I._
Introducción.
La mayoría[1] de
la Corte Suprema de Justicia en la causa "Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud"[2]
estableció respecto del derecho a la salud reproductiva una interpretación
amplia sobre el alcance de la cobertura de las técnicas de reproducción humana
asistida de alta complejidad ordenando
que los efectores del ámbito de la salud deben garantizar por año tres tratamientos
con intervalos mínimos de tres meses entre cada prestación, como así también,
determinó que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse de
modo tal que no constituyera un obstáculo para el resguardo efectivo del
mencionado derecho. En tanto que la minoría[3]
sostuvo un criterio opuesto al expresar que solamente debían ser cubiertos como
máximo tres tratamientos de alta complejidad y que el plazo de crioconservación
de los embriones debía extenderse como máximo hasta los dieciocho meses.
En primera instancia la acción de
amparo fue acogida favorablemente y el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires condenó al IOSE a brindar
la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida incluyendo
la crioconservación de los embriones
hasta la consecución del embarazo. La Sala I de la Cámara Civil y Comercial
confirmó la sentencia de grado pero la limitó a solamente tres procedimientos
de alta complejidad y a solo dieciocho meses el plazo de crioconservación de
los embriones.
El debate suscitado en el ámbito de la Corte Suprema se
centró en el alcance que debía darse a la ley 26.862 cuyo objeto es garantizar
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción asistida mediante una amplia cobertura prestada por los agentes de
salud y la inclusión en el Programa Médico Obligatorio (PMO) de los respectivos
procedimientos y al decreto reglamentario 956/2013 el cual establece que una
persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con TRHA de
baja complejidad y hasta tres tratamientos de TRHA de alta complejidad con intervalos
mínimos de tres meses cada uno de ellos.
Aunque a primera vista pareciera que
la postura adoptada por la mayoría aborda una interpretación que sintoniza con
el principio pro persona en torno al
derecho a la salud reproductiva respecto de la posición sostenida por la
minoría; lo cierto es que esto puede asumirse como una ilusión óptica , que en
realidad esconde que tanto la mayoría como la minoría, concuerdan en que es la ley
la regla de reconocimiento que estructura el contenido de los derechos y la que
constituye el techo del ordenamiento jurídico argentino.
II._
Las personas y el goce de los derechos.
El paso del modelo de Estado
legislativo de derecho al paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho trae consecuencias
teórico-prácticas que impactan directamente en la configuración estructural de
los derechos y en el funcionamiento del control judicial cuando se presentan
casos de aplicación concretos.
En el primer modelo, el techo del
ordenamiento con fuerza normativa es la ley por más que exista una Constitución
vigente. De forma tal que los contenidos estructurales de los derechos (aunque estos estén previstos
expresa o implícitamente en una Constitución y/o en un Instrumento
Internacional sobre derechos humanos) son configurados por la ley a través de
la interpositio legislatoris. Aquello que la ley "dice" será el
contenido otorgado a los derechos en términos de las potestades de goce que
pueden aspirar los titulares en una situación precisa. Llámese como se llame,
el control judicial opera en la zona de la legalidad subsuntiva entre los
contenidos expresados por la ley de manera general y las demandas de goce
particulares perseguidas por los titulares del derecho, y algunas veces el
mismo, puede llegar a extenderse a efectos de resolver las disputas interpretativas entre la
ley y un decreto reglamentario.
En el segundo modelo, la regla de
reconocimiento con fuerza normativa está determinada por la retroalimentación
permanente entre la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre
derechos humanos que se encuentran en una situación de igualdad jerárquica
abstracta y apriorística. En este punto, los contenidos estructurales de los
derechos están configurados por la textualidad expresa o implícita emergente de
la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos,
transformándose la ley en una garantía primaria general que no define, excluye
o limita las respuestas particulares que debe brindar el control judicial de
constitucionalidad y de convencionalidad interno en aquellos casos donde los
titulares requieren respuestas al goce de los derechos que por acción u omisión
no ofrece la ley. Es más, en aquellos supuestos en donde no se verifique una
colisión de derechos sino una opción de concretización o determinación de
derechos, la aplicación directa de los derechos fundamentales y de los derechos
humanos posibilita que el control judicial resuelva un caso
"apartando" o "corriendo" a la ley sin necesidad de tener
que declararla inconstitucional y/o inconvencional ¿Implica esto el gobierno de
los jueces, la dictadura de la toga o tantas otras fábulas vacías que se
repiten en el éter académico jurídico? De ninguna manera, tan solo explica una
coherencia entre los postulados teóricos y la práctica concreta del Estado
constitucional y convencional de derecho que se extiende a los principales
operadores del sistema: los abogados y las abogadas. Situémonos por un instante
en nuestro estudio jurídico, donde una persona acude a consulta con una
cuestión relacionada con la salud reproductiva que hasta ese momento estuvo
signada por el dolor, el análisis del abogado legalista solamente se detendrá
en la ley y su decreto reglamentario mientras que el abogado
constituconvencional abordará el caso mirando los derechos que están en la
Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos más
allá de lo que sostenga la ley.
El modelo argentino desde 1994 es en
teoría el de Estado constitucional y convencional de derecho, aunque en la
práctica muchos tribunales sigan afincados al Estado legislativo de derecho, como
si la reforma constitucional nunca se hubiera producido y los contenidos de los
derechos dependiesen exclusivamente de la voluntad del legislador de turno.
La causa "Y., M. V." constituye
un buen ejemplo del quiebre emergente entre discurso y práctica. Al
debatir el alcance del derecho a la salud reproductiva en torno a la pretensión
concreta de goce planteada, tanto la mayoría como la minoría, se apoyan
exclusivamente en la voluntad del legislador como elemento decisivo de la
configuración estructural del mismo.
La mayoría sostiene que las
expresiones vertidas por el legislador en el texto de la ley 26.862 "son
suficientemente elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha
querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno
ejercicio del derecho a la salud reproductiva al que esta Corte ha reconocido
carácter fundamental por su intima vinculación con el derecho a la vida
(...)"[4],
y seguidamente, reafirma que el único límite que la ley impone al respecto se
"vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el
propio texto normativo"[5]
citando como precedente el fallo "Recurso
de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros cl O.S.E.P. si amparo"[6]. Este último caso se trató de una acción de amparo
promovida por un matrimonio heterosexual
que perseguía que se condenase a la Obra Social de Empleados Públicos de la
Provincia de Mendoza a que otorgarse cobertura integral (100%) de la prestación de
fertilización asistida in vitro (FIV) por técnica ICSI (inyección
introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional) por ser
la única vía posible de poder intentar tener un hijo luego de pasar por
numerosas situaciones de abortos espontáneos. La Corte Suprema[7] por
unanimidad rechazó la prestación del DGP solicitada como parte del derecho a la
salud sexual en base a los siguientes argumentos: a) La prestación específica reclamada por la
actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético
preimplantacional (DGP) no aparece incluida dentro de las técnicas y
procedimientos enumerados por la ley 26.862 como integrantes de la cobertura
que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio.
El decreto reglamentario 956/2013 al
definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales -fundamentalmente
en relación con el concepto de "técnicas de alta complejidad"
contenido eh la ley- solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y
embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos pero omite toda referencia al DGP[8];
b) Si bien es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir
en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción
a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances
técnicocientíficos", la ley 26.862 determina que esa alternativa solo es
viable cuando tales procedimientos sean autorizados por la autoridad de
aplicación situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP[9];
c) Cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del
costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un acto u omisión
teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por
configurados los requisitos de procedencia del amparo según el arto 43 de la
Constitución Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que
le imponga tal obligación.[10]
Volviendo al caso "Y., M. V.", la mayoría de la Corte
Suprema al refutar los argumentos expuestos por el tribunal de alzada expone
que convalidar dicha postura "importaría admitir la validez de una
reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley
reglamentaria al punto de desnaturalizar
el derecho que ella consagra y que, como se ha mencionado líneas más
arriba, tiene carácter fundamental".[11]
En el mismo acuerdo en el cual se decidió
el caso "Y., M. V.", la Corte Suprema de Justicia[12] en el caso "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa T., l. H., en
rep. U. E.G. T.T. c/ Obra
Social del Poder Judicial de la Nación s/
leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)"[13]
resolvió revocar la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín que había hecho lugar a una acción de amparo promovida por la actora
con el objeto de que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación cubriera en
su totalidad el costo que irrogaba la participación de su hijo menor en el
proyecto deportivo especial "Despertar" que se desarrolla en el Club
Social y Deportivo El Progreso (Club Estudiantil Porteño) de Ramos Mejía. De nuevo,
la Corte Suprema adoptó una postura apegada exclusivamente a la ley para
resolver una cuestión donde estaban en juego los derechos provenientes de la
Constitución y los Instrumentos Internacional sobre derechos humanos, como si
dichas fuentes, tuvieran solamente naturaleza política y ninguna fuerza
normativa. Entre los principales argumentos expuestos resaltan los siguientes:
a) El proyecto "Despertar" consiste en la realización de actividades
deportivas, lúdicas y recreativas entre las que se encuentran natación, tenis,
fútbol, etc., que se desarrollan en el ámbito del club social El Progreso o
Club Estudiantil Porteño, bajo la dirección de docentes de educación física[14];
b) La ley 24.901 que establece el Sistema Único de Prestaciones Básicas para
Personas con Discapacidad no contempla entre las prestaciones que las
instituciones asistenciales deben cubrir obligatoriamente, la actividad cuyo
costo la actora pretende que se le reembolse en su totalidad; ni tampoco está
incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) cuyo acatamiento se impone a
las obras sociales que integran el sistema de la ley 23.660 pues no se trata de un tratamiento médico
asistencial, sino de una actividad recreacional o deportiva que excede el marco
reglamentario del sistema de protección general de la salud y del particular que
tutela a las personas con discapacidad[15];
c) La sola circunstancia de que la prestación requerida resulte beneficiosa
para el menor, con miras a su integración e inclusión, no justifica la
imposición a la entidad prestadora de salud de la obligación de solventarla,
puesto que con el mismo criterio, debería hacerse pesar sobre esta cualquier
otra actividad de carácter social que tuviera esa misma finalidad (asistencia a
espectáculos públicos o lugares de interés cultural, etc.) lo cual carece de
toda razonabilidad y no encuentra basamento normativo alguno. Máxime en este caso
en el que la actividad en cuestión no constituye una terapia específica de
carácter médico o educativo y los encargados de su implementación no son
profesionales de la salud o especialistas en el tratamiento y rehabilitación de
personas con discapacidad.[16]
Si en
casos en donde estuvieron en juego derechos tales como la salud reproductiva que
se vincula con el amor filial, la descendencia y el linaje o bien la protección efectiva de los niños discapacitados
relacionados con un grupo sumamente vulnerable, la Corte Suprema argumentó que
los derechos aunque provengan de la Constitución y de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos solamente se hacen efectivos en los
términos previstos, en general, por la ley poco queda para el resto de los
derechos. Si los miembros de la Corte Suprema no se conmovieron ni un ápice
ante situaciones particulares que reflejaban un dolor tan profundo que buscaba
ser transformado en derechos gozados (además de no entender ni un poquito los
distintos efectos positivos que el deporte produce en las personas que lo
practican) y se refugiaron en la seguridad de una garantía primaria en vez de
aplicar directamente los derechos fundamentales y humanos, lamentablemente en
la práctica el Estado constitucional y convencional de derecho ha dejado de
existir aunque la Convención Constituyente de 1994 lo haya instituido como
pacto de convivencia plural y pacífica de la sociedad argentina. Imaginemos por
un instante a la mujer que no pudo ser madre o al niño discapacitado que no
pudo seguir realizando su práctica deportiva porque una ley general no contempló
su subjetividad particularizada. Pensemos en ese dolor eterno sin respuestas
judiciales que transforma a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos en instrumentos inertes y sin sentido alguno.
Proyectemos ese mismo sufrimiento en otros
casos, en otras subjetividades. Ahí nos daremos cuenta lo traumático que es
para el sistema de derechos el estándar que viene desarrollado la Corte Suprema
de Justicia.
III._
A modo de conclusión.
¿Y dónde están los derechos? Acorde
a los últimos tiempos de regresiones que vivimos para la Corte Suprema de
Justicia están exclusivamente en el texto de la ley -por lo menos cuando de
prestaciones en materia de salud reproductiva y discapacidad se trata- aunque
esto profundice el dolor de las personas y se ubique a contramano de lo que
idearon los Constituyentes de 1994. Muchos de estos casos generan una sensación
de injusticia y ausencia de sensibilidad difícil de explicar, especialmente cuando
como abogados le tenemos que comunicar a un cliente que sus derechos, los que
están en la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos
humanos, han desaparecido bajo el exclusivo y formalista imperio de la ley.
[1] Integrada por Maqueda,
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosatti.
[2] CSJN Fallos CCF 4612/2014/CS1,
14 de agosto de 2018.
[3] Integrada por Rosenkrantz
adhiriendo a los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal
subrogante.
[4] Considerando
4.
[5] Ibídem.
[6] CSJN Fallos
338:779 (2015).
[7] Integrada
por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[8] Considerando
7.
[9] Considerando
8.
[10] Considerando
11.
[11] Considerando
5.
[12] Integrada
por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Rosenkrantz.
[13] CSJN Fallos
44691/2014/2/RH1, 14 de agosto de 2018.
[14] Considerando
6.
[15] Considerando
7.
[16] Considerando
8.
