
independientemente de cómo se designe, tiene por fin excluir o modificar el
efecto jurídico de un tratado en su aplicación al Estado aquélla constituye una
reserva. Por el contrario, si una llamada "reserva" se limita a
exponer la manera en que un Estado interpreta una disposición pero no excluye
ni modifica a ésta última en su aplicación a ese Estado, no se trata en
realidad de una reserva.
En
este mismo sentido, se fundaron las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho
Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999).
El punto neurálgico para poder
distinguir entre reservas y declaraciones interpretativas consiste en analizar
el resultado efectivo que produce la misma. Si el efecto es
"desobligar" al Estado que la formuló como eximente de responsabilidad
internacional ante los demás Estados parte, se trata de una reserva. Si el efecto
es comunicar por parte de un Estado como se va a interpretar un artículo de un tratado
en sede interna en el campo de varias acepciones posibles, entonces estamos
ante una declaración interpretativa. No obstante tanto reservas como
declaraciones interpretativas no pueden ser contrarias al objeto y fin del
tratado (conforme lo establece el art. 19 inciso c) de la Convención de Viena) los
cuales surgirán de la textualidad normativa y de las interpretaciones que emanen
de los órganos de aplicación estipulado por el instrumento internacional (conforme
lo establece el art. 31.3 inciso c) de la Convención de Viena).
El art. 2 de la ley 23.489 impuso el
deber de formular reservas y declaraciones, con lo cual la voluntad del
legislador fue que se realizaran ambas formas de manifestación estatal
unilateral. Con relación al art. 1º de la Convención sobre los derechos del
niño, el Estado argentino "declara que el mismo debe interpretarse"
en un sentido dentro de varios significados posibles, sin que esto implique,
que el art. 1º no se va a aplicar en sede interna (como si acontece con la reserva
hecha en torno al art. 21 de la Convención sobre los derechos del niño). Con lo
cual y más allá de la nominalidad del enunciado, lo cierto es que los efectos
deseados y producidos por el Estado argentino al momento de la ratificación de
la Convención sobre los derechos del niño son aquellos generados por una
declaración interpretativa.
El
art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina establece que la Convención
sobre los derechos del niño en las condiciones de su vigencia tiene jerarquía
constitucional. Las "condiciones de su vigencia" pueden ser estáticas
o dinámicas. Las condiciones
de vigencia estáticas remiten a la
situación existente al momento de la ratificación de los instrumentos
internacional en torno a las reservas y declaraciones interpretativas
realizadas por el Estado argentino. Las condiciones
de vigencia dinámicas se vinculan con la interpretación que realiza cada
uno de los órganos de aplicación de los instrumentos internacionales en su
ámbito específico de competencia (informes particulares y generales,
sentencias, opiniones consultivas, observaciones particulares y generales). A
la vez, éstas últimas se subdividen en: a) condiciones de vigencia dinámicas directas: son aquellas que
emergen de los fallos, informes y observaciones particulares que se refieren al
Estado argentino mediante una condena o recomendación y b) condiciones de
vigencia dinámicas indirectas: son aquellas que surgen de fallos,
informes y observaciones que se refieren a otros Estados o bien en forma
general. A modo de ejemplo, las condiciones de vigencia dinámica pueden adoptar
los siguientes formatos: a) Sentencia (Corte Interamericana de Derechos
Humanos); b) Opinión Consultiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos); c) Informe
particular (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comité de Derechos
Humanos); d) Informe general por Estado (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Comité de Derechos Humanos, Comité de los Derechos del
Niño, Comité para a la Eliminación de la Discriminación de la Mujer); e) Observación General (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Comité de los Derechos del Niño, Comité para a la
Eliminación de la Discriminación de la Mujer).
En
el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino todos
los derechos tienen a priori la misma
jerarquía con el objeto de garantizar el pluralismo, la diversidad y la no
discriminación. En otras palabras, todos los derechos parten de la misma línea
normativa jerárquica, ninguno vale "más que otro" por anticipado o
bajo cualquier aplicación contextual. Por dicho motivo, la declaración
interpretativa realizada por el Estado argentino considerada como condición de
vigencia estática del art. 1º de la Convención sobre los derechos del
niño no puede interpretarse como un derecho que en la totalidad de los
supuestos de colisión con los derechos de la mujer, siempre y en todo contexto,
tendrá más peso ponderado. Tampoco puede deducirse del mismo que exista una obligación
convencional de penalizar los abortos voluntarios, puesto que esto iría en contra
del objeto y fin del tratado, en la medida que el Comité
de los Derechos del Niño en las
Observaciones Finales expuestas en el 54º período de sesiones (25 de mayo a 11
de junio de 2010) y en el 117º período de sesiones (20 de junio al 15 de julio
de 2016) sostuvo en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino que
este debía considerar la
descriminalización del aborto, revisar su legislación sobre el aborto (incluyendo
la legislación criminal) en particular mediante la introducción de excepciones
adicionales a la prohibición del aborto, y evitar que las barreras legales obligaran
a las mujeres a recurrir al aborto clandestino poniendo en riesgo su vida y salud.
Ampliar las causales de interrupción voluntaria del embarazo
a las existentes desde 1921 en el código penal, cuya constitucionalidad y
convencionalidad interna fueron ratificadas por la Corte Suprema de Justicia en
el caso "F.A., L." y cuya convencionalidad externa fue reafirmada por
el Comité de los Derechos del
Niño en las Observaciones Finales expuestas en el 117º
período de sesiones, permitiendo el aborto voluntario en las primeras catorce semanas
de embarazo sobre la base de garantizar el ejercicio de la libertad de
intimidad de la mujer, ubica a esta sensible cuestión en el campo de los "casos
trágicos" expuestos por Atienza
o de los "empates estructurales" o "empates ponderativos" desarrollados
por Alexy
cuyo ámbito de resolución es el Congreso, sin que exista para ello ningún obstáculo
que provenga de la Convención sobre los derechos del niño ni tampoco de la declaración interpretativa
realizada por el Estado argentino al momento de su ratificación.
