El principio de igualdad y la discriminación positiva del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina.

Sumario: I._ Introducción. II._ El principio de igualdad y no discriminación. III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos humanos y la discriminación positiva. IV._ Conclusiones.   

I._ Introducción.

1._ El derecho a la no discriminación configura la norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. No es un derecho en sí mismo, sino un derecho de los derechos, o bien, una garantía de cómo pueden ser ejercidos desde las ópticas normativa, simbólica y sociológica, los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados expresa o implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina.

            La no discriminación se manifiesta de dos maneras. La primera de naturaleza negativa se basa en la existencia de categorías interdictorias que presumen que toda limitación de derechos basadas en las mismas es irrazonable y arbitraria. La segunda de estructura positiva impone obligaciones de promoción de los derechos a los poderes públicos y a los particulares.       

                   

            La reforma constitucional de 1994 incorporó ambas categorías generando una norma de cierre del sistema de derechos expansiva y tuitiva.

            El  objeto del presente artículo es analizar los alcances del art. 75 inc. 23 primer párrafo de la Constitución argentina en cuanto incorporó una manifestación expresa de la categoría positiva de la no discriminación.       

II._ El principio de igualdad y no discriminación.

2._ La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18 (OC-18) sostuvo que el principio de protección de los derechos humanos presenta como elementos constitutivos: a) la igualdad ante la ley; b) la igual protección ante la ley y c) la igualdad y no discriminación. Este último es una norma ius cogens sobre la cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y un principio que “invade” permanentemente a todo el ordenamiento jurídico. Por discriminación entiende a toda forma de exclusión o privilegio que no sea objetiva y razonable y afecte a los derechos humanos; la cual se diferencia de las distinciones que deben ser razonables, objetivas y proporcionales.

            Los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos con carácter erga omnes. También deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera se dirijan directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Por último, deben adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en las sociedades y tienen el deber especial  de erradicar realizadas por terceros

3._ Los fundamentos expuestos por la  Corte Interamericana de Derechos Humanos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en las causas “Álvarez”[1], “Pellicori”[2] y “Sisnero”[3] en una objetiva concreción pretoriana del derecho a la no discriminación como norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

4._  La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia coinciden en incluir en el ámbito normativo del principio de igualdad y no discriminación a la discriminación negativa que prohíbe toda acción u omisión lesiva basada en las categorías interdictorias y a la discriminación positiva que impone obligaciones o deberes activos y prestacionales a los sujetos pasivos.

            El primer modelo asume que las diferencias descriptivas de las personas no justifican diferencias normativas en términos de igualdad. El segundo modelo sostiene que ante ciertas diferencias descriptivas son necesarias determinadas acciones para que se pueda lograr una real igualdad normativa.[4]

Carlos S. Nino[5] sostiene que se han levantado dudas, en el marco de una concepción liberal de la sociedad, sobre la admisibilidad de las prácticas que conllevan una discriminación positiva. Estas se vinculan a tres cuestiones: a) si quienes se resultan beneficiados por la discriminación inversa son las personas realmente perjudicadas por la discriminación directa o si se trata de personas diferentes, b) si quienes resultan perjudicados por la discriminación inversa (las personas que hubieran sido contratadas o admitidas si no fuera por las cuotas) son las personas que fueron beneficiadas por la discriminación directa, c)  si admitir la discriminación inversa en casos que despiertan nuestra simpatía no homologa un criterio que puede ser extendido, lógica o psicológicamente a otros casos.  Nino sostiene que algunos autores liberales –como por ejemplo Judith Thomson y Ronald Dworkin- han proporcionado argumentos importantes para neutralizar las objeciones planteadas; uno de ellos expresa que del hecho de que no todos los varones y los blancos hayan participado de la discriminación contra las mujeres y los negros, no se infiere que no se hayan visto directa o indirectamente beneficiados por los resultados de esa discriminación, y que del hecho de que no todos los negros y las mujeres  hayan sido perjudicados directamente por la discriminación, no se infiere que no lo hayan sido directamente en su autoestima y en los esfuerzos que debieron hacer para evitar los daños directos.

 

Generalmente las situaciones de discriminación que requieren medidas positivas y no una mera interdicción prohibitiva no se plantean de manera normativa y objetiva sino que resultan de prácticas encubiertas sostenidas por la opacidad de un discurso jurídico que se esconde en los entramados de falsos universalismos sostenidos por el principio de igualdad formal.                            

                          

III._ El art. 75 inc. 23, la igualdad real de los derechos humanos y la discriminación positiva.

5._  El art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina le impone al Congreso la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de manera general y de forma particular. Para ambas situaciones, la combinación de legislar y promover establece la fuerza normativa y plena operatividad de la norma, cuya inobservancia genera una clara omisión inconstitucional e inconvencional de satisfacción del sistema de derechos y habilita automáticamente el control de constitucionalidad y de convencionalidad en los casos concretos donde se invoque.

            En la Convención Constituyente de 1994 en la Sesión[6] en la cual se debatió el art. 75 inc. 23 el Convencional Ortiz Pellegrini le preguntó al miembro informante “qué diferencia hay entre legislar y promover, atento a que legislar es una facultad incluida en las atribuciones del Congreso, el que no tiene otra forma de expresarse que no sea a través de la legislación. No entiendo por qué se incorpora el verbo "promover" “, a lo cual el Convencional J.P. Cafiero respondió: “Señor presidente: sobre la base de las propuestas que han llegado a la comisión, se ha querido poner especial énfasis en el tema de las medidas de acción positiva. Por ello entendimos que el Congreso, además de las atribuciones legislativas, debe tener —y exceder en la medida en que va a proteger a todos estos sectores— la posibilidad de incorporarlas no sólo en el ordenamiento legislativo sino en otras iniciativas, por ejemplo, proyectos de declaración o de resolución u otras actividades propias del Parlamento”.[7]

            Desde la perspectiva doctrinaria Bidart Campos[8] sostiene que los derechos se promueven cuando se adoptan medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos; eso exige una base real igualitaria que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza impida que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva, por lo tanto, el Congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover medidas de acción positiva.         

            Aunque se abstuvo de votar, fue muy interesante la alocución del Convencional Cullen cuando sostuvo: “Señor presidente: sin duda, esta norma refleja un avance considerable en la dogmática constitucional. Se trata de las llamadas acciones afirmativas o, dicho con mayor claridad, de discriminar o desigualar para igualar. Esto proviene de la Constitución de Italia de l947; ha sido recogido por la Constitución de Santa Fe de l962; y también se estableció en la Constitución de España de l978. En el caso "Backe", la Corte Suprema de los Estados Unidos las recogió expresamente sin necesidad de modificar el texto constitucional. Pero debo decir que votaría afirmativamente esta norma con las dos manos, porque considero que esta denominada "discriminación inversa" es la manera como se puede llegar a igualar a quienes no parten de la misma situación. Pero este tema no puede verse sino a través del principio de igualdad, como lo ha dicho recién el señor convencional Alasino. Y el principio de igualdad y su alcance no están habilitados para esta reforma. En consecuencia, como considero que es una norma conveniente pero que no se puede incluir en este tema de  "Jerarquía de los Tratados Internacionales", muy a mi pesar y porque no puedo votar en contra, solicito al cuerpo que me autorice a abstenerme en el momento de votar”.[9]

  

            La primera parte del art. 75 inc. 23 tiene como objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por ello, en la Convención Constituyente varios Convencionales expresaron que existía un vínculo directo e inmediato entre el art. 75 inc. 23 y el art. 75 inc. 22.[10] Esto implica que todos los derechos fundamentales y humanos son pasibles de ser promovidos mediante las acciones positivas que el Congreso legisle, y que como promotor de las mismas, el Parlamento tiene el deber de controlar la eficacia sociológica de las mismas. Por ende, el Congreso no cumple con su rol si solamente legisla y luego deja todo en manos del Poder Ejecutivo, sino que por imperio constitucional, debe controlar que los programas creados se apliquen realmente y se consigan resultados concretos en términos de igualdad real de oportunidades y trato.         

            La segunda parte del art. 75 inc. 23 se orienta a grupos particulares que históricamente han sido vulnerados: los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En este punto, la Convencional Lipszyc sostuvo respecto de las mujeres: “Quienes estamos por una igualdad respetando las diferencias, entendemos que para que se cumpla el principio de igualdad ante la ley, se tiene que eliminar la desigualdad y jerarquización entre varones y mujeres;  no sus diferencias… Tanto el "Comité para la igualdad entre hombre y  mujer" del Consejo de Europa, como el gobierno noruego, los Estados Unidos, la Convención General de las Naciones Unidas y la Comunidad Europea, plantean la necesidad de las acciones positivas, que lejos de comprometer el principio de igualdad constituyen una parte esencial del programa para llevarlo a cabo. También lo contienen algunas constituciones provinciales nuestras como las del Neuquén, Jujuy, Salta, Río Negro, y la española, la paraguaya y la sueca”.[11]

            La impronta de dicha norma se reflejó en el caso “Halabi”[12] donde la Corte Suprema de Justicia definió a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[13] Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.[14] Claramente la referencia normativa de un sector afectado se vincula directamente con la segunda parte del art. 75 inc. 23.  

IV._ Conclusiones.

6._ Sin lugar a dudas, el  art. 75 inc. 23 fue una de las grandes contribuciones de la reforma constitucional de 1994.

Norma operativa, generadora de políticas públicas activas y de derechos subjetivos y colectivos.

Todavía poco explorada jurídica y políticamente dará que hablar en los próximos tiempos en los cuales la igualdad real de oportunidades y de trato se convertirá en el principal sostén del sistema de derechos del Estado constitucional y convencional de derecho y de una democracia deliberativa epistémicamente posible.     

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[1] CSJN Fallos 333:2306.

[2] CSJN Fallos 334:1387.

[3] CSJN S. 932. XLVI, 20 de mayo de 2014.

[4] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, p. 128.

[5]  Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1992, p. 424.

[6] Convención Nacional Constituyente, 23º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (continuación), 3 de agosto de 1994.   

[7] Ibídem, p. 3079.

[8] Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2005,  p. 80

[9] Op. cit. 6, p. 3081.

[10] Op. cit. 6,   pp. 2879/81.

[11]  Ib.

[12] CSJN Fallos 332:111. Votos de Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni

[13] Considerando 12.

[14] Considerando 13.

¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?

I._ Mediante la reciente sanción de la ley 26.734 -conocida como “ley antiterrorismo”- se incrementaron en el doble del mínimo y el máximo la escala de las penas de los delitos tipificados por el Código Penal cuando éstos fueran cometidos con la finalidad de “atemorizar a la población” u “obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.

II._ En el marco de un Estado constitucional de derecho, una de las garantías esenciales ante el ejercicio del ius puniendi como la máxima expresión de violencia estatal, se configura con la delimitación precisa y taxativa de las conductas que se intentan castigar respecto de un bien jurídico al cual se procura tutelar.

El garantismo penal exige, que el peligro que la ley presume, tiene que mostrar un nexo relevante con una conducta que sea idónea para proyectar ese peligro hacia el bien jurídico bajo protección.. Por ello, la legislación penal debe limitarse a proteger bienes jurídicos que presenten un vínculo concreto con aquellos valores que sean vitales para el orden social y la convivencia humana. El ius puniendi así enmarcado no tolera la incriminación y sanción sin que exista una afectación relevante de un bien jurídico.[1]

III._ Una de las facetas desligitimantes del poder punitivo se observa en el derecho penal de autor donde aquello que se castiga es la inferioridad moral de las personas traducidas en la verificación de un pecado jurídico, o bien, en una situación (o estado) de peligrosidad. En ambos casos, el criminalizado es un ser inferior que debe ser penado por los operadores jurídicos mediante la negación de su condición de persona.[2]                                           

III._ Establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi  para castigar estados de ánimos colectivos -desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados- que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial.

            Siendo el temor una expresión de la constitución subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas le atemorizan ciertas situaciones que a otras personas le son indiferentes), tendría que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una población (que tampoco sabemos si es la totalidad de la población argentina o la población de una provincia, un municipio o una región). Por ende: ¿cuáles serían los parámetros que permitirían concretar razonablemente los límites subsumidores del temor social a efectos de aplicar el agravamiento de  la coacción penal?

            En el actual contexto argentino, no parece ser el terrorismo vinculado al “temor social”, un bien jurídico relevante que preocupe a la población y que sea digno de protección  mediante la coerción penal. En otras palabras, es difícil poder justificar una suerte de “estado de amedrentamiento social colectivo” a pocos meses de una legítima elección general que consagró con una amplia mayoría al actual gobierno.       

Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto –como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro-[3] en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho.

La idea del “temor social” como causal del incremento de la coacción estatal remite al concepto de “bien común” o de “moral y buenas costumbres” que durante años funcionó como un significante vacío para desconocer derechos fundamentales y derechos humanos –especialmente los titularizados por las minorías- en el campo del derecho civil y del derecho administrativo sin tener que dar fundamento alguno hasta que la actual Corte Suprema de Justicia lo desterró para siempre cuando dictó el fallo “ALITT”[4].  

IV._ Carlos S. Nino[5] postulaba como contenido del derecho general de libertad a tres principios (autonomía, inviolabilidad, divinidad) que se oponen a tres visiones totalitarias de la sociedad (el perfeccionismo, el holismo y el determinismo normativo).

            El principio de inviolabilidad “proscribe, imponer a los hombres, contra su voluntad sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio”[6]; en tanto el holismo colectivista, sostiene que existen “entidades colectivas que tienen intereses que no son reductibles a los de ciertos seres humanos y que deben ser atendidos a veces a costa de los intereses de algunos hombres” [7] (un ejemplo de esto seria la Nación prevaleciendo sobre los intereses de sus ciudadanos).

            La ley 26.734  configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por un monismo moral que tiene sus cimientes ideológicas en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos”.

            Este holismo colectivista adquiere su peor matiz, cuando la actuación estatal  punitiva que castiga al “terrorismo social” (en un país donde la palabra terrorismo alcanzó significantes que van más allá del horror)[8] puede ser aplicada a situaciones donde se hace presente la protesta social como instrumento de reivindicación de derechos, en un país donde justamente la criminalización de esta forma de garantía, está en pleno debate y existen operadores judiciales que condenan penalmente a las personas sin ningún tipo de consideraciones sobre el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y humanos.

            Así planteando, el tipo penal genera una fuerte colisión con la libertad de expresión, por cuanto uno de los básicos disparadores que operan sobre el temor son las palabras. Las personas temen especialmente a partir de los dichos, con lo cual la mera expresión podría ser considerada una causal válida para que opere un fuerte agravamiento de las penas. La tutela penal de esta clase de entes colectivos no hace más que acallar voces disonantes al imponer un todo indefinible sobre la subjetividad de las personas proyectada en el ejercicio de sus derechos.                 

V._ La norma propone como suavizante emocional la promesa celestial de que las agravantes previstas no se aplicarán cuando los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho. Ninguna novedad si observamos que el Código Penal en su art. 34 establece la no punibilidad de las personas que obraren en ejercicio de un legítimo derecho constitucional. Por lo tanto, si la conducta de una persona no es punible tampoco puede ser castigada por una pena agravada, pero si es punible se aplican las agravantes. 

            Más allá de mantener la falaz distinción conceptual entre derechos humanos y derechos sociales (como si estos últimos no fueran derechos humanos) creada por el menemismo en los noventa, la supuesta excepción punitiva, implica una inversión claudicante del principio de libertad; lo cual supone que en virtud del inconmensurable temor social que debe ser protegido por el Estado somos todos terroristas hasta tanto le demostremos a las fuerzas de seguridad (en ocasión de la represión) y a los jueces (en ocasión del juzgamiento en un procesos penal) que estamos ejerciendo un derecho humano o un derecho fundamental.

VI._ La ley 26.734  es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó con valentía Roberto Gargarella).[9]

Con un tipo penal tan abierto y autoritario, sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan solo la abusiva selectividad de la coacción penal.

En este contexto, nada más actual que la memorable frase de un pensador moderno argentino, cuando sostuvo que en nuestro país, todos estamos bajo libertad condicional; a lo que habría que agregar, que a partir de la sanción de la ley 26.734, lo estamos bajo el cargo de terroristas sociales.      

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[1] Ver Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo II-A, pág. 107, Ediar, Buenos Aires, 2003.    

[2] Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, pág. 63, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[3] Ver Alagia, Alejandro, “Otra vez una ley antiterrorista”, Diario Página/12, 22 de diciembre de 2011.  

[4] CSJN Fallos 329:5266.

[5] Ver Nino, Carlos S.,  Ética y derechos humanos, pág. 24, Ariel, Madrid, 1989. 

[6] Ibídem, pág. 239.

[7] Ibídem, pág. 247.

[8] Ver Grüner, Eduardo, “Una reflexión personal sobre la ley ´(anti)terrorista´“, http://voces-de-alerta.blogspot.com/2011/12/sin-retorno-ley-antiterrorista-egruner.html.

[9] Ver Gargarella, Roberto, “Represión por pensar distinto”, Diario Clarín 22 de diciembre de 2011.