Colisión de derechos y conflicto docente

Diario clarín 24/03/14

Cuando un derecho se ejerce sin enfrentarse a otros derechos se intenta alcanzar la máxima extensión posible del mismo. Pero cuando dos o más derechos entran en tensión, estamos en presencia de una colisión de derechos. En este último caso, uno de los caminos habituales que usan los jueces es ponderar los derechos en juego y establecer cual de los dos prevalece porque tiene “más peso” según las circunstancias particulares que rodean el caso. De esta forma se intenta establecer que cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de uno de los derechos, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro derecho. Como esto no es matemático, es relevante la racionalidad argumental que se utilice para definir la cuestión, especialmente en casos difíciles, donde la ponderación arroja empates estructurales y permanentes entre los derechos en juego.

El conflicto docente bonaerense es un claro ejemplo de colisión de derechos en un caso difícil. Por un lado, se encuentra el derecho de los docentes a trabajar, a percibir una remuneración justa y a peticionar mediante la huelga. Por el otro, el derecho a la educación de los alumnos de los colegios públicos. La situación se complejiza aún más cuando, ante el fracaso de la política como garantía primaria de los derechos, el Defensor del Pueblo provincial, quién según lo dispone la Constitución de la Provincia de Buenos Aires tiene por función controlar los actos u omisiones de la Administración, promueve un proceso de amparo para suplir la negligencia e impericia de la Administración en la resolución del conflicto.

Una de las formas usuales para resolver las colisiones de derechos es ponderar utilizando como herramienta de interpretación el principio pro homine, el cual establece que ante dos situaciones en tensión se debe optar por la que favorezca a la parte más débil. En este caso, que se garantice el mayor aumento posible a los docentes dentro del máximo de los recursos públicos disponibles y que los niños y niñas no pierdan ni un día más de clase. Esta forma de resolución de colisiones de derechos presupone ciertos rasgos mínimos de deliberación y racionalidad de los contendientes. Y que los fallos se cumplan hasta que una instancia superior los revise.

Sobre el anteproyecto de Código Penal

Diario Clarín 18/3/2014

El loable propósito de sancionar un nuevo Código Penal que elimine la inflación legislativa penal, subsuma claramente los delitos y las penas para evitar el colapso o ineficiencia de los aparatos judiciales y establezca un modelo sostenido sobre la racionalidad punitiva, inevitablemente, generará un necesario debate social sobre la naturaleza y la extensión de las penas conforme al contexto donde se aplicará.

El garantismo constitucional y convencional del Siglo XXI debe perseguir dos objetivos concretos.

En primer lugar, proteger a las personas que no cometen delitosmediante la prevención del delito, la reparación del daño que sus marcas ocasionan en la subjetividad y la protección de las víctimas frente a las amenazas de “los amigos del delincuente” que siguen teniendo el poder de seguir dañando.

Luego, la protección del imputado y del condenado mediante las garantías del debido proceso y de los fines no infamantes de las penas.

Se trata de proyectar el sistema de derechos como la “ley del más débil” que al momento del delito es la persona que los sufre, al momento del proceso es el imputado y al momento de la ejecución penal es el preso.

Cuando una persona delinque, asume voluntariamente la pérdida de la inmunidad contra la pena, la cual se convierte en un medio de protección de los derechos de las personas representados por los bienes que el derecho penal tutela.

No todas las penas son ineficaces o no generan ninguna clase de efecto preventivo.

Si se acepta que el consentimiento es válido respecto de ciertas instituciones y prácticas sociales (como el matrimonio o el sometimiento a las prácticas médicas) no hay razones para negar los mismos efectos a la aplicación de una pena como instrumento necesario para evitar males mayores, sin que esto implique eludir la necesaria evitación de que el sistema penal siempre recaiga sobre los sectores sociales más vulnerables que cometen los delitos menos gravosos.

Antes de redactar un Código Penal pensando para Finlandia hay que construir Finlandia.

Mientras tanto, con estadísticas y experiencias en la mano, un Código Penal realista y garantista debe contemplar lo que realmente sucede en nuestro país, Argentina.

Es allí donde la deliberación profunda, la crítica y participación socialadquieren un rol central en la definición de los contornos de la punibilidad dentro de los mínimos y máximos que la Constitución y los Tratados sobre derechos humanos imponen.

En un país donde los códigos son redactados y defendidos por quienes en un futuro van a controlar su constitucionalidad, el Congreso cumple un mero rol de receptor de proyectos del Ejecutivo despreciando el principio de reserva de ley como garantía de los derechos, lo más dañino que se puede hacer en términos de deliberación democrática es oscurecer la publicidad de un anteproyecto de Código Penal, ofenderse por las críticas que se suscitan y evitar que la sociedad debata profundamente el alcance del castigo penal en la Argentina que vivimos.

La legitimación procesal colectiva del habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

I._  El art. 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece respecto de los derechos colectivos expresos e implícitos que dicha norma consagra que cualquier habitante podrá promover una acción de amparo colectiva.

            Entre lo establecido por el art. 43 de la Constitución argentina y lo prescripto por el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surgen algunos interrogantes. ¿Es lo mismo el afectado previsto por el art. 43 de la Constitución argentina que cualquier habitante incorporado por el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?, o bien, ¿significan en términos de acceso a la justicia y de tutela judicial colectiva efectiva dos modelos distintos? Si la segunda respuesta es positiva: ¿puede la Procuración General de la CABA o el Ministerio Público Fiscal local seguir ignorando esta realidad constitucional normativa y actuar en contravención de lo dispuesto por el art. 6 de la Constitución Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires?.                

II._ En la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996 que sesionó en la Biblioteca Nacional, tanto en la Comisión de Derecho y Garantías  (de la cual fui asesor y redactor) como en el Plenario, la idea central respecto de la acción de amparo fue incorporar una garantía mucho más amplia y tuitiva que la receptada por la reforma constitucional de 1994.

Una prueba de ello, es que mientras el art. 43 de la Constitución argentina le otorga legitimación procesal activa colectiva al afectado, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que cualquier habitante puede interponer una acción de amparo colectivo.  

Esta postura ampliada de la legitimación procesal activa colectiva fue sostenida argumentalmente por varios Convencionales Constituyentes en la Sesión del día 13 de septiembre de 1996. [1]

El Convencional Vivo sostuvo: “… Pero también recogiendo la doctrina, la jurisprudencia y la línea trazada por nuestro derecho provincial y por la Constitución Nacional estamos consagrando el amparo para proteger los llamados intereses difusos o derechos de incidencia colectiva. Es decir aquellos derechos cuya titularidad no corresponde exclusivamente a un individuo determinado sino que excede la esfera particular para pasar a corresponder a un sector social o a la sociedad entera, a toda la comunidad. Como por ejemplo los que tienen que ver con la cuestión ambiental o con la libre competencia. Para defender estos derechos estamos proponiendo un paso adelante, a través de la consagración de una amplia legitimación para accionar en su defensa. Así, hemos establecido que esta acción podrá ser ejercida por cualquier habitante o por las entidades que estén vinculadas a la defensa de esos intereses difusos…Seguramente habrá quienes se asusten y se preocupen, probablemente de buena fe, con la “industria del juicio” a la que puede dar lugar la instauración de la llamada acción popular que legitima a cualquier habitante para accionar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo, no existe esa  “industria del juicio”; la experiencia lo demuestra en aquellas provincias en las que se ha consagrado este instituto, como por ejemplo Córdoba, La Rioja, San Luis, San Juan, Tierra del Fuego, Río Negro y Neuquén. Es decir, la experiencia recogida en las provincias argentinas testifica nuestra afirmación”.[2]

El Convencional Brailovsky expresó: “Señora presidenta: este texto constitucional apunta a crear en la ciudad un mecanismo de amparo amplio, lo más amplio posible, que pueda ser usado en cualquier circunstancias imaginable en que se violen los derechos consagrados por esta constitución. De este modo estamos corrigiendo uno de los muchos puntos débiles de la Constitución Nacional, ya que en este tema ella legitima para actuar solamente al particular afectado y a las entidades especialmente autorizadas para presentar amparos...El hecho de establecer esta institución del amparo muy amplia significa un cambio profundo en nuestra manera de pensar el derecho, que tiene que ver con consagrar intereses y derechos colectivos difusos. Estamos tratando de legitimar a cualquier persona para que reclame en nombre  del interés común y no sólo en nombre de su interés individual… Aceptar y garantizar las acciones de amparo vinculadas con los intereses difusos es permitir que cualquier ciudadano defienda judicialmente el interés social sin necesidad de demostrar estar afectado en forma personal”.[3]

La Convencional Garré manifestó: “El segundo párrafo del texto propuesto, siguiendo la tradición anglosajona, establece que el recurso puede ser intentado por cualquier persona jurídica en beneficio de un interés colectivo, obviando entonces el principio de la representación. La acción de amparo puede ser interpuesta no solo por cualquier habitante, sino también por personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario y del consumidor”.[4]

El Convencional Zaffaroni enunció: “En cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente generoso porque consagra, a diferencia de la Constitución Nacional –el convencional Brailovsky decía correctamente que es un texto harto lavado-, algo cercano a la acción popular”.[5]

III._ Es clara, objetiva y notoria la postura asumida por los padres fundadores de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en lo atinente a la legitimación procesal activa colectiva para promover acciones colectivas: es una acción popular[6] con un espectro de garantía irradiante mucho más amplio que el establecido por el art. 43 de la Constitución argentina.

            Una situación constitucional clara y precisa que no puede ser soslayada, ignorada y desconocida por los poderes constituidos locales aunque a los circunstanciales ocupantes no les guste tanta garantía en el acceso a la justicia y la protección de los derechos colectivos.    

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[1] Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Tomo I, Buenos Aires, 1996, pp. 450-468.

[2] Ib., p. 453

[3] Ib., p. 457.

[4] Ib., p. 460.

[5] Ib, p. 462.

[6] Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad: alguna proposiciones a partir del principio de democracia participativa”, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mabel Daniele (Directora), AAVV, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 291 y Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mabel Daniele (Directora), AAVV, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 252.