La salud como bienestar social y el aborto voluntario

1._ En el marco de la regla de reconocimiento constitucional argentina, que irradia desde su supremacía la fuerza normativa constitucional y convencional al ordenamiento inferior, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 12.1 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En tanto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene una jerarquía superior a las leyes pero menor a la regla de reconocimiento constitucional), establece en su artículo 10 que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Por ende, es posible afirmar que desde la óptica positiva de la regla de reconocimiento constitucional argentina, el concepto de salud incluye dentro de su contenido constitucional el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2._ La salud física se relaciona con un bienestar que es objetivamente verificable desde una perspectiva organicista. La salud psíquica o mental se vincula con el desarrollo de la persona desde una visión neurológica. El gran dilema es poder establecer el concepto de salud social como sinónimo de un determinado bienestar mínimo o del desarrollo de un determinado plan de vida.

3._ Desde una óptica convencional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 14 estableció respecto al derecho a la salud lo siguiente:

* “4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades". Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”.

* “9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado”.

* “11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional”.

* “12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: …

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:… No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios y los factores determinantes de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades”.

4._ Una primera aproximación al concepto de salud social se relaciona con el art. 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia que incluye alimentación, vestido, vivienda y una mejora continua de las condiciones de existencia. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 15 también estableció que era parte del derecho a un nivel de vida adecuado el derecho al agua.

Una segunda aproximación conceptual vincula a la salud social con el pleno bienestar en el contexto en el que las personas desarrollan su biografía o plan de vida configurada en la intersubjetividad.

5._ El derecho a un nivel de vida adecuado se enlaza con el concepto de procura existencial y configura el piso mínimo del contenido constitucional del derecho a la salud social. Sin alimentación, vivienda, vestimenta o agua adecuada la salud social se encuentra en su máximo grado de conculcación (esto es, una lesión grave).

La salud social también implica una relación con el otro y con los Otros, respecto de una situación de bienestar que se proyecta desde el propio contexto. Es la búsqueda del “estar bien” como derivación del bienestar general, desde el hábitat cotidiano, donde la mismidad dimensiona la subjetividad en relación al deseo y al goce. Por ende, la salud social se conculca en aquellos supuestos en donde se verifica un significativo quiebre del plan de vida o biografía existencial en cuanto a la configuración de la subjetividad de las personas.

6._ El artículo 86 inciso 1º del código penal argentino enuncia que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios…”. Dicho artículo fue ratificado en cuanto a su constitucionalidad por la Convención Constituyente de 1994 en oportunidad de debatirse los alcances del art. 75 inciso 23[1] y en cuanto a su convencionalidad por los órganos de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina.[2]

El legislador argentino instauró un sistema de indicaciones puro (sin límites de plazos, o sea, durante cualquier momento del embarazo) el cual implica una renuncia formal (jurídica) de accionar en esta colisión de derechos mediante el sistema penal. Para que ello ocurra se requiere: a) que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer, y b) que el fin que se persigue (como elemento subjetivo) sea evitar un peligro para la vida y la salud de la mujer.

Ante una colisión de derechos entre la mujer y la vida humana en formación que sólo puede ser resuelta mediante la realización de un aborto, la solución menos perjudicial que resuelve la antinomia es la muerte del feto.

Al ser realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad y la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista basado en la lex artis, estando habilitados con exclusividad los médicos diplomados (la ley no requiere que sea un especialista en obstetricia y ginecología) con el propósito de salvar la vida o la salud de la mujer en base a los conocimientos especiales del médico.

Queda plenamente evidenciado que el elemento subjetivo del artículo 86 inciso 1 del Código Penal está configurado por la decisión que adopte el médico en el ámbito de su incumbencia profesional. Tan sólo el médico y solamente el médico puede determinar si existe un peligro para la vida o la salud de la mujer; y si no existe un medio alternativo más proporcional, realizar un aborto con el consentimiento de esta.

El código penal argentino establece como una causal de no punibilidad en los abortos voluntarios la evitación de un peligro irreparable para la salud de la mujer. No determina el enunciado normativo que se entiende por salud debiéndonos remitirnos a tales efectos al marco conceptual emergente de la regla de reconocimiento constitucional, la cual como observamos, la define como el completo estado de bienestar físico, psíquico y social.

Parece ser un tema conceptualmente poco complejo posibilitar el aborto voluntario cuando la salud física o psíquica de una mujer corre peligro, por cuanto más allá del necesario compromiso médico con la lex artis aplicable, lo cierto es que lo biológico y lo neurológico encuentran determinadas evaluaciones, parámetros y diagnósticos que posibilitan dictaminar la existencia de una situación de estas características. Distinto parece ser el plano social más vinculado con lo simbólico, con la palabra dicha y escuchada, con los ecos del Otro repiqueteado sobre el deseo.

¿Que sucede entonces con la salud social? ¿Cómo juega en dicho caso el tipo penal ante un caso concreto? En estos casos, la no punibilidad se vincula con la insuficiencia de la mujer y de su grupo familiar de no poder acceder a un nivel de vida adecuado. La condición de vulnerabilidad expuesta hace que el Estado no pueda perseguir penalmente a una mujer que voluntariamente aborto debido a su condición social y económica por cuanto sería un sufrimiento agregativo desproporcionado que desconocería la interdicción de discriminación. Sumarle a una mujer de escasos recursos el sometimiento al ius puniendi estatal por una situación de vulnerabilidad producto de la falta de políticas públicas concretas por arte del Estado implicaría combinar dolor con más dolor sin que esto pudiera tener un mínimo de justificación racional.

En los términos del art. 86 inciso 1º del código penal, el peligro para la salud social de la mujer se concretiza desde una lectura con fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional, que deriva en la imposibilidad estatal de punir a una mujer que aborta cuando debido a su condición social y económica el derecho a un nivel de vida adecuado no se cumple o bien se encuentra en fases primigenias de su desarrollo progresivo.

También en términos de límites a la punibilidad, lo social se proyecta al plan de vida de las mujeres respecto del resguardo de su constitución subjetiva en torno a su deseo, su relación con los otros y la mirada del Otro en el contexto en que habita y desarrolla su vida.

7._ El concepto de salud social poco conocido, estudiado y aplicado a pesar de su fundamento constitucional y convencional, no sólo se erige en un faro normativo insoslayable en el desarrollo integral del derecho a la salud, sino que se presenta como un espacio de reparación o interpretación de situaciones en donde el daño a la salud no está determinado por lo meramente biológico o neurológico.

El gran desafío de los operadores jurídicos es conocerlo, pero fundamentalmente, aplicarlo en los casos concretos donde lo social se funde con la dignidad de la persona en el contexto en que vive, ama y muere.

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[1] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, La Ley, Columna de Opinión, 28 de marzo de 2011.

Cristina, derechos, mayorías y futuro

La democracia no olvida el valor de las minorías

28/10/11

PorANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ PROFESOR TITULAR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y POSDOCTOR EN DERECHO (UBA)

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• tribuna

La democracia constitucional configurada a partir de mediados del siglo XX presenta dos aristas bien diferenciadas. La cuantitativa, relacionada con las elecciones, que adopta una mayoría coyuntural mediante la cual se determina la representación y se legitiman las decisiones que dicha mayoría acoge en términos políticos y normativos. Por ende, existe una suerte de obligación moral de acatar las decisiones mayoritarias debido a su legitimidad popular.

La cualitativa , que se expresa con el valor epistémico del debate en términos de derechos y políticas públicas que titularizan todas las personas, peroespecialmente, las minorías.

Por más abrumadora que sea una mayoría, esto no inhibe a las minorías para que sigan planteando los mismos temas y cuestionando las mismas disfuncionalidades. Si la democracia se revaloriza con la deliberación periódica, son las razones y no las mayorías aquello que la hace sustancialmente distinta.

El debate que se clausura con números y no con razones conlleva un proceso deconstituyente de la democracia.

Esto inexorablemente deriva en sistema plebiscitario, en donde la figura omnipotente de la mayoría se personifica en un jefe o jefa celebrado como la encarnación de la voluntad del pueblo e imaginado como una suerte de sujeto colectivo que todo lo puede y todo lo sabe.

Proyección que se acentúa con la homologación de los que consienten y la denigración de los que disienten y que se expresa en la lógica de exclusión bajo la impronta de la dualidad amigo/enemigo (en donde este último carece de toda legitimación en cuanto no forma parte de la mayoría).

De esta manera, vuelven a emerger antiguas categorías supuestamente superadas por la democracia constitucional , transformándose en corporativas las críticas de la prensa no oficial, en destituyentes las posturas de la oposición, en subversivos los procesos y las investigaciones judiciales y en traidores los exponentes políticos que discrepan aun dentro de la misma mayoría gobernante.

La abrumadora victoria obtenida por la Presidenta refuerza su indiscutible legitimidad formal, pero a la vez, obliga a que el humilde llamado a la unidad nacional no sea concebido como un sinónimo de homogeneidad política y biográfica que clausure el debate democrático, profundice la lógica amigo/enemigo o celebre la figura de la jefa como el único defensor de la Constitución y los derechos. Quizás un buen comienzo sería tratar de manera igualitaria a los propios y a los ajenos en el campo de las políticas públicas, la cultura, la educación, la publicidad oficial, la distribución de los fondos públicos, etc.

Una mayoría dispuesta a debatir la totalidad de una agenda de derechos y políticas públicas al buscar consensos, escuchar diferencias, soportas críticas y garantizar institucionalidad revitaliza el valor epistémico de una democracia constitucional.

Una mayoría omnipotente degenera en un jefe o jefa omnipotente que considera el sometimiento a la Constitución un insoportable e ilegítimo estorbo a la acción de gobierno y recrea viejas postales políticas que la historia y el mundo han tratado de superar en base al dolor y la lucha transformados en derechos de todos y todas, por más minoritarios que éstos sean.