Constitución y privatizaciones

 

Privatizar supone transferir de manera permanente la propiedad de una empresa o activo que es total o parcialmente propiedad del Estado al sector privado. Concesionar implica transmitir de forma temporal la administración de una empresa o activo del Estado al sector privado. En el primer caso, el Estado no tiene ninguna clase de control directo sobre la empresa o activo estatal. En el segundo supuesto, el activo regresa al dominio del Estado luego de un determinado período.

Ambas opciones están alojadas en la Constitución argentina, siendo el Congreso a través de la sanción de una ley, el órgano y el procedimiento habilitados a tales efectos en los términos previstos por los arts. 75 inc.32 y 81 del texto constitucional.

En el marco del proceso de formación y sanción de las leyes, la regla general de aprobación es la mayoría simple o mayoría absoluta de los presentes de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores. Las mayorías agravadas o especiales para la sanción de la leyes tales como la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros, las dos terceras partes de los miembros presentes y las dos terceras partes de la totalidad de los miembros (en todos los casos de ambas Cámaras) son una excepción que solo pueda estar previstas en la Constitución argentina. Establecer en una ley sancionada con mayoría simple, una mayoría agravada respecto de materias no contempladas por este universo es inconstitucional y además insustancial por cuanto basta que se sancione una nueva ley con mayoría simple que derogue dicho requerimiento para que el mismo sea desarticulado.

Constitucionalmente hablando los procesos de privatización o concesión requieren de una ley del Congreso sancionada por la mayoría simple de los miembros de ambas Cámaras.  En sintonía, la ley 23.696 (1989) regula el procedimiento para estos casos cuyo primer paso consiste en la declaración de "sujeta a privatización" por parte del Poder Ejecutivo, una segunda etapa se viabiliza con la aprobación del Congreso mediante la sanción de una ley, y por último, el Poder Ejecutivo emite un decreto de ejecución mediante el cual establece las alternativas, procedimientos y modalidades de implementación.

Dependiendo de las características del activo estatal en cuestión se abren múltiples posibilidades en torno a esta clase de proceso. Tomemos como ejemplo YPF Sociedad Anónima donde conforme lo establece la ley 26.741 (2012) el Estado es el titular del 51% del paquete accionario, que a la vez está distribuido, en un 51% para el Estado y un 49% prorrateado entre las provincias integrantes de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (integrada por las provincias de Neuquén, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Chubut, Río Negro, La Pampa, Mendoza, Salta, Jujuy y Formosa). El Estado solo podría privatizar el 51% del paquete global que posee, para el resto debería contar con la aprobación de las provincias. En este punto, el art. 12 de la ley 23.696 sostiene que en las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca parcialmente al Estado, la facultad de privatizar o concesionar se limita a la proporción perteneciente al Estado.

Otro ejemplo podría ser la gencia de noticias Télam constituida bajo el formato de sociedad del Estado (SE) regulada por la ley 20.705 (1974) o la frecuencia de radiodifusión televisiva LS82 TV CANAL 7 conocida como la Televisión Pública que pertenece a Radio y Televisión Argentina también constituida como Sociedad del Estado en los términos previstos por la ley 26.522 (2009). Para privatizar, concesionar (tal como lo requiere la TV pública por ser una frecuencia que ocupa espectro radioeléctrico) o liquidar a estos activos también hace falta una ley del Congreso.

¿Es posible sustituir la debida intervención del Congreso para privatizar o concesionar mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia? La respuesta es negativa.  Previstos por la Constitución argentina como una potestad legislativa del Poder Ejecutivo tienen un carácter excepcional. Están habilitados cuando se verifica una objetiva circunstancia extraordinaria que impida aplicar el procedimiento ordinario para la sanción de las leyes y no se trate de materias referidas directa o indirectamente a lo penal, tributario, electoral o régimen de los partidos políticos. Una de las pocas cosas positivas que nos legó la pandemia en torno a los decretos de necesidad y urgencia fue haber dejado bien en claro cuando existe una situación de urgencia real y cuando se advierte una situación de urgencia espuria que depende exclusivamente de la necesidad política de quien ejerce el poder. Una vez dictados y publicados en el boletín oficial esta clase de decretos valen temporalmente como las leyes hasta tanto el Congreso los apruebe o rechace o bien la justicia los invalide. Un grave problema constitucional persiste desde 2006 con la sanción de la ley 26.122 que regula el trámite de control político ulterior por parte del Congreso respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia: para su validación basta con la aprobación de una de las Cámaras cuando debería requerirse el acuerdo de ambas Cámaras como sucede para la sanción de las leyes. A pesar de su regulación constitucional y legal, desde 1994 todos los gobiernos hicieron uso y abuso de los decretos de necesidad y urgencia y a nadie le interesó modificar esta ley (que también de forma inconstitucional dispone que aunque el decreto se derogue quedan resguardos los derechos adquiridos durante su vigencia cuando la Constitución argentina fulmina con la nulidad absoluta e insanable las disposiciones legislativas emitidas por el Poder Ejecutivo).                      

La reforma constitucional de 1994 receptó la delegación legislativa que consiste en el mecanismo mediante el cual el Congreso sanciona una ley donde establece las bases de delegación al Poder Ejecutivo en materia de administración (también procede en caso de emergencia pública) y un plazo preciso para su ejercicio, el Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos delegados la concreta, y por último, el Congreso controla la validez de los mismos. De esta manera, utilizando este mecanismo el Congreso podría evitar otorgarle un cheque en blanco al Poder Ejecutivo como ocurre con el procedimiento previsto actualmente por la ley 23.696.         

La privatización o la concesión tienen límites constitucionales sustanciales basados en el sistema de derechos. En primer lugar, la protección del derecho individual y colectivo de los consumidores y usuarios de bienes y servicios previsto por el art. 42 de la Constitución argentina. En segundo lugar, la garantía en la prestación de servicios esenciales que se vinculan con el derecho a un nivel de vida adecuado (entre los que se encuentra el derecho de acceso al agua) alojado por el art. 11 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. En tercer lugar, deben proveer lo conducente al desarrollo humano y a la productividad de la economía nacional tal como lo establece el art. 75 inc.19 de la Constitución argentina. Por último, en términos de proporcionalidad e idoneidad, deben generar más beneficios que perjuicios al conjunto de la sociedad. En otras palabras, a diferencia de lo que sucedió con las privatizaciones realizadas en la década del noventa del siglo pasado, después de la reforma constitucional de 1994, no se puede privatizar por privatizar ni tampoco estas dependen exclusivamente de la discrecionalidad política. Cuando un activo está en manos del Estado quien proponga la privatización o concesión debe demostrar la idoneidad y utilidad de la misma en relación al sistema de derechos.           

En los recientes comicios la sociedad argentina renovó su compromiso democrático. Es una premisa fundamental respetar la decisión de las mayorías y un error imperdonable enojarse cuando no coinciden con nuestros gustos políticos. Mucho más aun cuando se conforman en una segunda vuelta o ballotage presidencial donde se vota preferentemente a favor o en contra de un candidato o candidata. A estas mayorías hay que “aprender a leerlas” en sus diversidades y matices ¿O acaso alguien puede considerar que el 55,09 % que voto al presidente electo Milei es una mayoría homogénea e incondicional respecto de la totalidad de las propuestas ofertadas por la Libertad Avanza? ¿Cuántas personas de este universo circunstancial son inquilinos que no quieren que se derogue la ley de alquileres o mujeres que no desean que se modifique la ley de interrupción voluntario del embarazo? Una estrategia democráticamente inteligente consiste en esperar las medidas que adopte o proponga Javier Milei una vez que asuma para analizar su canalización constitucional y su impacto político en la mayoría que lo acompaño. En este punto, será el Congreso el escenario primario del debate constitucional y político, y en última instancia, el Poder Judicial mediante el control de constitucionalidad donde se debatirán institucionalmente las divergencias que emerjan.

Todavía queda un largo recorrido constitucional y político por desandar. Esto recién empieza.                    

Democracia, elecciones y propuestas electorales

 

I._ A partir de la reforma constitucional operada en 1994, el modelo constitucional argentino es el Estado constitucional y convencional de derecho anclado en una regla de reconocimiento integrada por la Constitución argentina más los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional originaria otorgada por los Convencionales Constituyentes a once IIDH y  jerarquía constitucional derivada concedida por el Congreso de la Nación a cuatro IIDH a través de la mayoría agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Como los tratados sobre derechos humanos son “instrumentos vivos” cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, a la textualidad normativa, se suman las interpretaciones realizadas por sus órganos de control mediante un entramado convencional compuesto por sentencias trasnacionales, informes que resuelven casos particulares, opiniones consultivas u observaciones generales e informes sobre el cumplimiento de la obligaciones internacionales asumidas por los Estados en su orden interno.

            Del paradigma diseñado a partir de 1994 emerge un sistema democrático que arranca en lo agregativo del sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, pasa por lo negocial en los acuerdos políticos alcanzados por los representantes del Pueblo y se sumerge en la legitimidad epistémica encarnada en las formas deliberativas, pero todo ello, dentro de los contornos y límites impuestos por la democracia sustancial.

            La Corte IDH sobre la base de sus precedentes convencionales contenciosos y consultivos en la Opinión Consultiva 28/2021 (OC 28/2021) desarrolló una estructura argumental que solidificó su posición en términos de la relación existente entre democracia y derechos humanos afirmando la idea de una democracia sustancial sustentada por el tríptico interdependiente “Democracia-Estado de Derecho- Protección de los Derechos Humanos”.

            La legitimidad democrática en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de modo tal, que la existencia de un “verdadero régimen democrático” está determinado por sus características formales y sustanciales.[1] 

            En el plano de la democracia sustancial existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en las instancias democráticas.[2] La única forma de otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es reconociendo que ellos no pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, puesto que precisamente dichos derechos, fueron concebidos como limitaciones al principio mayoritario.[3] La Corte IDH resalta que la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías o bien a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas. No puede condicionarse la validez de un derecho humano reconocido por un instrumento internacional sobre derechos humanos a los criterios de las mayorías y a su compatibilidad con los objetivos de interés general por cuanto implicaría quitarles toda eficacia a los tratados internacionales de derechos humanos.[4]

            En otras palabras, en el modelo constitucional y convencional argentino, las distintas opciones expuestas por la oferta política implican exclusivamente un debate sobre las distintas alternativas disponibles para hacer efectivos el sistema de derechos cuya nota principal es la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales tanto en su faz individual como colectiva). Cualquier propuesta electoral que intente imponer un diseño contrario a la sustancialidad democrática arrasando con los derechos, las garantías y el funcionamiento de las instituciones sin realizar una reforma constitucional se ubica en un lugar antisistema constitucional y convencional.

2._ Otro de los puntos incorporados por la reforma constitucional de 1994 fue el mecanismo de elección de la fórmula presidencial adoptando la totalidad del territorio nacional como un único distrito y el sistema de doble vuelta o “balotaje a la argentina” puesto que a diferencia del balotaje clásicos que requiere a la fórmula más votada para poder vencer en primera vuelta que supere el cincuenta por ciento de los votos afirmativos (tal como lo incorporó la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el art. 96  de la Constitución sancionada en 1996 aclarando expresamente que no se cuentan en la “torta porcentual” los votos en blanco y los nulos  ) exige obtener en la primera vuelta más del cuarenta y cinco de los "votos afirmativos válidamente emitidos" o el cuarenta por ciento de los "votos afirmativos válidamente emitidos" y una diferencia mayor de diez puntos sobre la fórmula que le sigue.

Desde la perspectiva constitucional y convencional es posible distinguir la siguiente tipología de votos:

            * Los que sufragan de forma válida cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y de manera afirmativa eligiendo alguna de las alternativas políticas ofrecidas.

            *   Los que sufragan cumpliendo con el deber de votar pero invalidan su voto al no acatar los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión el voto (el denominado voto nulo).

            * Los que sufragan de forma válida cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y no eligen ninguna de las alternativas políticas ofrecidas (el denominado voto en blanco).

            En el orden federal existe un debate abierto sobre la calidad afirmativa o no afirmativa del voto en blanco, específicamente, para determinar si los mismos integran la “torta porcentual” de la base que se toma en cuenta para determinar en la elección de la fórmula presidencial si es necesario o no recurrir al balotaje. Esto se debe a que los arts. 97 y 98 de la Constitución argentina no excluyeron expresamente a los votos en blanco como votos no afirmativos como si lo hizo, por ejemplo, la Constitución de la CABA en su art. 96. A esto se suma que los votos en blanco son contabilizados como parte de la "torta" en las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) a efectos de determinar en la elección de senadores, diputados y parlamentarios del Mercosur si las agrupaciones políticas alcanzaron el 1,5 %, y de esta manera, adquirieron aptitud electoral (art. 45 de la ley 26.571 que tiene por objeto la democratización de la representación política, la transparencia y la equidad electoral). Se presenta como irrazonable que el voto de un elector A tenga un efecto distinto si la contienda es una PASO que si el acto electoral se vincula con la elección de la fórmula presidencial. El voto del elector A no tendría los mismos efectos aunque vote en ambas ocasiones en blanco. Quizás algún día tengamos la certeza constitucional y convencional sobre el tema cuando la Corte Suprema de Justicia decida resolver la causa “Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición” (Expediente Nº 5731/2019/2).

            Más allá de la cuestión planteada pendiente de resolución es indiscutible que el voto en blanco es un sufragio válido o una forma de votar que cumple con las formalidades requeridas por el procedimiento electoral.

            Ubicados en la segunda vuelta o balotaje, la primera característica que emerge consiste en que al competir las dos fórmulas más votadas no se utiliza ninguna “torta porcentual” sino que obtiene la victoria quién consigue más votos (aunque sea tan solo uno). En este diseño que implica una nuevo acto comicial, totalmente distinto al de la primera vuelta, el voto en blanco es un voto válido y afirmativo que consiste en la manifestación del elector mediante la cual expresa su voluntad de no sentirse representado por las fórmulas contendientes; es más, también se lo puede considerar como la elección de una de las opciones posibles en términos electorales: la no identificación con las ofertas políticas disponibles.

La Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos garantizan el ejercicio de los derechos políticos mediante la emisión de un sufragio "igual" que garantice la "libre expresión de la voluntad de los electores". No considerar al voto en blanco en igualdad de condiciones con el resto de los sufragios válidamente emitidos implica una situación de desigualdad injustificable en términos de soberanía popular, pero sobre todo, nulifica la expresión del elector al quitarle todo efecto democrático a la decisión adoptada.                            

 

            El valor constitucional y convencional del voto en blanco no depende del candidato o candidata que obtuvo el primer lugar en la primera vuelta. En otras palabras, su impronta democrática no se encuentra ligada las preferencias políticas coyunturales de los que interpretan mediante la doctrina la Constitución y los IIDH, de forma tal que, si el que salió primero no es del agrado político del o la constitucionalista oracular entonces el voto en blanco es inválido, negativo o vacía al sistema republicano de sentido, pero si el que salió primero es del agrado político bienvenido sea el voto en blanco.

 

3._ Desde su implementación en 1994, esta sería la tercera vez que se utiliza el “balotaje a la argentina”. En 2003, la segunda vuelta quedó trunca por la deserción de la fórmula Menem- Romero y la consagración de la fórmula Kirchner-Scioli. En 2015, se impuso la fórmula Macri-Michetti a la fórmula Scioli-Zannini con el 51, 34 % de los votos.   

 

La segunda vuelta de 2023 es distinta a las demás puesto que, por primera vez desde 1983, una de las alternativas electorales representada por el partido político La Libertad Avanza desconoce uno de los elementos fundacionales del pacto democrático argentino que consistió en el repudio colectivo englobado en el NUNCA MÁS al sistema estatal clandestino basado en la desaparición forzada, la tortura, la apropiación de niños y niñas recién nacidos con sustitución de identidad, el homicidio y la incautación patrimonial ilegal utilizado por la dictadura militar que gobernó el país durante el período 1976/1983 mediante actos de fuerza contrarios a la Constitución. La gran mayoría incluidos en la categoría de delitos de lesa humanidad por trascender la afectación particular que producen los delitos comunes y conmover en su irradiación la condición humana basada en la dignidad de las personas. Delitos que son jurídicamente hablando imprescriptibles, extraterritoriales e insusceptibles de amnistía, indulto o conmutación de pena. De allí el lema memoria para recordar y no repetir, verdad para conocer el destino de los desaparecidos y recuperar a los niños y niñas apropiadas, justicia para condenar a los culpables y reparar a las víctimas y a sus familiares. Política pública que se refleja cada 24 de marzo cuando se conmemora a las víctimas de la última dictadura militar.

 

Una vez concluido el juicio a las juntas militares en 1985, si bien existieron momentos de regresiones normativas tales como la sanción en 1986 y 1987 de las leyes de punto final y obediencia debida que tuvieron por objeto limitar o impedir el juzgamiento de los mandos subalternos por la comisión de delitos de lesa humanidad  o el dictado del indulto presidencial a los procesados y condenados por delitos de lesa humanidad en 1989 y 1990, ni aún en dichos momentos, se desconoció la existencia de un aparato estatal de represión ilegal aplicado entre 1976 y 1983.

 

Cuando la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Muiña” (2017) intentó romper el pacto fundante aplicando una norma destinada exclusivamente a delitos ordinarios (el beneficio de contabilizar como dos días de condena efectiva por cada día en prisión preventiva) a los delitos de lesa humanidad conmutando de esta manera la pena dispuesta, la reacción contraria de la sociedad impidió su efectivización y derivó en una revisión del estándar por parte del tribunal mediante la resolución del caso “Batalla” (2018).  

 

En el presente, tanto el candidato presidencial como la candidata a vicepresidenta del partido político La Libertad Avanza niegan la existencia de un sistema clandestino estatal mediante el cual se cometieron delitos de lesa humanidad ¿Cómo lo hacen? Utilizando de forma concatenada una serie de falsos eslóganes. El primero sostenido en que “el número de desaparecidos no fueron 30.000 sino 8.753” como si un proceso ilegal de exterminio pudiera resumirse en un número exacto verificado administrativamente y obviando, por ejemplo, documentos desclasificados publicados en los Estados Unidos en 2006 los cuales expresan que, en los primeros 800 días de la dictadura militar, existieron 22.000 desapariciones forzadas solo en el ejército. El segundo expresando que “ddurante la década del 70 existió una guerra en la cual algunos integrantes de las fuerzas armadas cometieron excesos de forma individual” como si no hubiera existido un plan sistemático basado en la comisión de delitos de lesa humanidad tal como surge del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaborado luego de una visita in loco realizada en nuestro país en 1979 que fue aprobado posteriormente por la Asamblea General de la OEA en 1980.

 

Otro instrumento de socavamiento consiste en utilizar el reclamo de los familiares de las víctimas de los delitos cometidos por la subversión en la década de los setenta para justificar la aplicación de plan sistemático desarrollado por la última dictadura militar. El pacto fundacional democrático abarca el repudio de toda clase de violencia ejercida contra el sistema democrático y es una deuda que las víctimas de los delitos cometidos por la subversión y sus familiares no tengan un lugar en la construcción de este orden simbólico, pero bajo ningún punto de vista, esta clase de delitos ordinarios puede asimilarse a un plan sistemático estatal basado en la comisión de delitos de lesa humanidad o dicha omisión ser utilizada perversamente para intentar justificar la represión ilegal de la última dictadura militar. La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de analizar la cuestión en el caso “Lariz Iriondo” (2005) cuando ante un pedido de extradición por parte del Reino de España respecto de una persona acusada de cometer delitos como integrante de la organización terrorista ETA, analizó exhaustivamente si los delitos cometidos entre 1982 y 1984 eran para el derecho internacional crímenes comunes o delitos de lesa humanidad concluyendo que se subsumían dentro de la primera categoría, y en consecuencia, rechazó la solicitud de extradición.

 

Los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los casos “Simón” (2005) y “Mazzeo” (2007) reflejan con claridad cómo se engarza el consenso democrático del NUNCA MÁS   

 

4._ Es la primera elección presidencial desde 1983 donde están en juego trascendentales cuestiones fundantes del sistema democrático. Ojalá que el compresible malestar político, social y económico de gran parte del electorado no se transforme en un alud que destruya los cimientos del sistema democrático proyectado en el Estado constitucional y convencional de derecho argentino. Siempre es posible estar peor cuando aquello que nos unió como sociedad se quiere negar, corromper, dilapidar. Significaría el paso infausto de la grieta al abismo más profundo, del cual sería muy difícil poder regresar.       

---

[1] Considerando 44.

[2] Ibídem.

[3] Considerando 70.

[4]  Considerando 70.