PROMUEVO ACCION DE AMPARO PREVENTIVO COLECTIVO EN
DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA REFERENTES A DERECHOS INDIVIDUALES
HOMOGÉNEOS NO PATRIMONIALES. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR COLECTIVA DE NO INNOVAR. PLANTEO CUESTION CONSTITUCIONAL
Y CONVENCIONAL CON NOTORIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL.
Señor Juez/a:
I. Objeto.
Que vengo a promover la presente acción de amparo preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes
a derechos individuales homogéneos no patrimoniales en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución
argentina, el art 25 de la Convención
Americanala Corte Supremala Cámara Federal de Casación en lo Contencioso
Administrativo Federal, la
Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social
y la Cámara Federal
y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal sancionados
por el Congreso de la Nación y próximos a ser promulgados y publicados en el
Boletín Oficial por el Poder Ejecutivo Nacional que con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta conculcan el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 18 de la Constitución argentina) y el derecho fundamental y
humano al amparo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8
de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. XVIII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre).
Consecuentemente,
la decisión jurisdiccional que haga lugar a la presente acción de amparo
preventivo colectivo, deberá declarar
la nulidad e inconstitucionalidad de la inminente amenaza de concreción en actos lesivos definitivos,
inexorables e irreparables que implican
los proyectos sancionados y ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga
de promulgarlos y publicarlos en el Boletín Oficial, con costas.
II.
El amparo preventivo. Su procedencia.
El
art. 43 de la Constitución argentina estipula que la acción de amparo procede
contra todo acto de autoridad pública que en forma inminente amenace con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías consagrados en la
Constitución o un Tratado. De esta manera, surge claramente que el Convencional
Constituyente de 1994 incorporó la figura del amparo preventivo o preventus. También la mencionada
modalidad fue incorporada con la figura del hábeas corpus, en cuanto este
proceso constitucional, procede cuando la libertad física, el agravamiento
ilegítimo de la forma o condiciones de detención o el supuesto de desaparición
forzada de personas estuvieran amenazadas o se presentaran como una amenaza. En
sincronía con lo expuesto, negar la existencia constitucional de la figura del
amparo preventivo, implicaría sin más, negar la existencia del hábeas corpus
preventivo.
En
general, la doctrina constitucional se manifestó de manera favorable a la clara
recepción constitucional del amparo preventivo.[2]
En
particular, la doctrina constitucional y procesal constitucional ha definido los
contornos del amparo preventivo de la siguiente manera:
* Procede respecto de actos próximos a
ejecutarse cuya comisión se verificará en un futuro inmediato, o bien, cuando
su proyección es tan patente que configura una expresión intimidatoria.[3]
*
Procura prevenir toda lesión cuando ello resulta de indudable cometido.[4]
*
La demostración de la potencialidad de la configuración de una lesión de un
derecho debe exigirse en términos de razonabilidad y sentido común y no con un
rigorismo ritual que teñiría de arbitrariedad el pronunciamiento judicial.[5]
*
Procede ante una amenaza de un hacer inminente, de la proximidad de un peligro
que se traduciría en la producción en acto de una acción lesiva.[6]
*
La amenaza consiste en generar un riesgo no conjetural para un derecho conforme
a ciertas condiciones objetivas propositivas. De forma tal que de concretarse
la lesión se producirá de manera inexorable.[7]
* La materialización de la amenaza puede tener
efectos instantáneos, transitorios o
definitivos.[8]
* La amenaza supone un peligro en ciernes, y
por ende, no requiere de su concreción para solicitar la tutela del amparo.[9]
En
el presente caso, se verifica una concreta amenaza respecto de los derechos
invocados, por cuanto ambos proyectos, tuvieron su origen en el Poder Ejecutivo
Nacional como parte de un paquete de medidas que fueron sancionados por el
Congreso y que serán promulgados y publicados por el Ejecutivo con la mayor
celeridad posible en estos días como es de público y notorio conocimiento. No
se trata entonces de un acto conjetural, sino de una amenaza que de producirse,
generará un daño inexorable y definitivo, en la medida que se trata de leyes
autoaplicativas.
III.
La legitimación procesal del titular
afectado.
La
legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un sujeto
para intervenir en un proceso judicial.
Implica
el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a favor de un sujeto, en cuya
virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción,
en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos cuya tutela
jurisdiccional pretende.
También
ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a
formular una determinada petición y obtener a través de ella una sentencia que
la resuelva.[10]
Existen
distintas clases de legitimaciones procesales: a) activa (es la idoneidad para
realizar actos de ejercicio del poder de acción) y pasiva (es la aptitud para
soportar el ejercicio de la acción); b) “ad processum” (como presupuesto de
admisibilidad del proceso) y “ad causam” (como presupuesto de existencia de la
acción); y c) directa (cuando existe una total coincidencia entre el titular
del derecho y el sujeto que ejercita el poder de acción) e indirecta (donde un
sujeto ejerce el poder de acción sin que exista una coincidencia entre
titularidad y sujeto).
Es
posible contar con un derecho fundamental -sustentado por el espacio
estructural- al cual le corresponde la pertinente garantía -emergente de la
órbita procedimental-, pero ante un supuesto de acción u omisión violatoria, si
no se cuenta con la legitimación procesal necesaria, el derecho y la garantía
se esfuman al unísono dejando huérfano de forma y sustancia al Estado
constitucional de derecho. Esta realidad, obliga necesariamente a reflexionar
sobre la auténtica naturaleza de la legitimación procesal, lo cual implica
(como primer paso) no considerarla como un mero instrumento formal.
La legitimación procesal tiene una
naturaleza estructural por cuanto deriva del derecho fundamental a la
jurisdicción o a la tutela judicial efectiva. Negarla a un titular de un
derecho, o bien, reconocerla solamente a sujetos distintos de los titulares
sobre los cuales no existe ninguna forma de contralor real y efectivo ante su
inacción procesal por parte de los titulares, implica estrangular “la llave de
ingreso” al proceso tuitivo y, consecuentemente, debilitar al extremo la fuerza
normativa de la Constitución.
En
un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el
plano estructural por el principio “pro
actione”, el cual se traduce en la obligación que tienen los tribunales de
realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión articulada y de la
acción propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares basados en
apresuradas negaciones de la legitimación mediante los cuales se está evadiendo
el caso planteado por las dificultades que éste presenta. Por lo tanto, existe
en caso de duda, una presunción favorable a la procedencia de la acción que,
enlazada con el principio “pro homine”,
evita toda clase de obstáculos formales que impiden el acceso efectivo a la
justicia[11] y
una respuesta procesal adecuada.
Dentro
de un movimiento internacional de acceso a la justicia de los derechos
colectivos, la legitimación colectiva es la facultad o aptitud reconocida por
el ordenamiento jurídico a uno o varios sujetos determinados para promover una
acción colectiva, y consecuentemente, impulsar un proceso colectivo y obtener
una sentencia colectiva. La clave consiste, entonces, en dilucidar quién es el
sujeto que puede promover una acción colectiva. De esto dependerá el mayor o
menor grado de garantía de los derechos colectivos en un Estado constitucional
de derecho.
La
reforma constitucional de 1994 y la interpretación constitucional realizada por
la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
en la causa “Halabi”, establecieron
que la dimensión sustancial validez del Estado constitucional de derecho
argentino, está integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y
derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos de naturaleza
divisible.
Ante
la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan
efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, la Corte Suprema de
Justicia en el referido caso resolvió superar la laguna existente estableciendo
requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de acción
judicial.
Entre
los requisitos particulares, incluyó la necesidad de tener que acreditar “la
idoneidad de quien pretenda asumir la representación del grupo o colectivo
afectado” con la promoción de una acción colectiva en defensa del bien
colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del
esquema de nuestro ordenamiento que estén habilitados un afectado, el Defensor
del Pueblo o determinadas asociaciones en los términos previstos por el art. 43
de la Constitución
argentina.
Existe
una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o
colectivo) y legitimación procesal. La primera pertenece a la estructura
constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El
titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar
judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representación. Un
legitimado procesal puede no ser titular del derecho que se debate en el
juicio. Que el titular de un derecho ejerza a la vez la legitimación procesal,
es la máxima expresión de sintonía entre faz estructural y dimensión
instrumental, que puede ofrecer el Estado constitucional de derecho en términos
iusconstitucionales.
El
artículo 43 de la
Constitución argentina le otorga legitimación procesal para
promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva
individuales homogéneo a cualquier titular del grupo o colectivo conculcado (el
afectado), a un representante orgánico público de los titulares del derecho
colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgánico privado de los
titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la
defensa de bienes colectivos).
La
idoneidad del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para representar el
grupo o colectivo se presume ficcionalmente iure
et de iure. A pesar que no hay ningún titular del derecho colectivo que
actúe de forma directa, el carácter de órgano constitucional del primero y la
autorización otorgada por el Estado a las segundas, acreditan una idoneidad
meramente formal que basta para justificar la legitimación procesal colectiva.
Si
a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una
idoneidad formal, no sería razonable que a los titulares del derecho colectivo
se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de
acciones colectivas. Con lo cual, la comprobación fehaciente de la pertenencia
al grupo o colectivo (en términos de titularidad compartida) y la denuncia de
un daño concreto sería suficiente para
acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: ¿cuál sería el
fundamento constitucional y convencional que permitiría justificar una
situación jurídica de minusvalía de los titulares del derecho colectivo
respecto de los representantes del grupo
en términos de tutela judicial efectiva?
En
lo que se refiere a las acciones colectivas, en la medida que se cumplan con
los requisitos procesales establecidos por el Alto Tribunal en el caso “Halabi”, la idoneidad de un titular del
derecho colectivo en cuestión queda debidamente acreditada.
Alcanzado
este punto parece razonable inferior que en el Estado constitucional de derecho
argentino, la máxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un
derecho de incidencia colectiva individual homogéneo para representar
procesalmente al grupo afectado por un acto u omisión (público o privado)
lesiva, está delimitada por la acreditación de ser un titular de un derecho
subjetivo perteneciente de forma homogénea a un colectivo determinado y con el
cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Halabi”.
Por
ende, mi carácter de titular del derecho a la tutela judicial efectiva y al amparo,
habilita plenamente la legitimación procesal requerida para promover como
afectado la presente acción de amparo de amparo preventiva colectiva.
IV.
La acción de amparo como acción
colectiva.
IV.1
Tal como lo adelanté, en la causa “Halabi”,
estableció que el Estado
constitucional de derecho –como paradigma local- presenta una dimensión de la
validez dual. Por un lado, se ubica la validez formal que se vincula con la
competencia del órgano y el respeto de las formas de producción del derecho.
Por el otro, se encuentra la validez sustancial compuesta por los derechos
fundamentales (provenientes de la textualidad constitucional) y los derechos
humanos (procedentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos
que ostentan jerarquía constitucional originaria y derivada) establecidos de
forma expresa o implícita.
La
mayoría de la Corte
Suprema de Justicia como primer paso “delimita con precisión”
tres categorías de derechos (fundamentales y humanos): a) los derechos
subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos.
Los derechos subjetivos o individuales
son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogéneos y se caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (esta
calificación no varía aún en los supuestos de: a) las obligaciones con
pluralidad de sujetos activos o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo
derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores o b) una
representación plural).[12]
Los derechos de incidencia colectiva
que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten
exclusión alguna (por ende, en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a
una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicaría que si se
determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular) ni tampoco hay una
comunidad en sentido técnico (ya que ello importaría la posibilidad de
peticionar la extinción del régimen de cotitularidad). Por el contrario, pertenecen
a la esfera social. [13]
Los
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos
son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente
divisibles, existe un hecho único o continuado, que
provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica
homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales
o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de
los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados”.[14]
Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos
subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados”.[15]
Establecida
la esfera estructural del Estado constitucional de derecho, la Corte Suprema
construyó la órbita instrumental determinada por las garantías
correspondientes.
Los
derechos subjetivos o individuales cuentan para su tutela con una acción
individual donde la legitimación procesal están en cabeza del titular del
derecho.
Los
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos
cuentan para su tutela con una acción colectiva donde la legitimación procesal
corresponde al Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado (tomando para ello como referencia normativa el
artículo 43 de la
Constitución argentina).
Los
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos
cuentan para su tutela con una acción colectiva donde la legitimación procesal
corresponde a un sujeto activo que demuestre la idoneidad suficiente para
representar al grupo (un afectado, las asociaciones que propendan a dichos
fines y el Defensor del Pueblo –con la excepción del voto de Highton de Nolasco
respecto de su legitimación procesal en torno a los derechos individuales
homogéneos puramente patrimoniales-[16]).[17]
Como
en el supuesto de la acción colectiva de los derechos individuales homogéneos,
no existe una regulación de las acciones de clase mediante las cuales se pueda
traducir la instrumentalidad de la acción colectiva, y habida cuenta que: a) esta
clase de derechos es plenamente operativa, b) es una obligación de los jueces
garantizar su eficacia cuando se observa su afectación (y la imposibilidad de
acceder a la justicia por parte del titular del derecho) y c) que señera
jurisprudencia ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal, por
cuanto las garantías constitucionales existen y protegen a las personas, por el
sólo hecho de estar previstas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias (cuyas limitaciones no pueden constituir un obstáculo para la
vigencia efectiva de dichas garantías)[18];
la Corte Suprema
de Justicia estableció de forma pretoriana los requisitos generales y
particulares de procedencia de esta clase de acciones colectivas.
Entre los requisitos generales se
destacan: a) la
existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales; b) la pretensión debe estar concentrada en
los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, por ende,
la existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogéneos
que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; c) es
exigible que el interés individual considerado aisladamente no justifique la
promoción de una demanda solamente como acción individual, no obstante c´) la
acción colectiva resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en
los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectaciones de grupos que tradicionalmente
han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos, por cuanto en dichas
circunstancias, la naturaleza de estos derechos –a pesar de su singularidad- excede el interés
de cada persona, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte
interés estatal para su protección (entendido como el de la sociedad en su
conjunto)[19]
y d) el carácter erga omnes de la
cosa juzgada el cual es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva
en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan
proteger[20]
(salvo en lo que hace a la prueba del daño los cuales deberán dilucidarse en
procedimientos especiales o en la ejecución de la sentencia).[21]
Entre
los requisitos particulares se observan: a) precisa
identificación del grupo o colectivo afectado; b) idoneidad de quien pretenda
asumir su representación; c) existencia de un planteo que involucre, por sobre
los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo; d) procedimiento apto para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés
en el resultado del litigio, de forma tal que se les pueda asegurar la alternativa
de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o
contraparte y e) implementación adecuada de medidas de publicidad orientadas a
evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo
objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o
contradictorias sobre idénticos puntos.[22]
IV.2
El presente caso, la acción de amparo se configura como una acción de amparo
colectiva preventiva que tiene por objeto tutelar los derechos de incidencia
colectiva referentes a en defensa de derechos
de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no
patrimoniales titularizados por todos los habitantes del
Estado argentino que titularizan el derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho al amparo.
En primer lugar, existe un hecho
único –los proyectos de ley sancionados y próximos a
ser promulgados y publicados- que
causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (todos los
habitantes del Estado argentino)
En segundo lugar, la pretensión colectiva está concentrada en el efecto común que el hecho
único produce al grupo de afectados
y no plantea ninguna situación
especial o particular, por cuanto como se analizará posteriormente, las
supuestas excepciones reguladas son de imposible cumplimiento o no existen como
tal.
En tercer lugar, el interés
individual considerado aisladamente no justifica que cada habitante promueva
una acción individual ante la existencia de una situación que conculca en el
mismo grado e intensidad derechos de incidencia colectiva
referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales.
En cuarto lugar, existe
una precisa identificación del grupo o colectivo afectado: todos los habitantes del Estado argentino que
titularizan el derecho a la tutela
judicial efectiva y el derecho al amparo.
V.
El Estado constitucional de derecho
argentino. El contenido iusfundamental de los derechos. El derecho a la tutela
judicial efectiva. El derecho de amparo.
El Estado constitucional de
derecho argentino.
V.1
En el fallo “Casal, Matias E. y otro”[24]
-de forma obiter dicta puesto que en
el holding de la sentencia se discutió los alcances del recurso de casación
penal a la luz de la
Constitución argentina y el fallo “Herrera Ulloa v. Costa Rica” de la Corte Interamericanala Corte Supremala República Argentina
un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un
recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una
única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la
voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema
conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus
jueces la supremacía de la
Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador
ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta el Estado
constitucional de derecho”.[25]
En
el ámbito de dicho modelo, reivindicó la fuerza normativa de la Constitución como
elemento esencial del mismo, al sostener: “13. Que el llamado objetivo político del recurso de
casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues
en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que
no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de
derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en
extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de
nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria
conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe
admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad
republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la
igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero
resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la
hora de diagramar el sistema judicial argentino”.
En
los fundamentos de la Acordada 30/2007[26]
(que reguló el régimen de las audiencias públicas ante el Alto Tribunal)
estableció en su considerando segundo: “Que en el marco de decisiones de
diversa naturaleza que este Tribunal viene adoptando, como titular de este
Departamento del Gobierno Federal, para elevar la calidad institucional en el
ámbito del Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho
vigente en la República ,
se considera apropiado al mejor logro de estos altos objetivos comenzar a
llevar a cabo audiencias de carácter público, que serán convocadas en ciertas
causas que tramitan ante esta Corte y estarán sometidas al régimen cuyas reglas
básicas se disponen en la presente”.
En
la causa “Halabi” estableció[27]
que “…la Constitución , que es la ley de leyes y se halla
en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad
necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias
sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción…”.[28]
De concretarse la amenaza que se
denuncia e impugna, los cimientos instrumentales del Estado constitucional de
derecho argentino desaparecerían, en la medida que sus habitantes, no contaría
con ninguna herramienta procesal cautelar efectiva para hacer frente a los
actos u omisiones estatales que conculquen sus derechos.
El contenido iusfundamental protegido
de los derechos.
V.2
La Corte Suprema
de Justicia en el caso “Vizotti, Carlos Alberto c.AMSA SA”[29]
sostuvo que los derechos constitucionales “tienen,
naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución ”,
de lo contrario debería admitirse “que la Constitución Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más
que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría
librado a la buena voluntad de este último…”. Esto explica que “…la
determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio
del intérprete constitucional. Todo ello, explica también, que al reglamentar
un derecho constitucional , el
llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de da a aquél
toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luegola Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido
cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga…”.
El
contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva y del
derecho al amparo está determinado por un ámbito de protección cautelar
efectiva ante los actos u omisiones estatales que se violaría frente a toda
situación normativa o fáctica que posibilitara la indefensión cautelar.
El derecho a la tutela judicial efectiva.
V.3 La tutela judicial
efectiva es un derecho fundamental y un derecho humano consagrado expresamente
en la regla de reconocimiento constitucional argentina, en virtud de lo cual,
presenta un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido por
los Poderes Constituidos.
El
Estado constitucional de derecho se configura mediante la interrelación de dos
esferas. Una de carácter estructural donde se ubican los derechos fundamentales
y los derechos humanos (que componen la dimensión sustancial de la validez).
Otra de naturaleza instrumental donde se ubican las garantías políticas y
jurisdiccionales. Si bien entre ambas existe una permanente retroalimentación,
la segunda se encuentra “al servicio” de la primera, conforme a lo cual, las
garantías tienen por objeto hacer efectivos los derechos. Una vez establecido
en la positividad constitucional un derecho, las garantías no configuran -ni
tampoco definen- los contenidos de éstos, sino que ante situaciones de
violación por acción u omisión, las mismas confluyen a los efectos de una reparación
célere y cierta.
Puede
suceder que existan situaciones normativas que constituyan a la vez un derecho
y una garantía.
Un primer ejemplo, desde
una perspectiva general, lo expone el derecho-garantía a la tutela judicial
efectiva.
El derecho a la tutela
judicial efectiva (también conocido como derecho a la jurisdicción), se
entiende como la potestad de acceder a los órganos jurisdiccionales con el
objeto de procurar la plena satisfacción de los derechos subjetivos y
colectivos.
En
el marco de una relación triádica, el sujeto activo de este derecho –el
justiciable- es la persona física o jurídica (y también en ciertas ocasiones el
propio Estado) y el sujeto pasivo es el Estado mediante el órgano judicial
encargado de administrar justicia. De un lado, en el ámbito del “poder”, el
Estado tiene la función de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los
“derechos del hombre”, el justiciable titulariza el derecho de requerir esa
función a su favor o incitarla.[30]
Este
derecho se vincula con el principio pro
actione (proveniente del derecho de los derechos humanos) que propone que
en cada caso y en cada proceso, el tribunal requerido haga un juicio objetivo y
fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión articulada y de la acción
que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que
estrangulen al sistema de derechos.
El
acceso al órgano jurisdiccional no puede verse obstruido por ninguna clase de
obstáculo formal o real. En este sentido, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva N
También la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, mediante sus Informes, ha sostenido que la tutela de los
derechos no debe “reclamativa” sino “efectiva” y que este principio puede
traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa
de los derechos frente al poder público, aún cuado la legalidad ordinaria no
haya reconocido un recurso o acción concreta. Tanto la Corte Interamericana
como la
Comisión Interamericana , han sostenido que es una obligación
de los Estados parte garantizar el derecho a la jurisdicción mediante la tutela
efectiva de los derechos.
La tutela judicial
efectiva apunta a la eliminar las trabas que obstaculizan el acceso al proceso,
tanto como a impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo procesales,
queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, como
así también, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.[31]
En un Estado
constitucional de derecho, las personas frente a una situación de conflicto, no
pueden satisfacer sus derechos recurriendo a medios propios. Sobre la base de
esta expropiación estatal que suple la acción directa frente al adversario por
la acción dirigida hacia el Estado con el objeto de que los órganos
jurisdiccionales especialmente creados para ello acojan las pretensiones de un
sujeto frente a otro, se presenta como necesaria una compensación que permita
peticionar dicha defensa judicial.[32]
Por este motivo, hay que destacar la importancia que reviste, para la
estabilidad del sistema político y la calidad institucional, una efectiva
tutela judicial que se debe reconocer a todo aquel, que esgrimiendo una
pretensión, pueda acudir a un órgano estatal para que proteja sus derechos.[33]
La tutela judicial
conlleva explícitamente la interdicción de indefensión. Esto implica, el acceso
a los órganos jurisdiccionales sin obstáculos injustificables y que no excluya
el conocimiento de las pretensiones opuestas por los justiciables.
Los contenidos
constitucionales del derecho fundamental y derecho humano a la tutela judicial
efectiva son:
* Interdicción general de
indefensión.
* Acceso directo -libre de
obstáculos formales y reales- a la jurisdicción.
* Antiformalismo (o
subsanabilidad de los defectos procesales).
* Legitimación procesal
adecuada.
* Cumplimiento de la
garantía del debido proceso (cuyo núcleo radica en el derecho de defensa)
* Resolución de la
retensión de manera oportuna en el tiempo (que la falta de ejercicio
jurisdiccional no convierta en abstracta la pretensión).
* Exigencia de motivación de las sentencias
judiciales.
* Observancia efectiva de la sentencia firme.
Las
medidas cautelares, en general, forman parte del contenido constitucional
protegido del derecho a la tutela judicial efectiva en el campo de la
interdicción general de la indefensión.
Son
elementos estructurales en la configuración de la exclusión de la indefensión,
resguardar la eficacia final de un derecho fundamental que busca mediante la
garantía jurisdiccional una debida y oportuna protección ante acciones u
omisiones del Estado o de los particulares, como así también, evitar que una
sentencia favorable se torne injustamente ilusoria.
En
este punto, es necesario destacar que el dictado y cumplimiento de una medida
cautelar sin audiencia de la otra parte (esto es inaudita et altera parts) como regla general, es una derivación
concreta del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela
judicial efectiva como una consecuencia lógica de su naturaleza sumaria y de la
urgencia necesaria a su fin.[34]
Por lo tanto, si existe bilateralidad el derecho a la tutela judicial efectiva
cautelar -y por ende, el derecho fundamental que por medio de este se intenta
proteger- recibe una intervención limitativa que debe contar con un argumento
racional fundado en el mayor peso de otro derecho fundamental. Justamente es la
ausencia de enunciación previa aquello que constituye la mayor fortaleza de una
medida cautelar: sin sorpresa se
transforma fáctica y procesalmente en una cautelar limitada que permite al
demando tomar conocimiento del proceso y actuar en consecuencia (en todos los
planos posibles de la defensa). ¿Cuál es la diferencia entre dar traslado
de una demanda y dar traslado de una solicitud de medida cautelar?, solamente
los plazos de adopción de la respectiva decisión jurisdiccional: una accesoria
a la pretensión principal, la otra definitiva. Cuando se produce el traslado,
en la contestación del mismo se pueden oponer excepciones, ofrecer prueba,
recusar sin causa al magistrado, etc.; con lo cual, se genera un proceso
judicial previo que demora al proceso principal y que conduce a que la tutela
efectiva cautelar se difumine en los entramados formales. La circunstancia de que la medida precautoria se decrete y
haga efectiva sin audiencia de la otra parte en primera instancia, no hace
excepción al principio de bilateralidad. Se desplaza en el tiempo la oportunidad
de impugnación. No se elimina el contradictorio, simplemente se lo desplaza en
el tiempo. Si bien es posible encontrar como excepción, supuestos en donde se
dicten medidas cautelares mediando una bilateralidad restringida –por ejemplo,
en los procesos de familia ante determinadas situaciones tales como la
exclusión del hogar de uno de los cónyuges, la solicitud de alimentos
provisorios o un régimen provisional de visitas- esta situación responde a una
materia que por su contenido específico tiende a intentar conciliar a partes
cuyas pretensiones en la mayoría de los casos deriva en “empates estructurales
en la ponderación”[35];
pero aún en dichos casos se verifican supuestos en donde se dictan cautelares
unilaterales (por ejemplo, cuando se trate de la exclusión preventiva del
cónyuge violento o enfermo contagioso, o bien, de alimentos de toda necesidad).
También forma parte del contenido constitucional protegido del
derecho a la tutela judicial efectiva cautelar la interdicción de obstáculos
formales que mediante la imposición de requisitos impida resguardar de forma
útil el derecho fundamental o humano que intenta protegerse ocurriendo al
órgano jurisdiccional.
Los proyectos de ley sancionados y próximos a ser promulgados por
el Poder Ejecutivo Nacional conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva,
al configurar un régimen normativo de medidas cautelares contra el Estado, que
hace imposible obtener una protección cautelar eficiente en defensa de los
derechos que titularizan los habitantes del Estado argentino ante cualquier
acto u omisión estatal lesiva.
El derecho de
amparo.
V.4 El
amparo
regulado en el artículo 43 de la Constitución, el artículo 25 de la Convención Americana y el artículo 14 de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, presenta una doble característica.
Es un derecho fundamental
y un derecho humano y, a la vez, un instrumento al servicio de otros derechos y
garantías fundamentales.[36]
Su importancia en el Estado constitucional de derecho radica en que ocupa un
lugar tanto en la faz estructural como en la esfera garantista. Por este
motivo, es necesario recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para
advertir que en ningún caso se pretendió constituirlo como un proceso dirimente
de los derechos en disputa sino, por el contrario, configura un proceso
protectorio, pues si algo aparece con suma certeza y liquidez son los derechos
violados a los cuales el amparo brinda protección adecuada.[37]
En este sentido, Luis Herrero [38]
realiza un importante aporte cuando sostiene que el objeto inmediato del amparo
es la decisión oportuna de jurisdicción;
si el objeto del amparo fuera la tutela o la protección del derecho, de la
garantía, de la persona o del sistema procesal ordinario como se predica, y no
la decisión oportuna de jurisdicción tendente
a impedir dicha, lesión, restricción, alteración o amenaza actuales o
potenciales de los mencionados derechos y garantías, podrá haber tutela, pero
quizás tardía, como consecuencia de una errada intelección del objeto que importa
negar o al menos desvalorizar la incidencia del tiempo sobre la suerte de la
pretensión amparística.
El amparo en forma y
sustancia es un fiel exponente de un derecho fundamental y un derecho humano: obtener
una decisión jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso
signado por la celeridad y la ausencia de obstáculos formales ante la violación
de un derecho fundamental o un derecho humano distinto a la libertad física y a la libertad de intimidad con
relación a los datos.
Un
derecho fundamental y un derecho humano es ante todo, un derecho creado por la
Constitución, y esto implica, preexistencia del derecho al momento de su
configuración o delimitación legislativa. Significa que la propia Constitución
ha definido determinada situación jurídica en términos que lo hacen
identificable o discernible para el intérprete y que, además, también la
Constitución ha determinado –o no ha excluido- la necesaria consideración de
esa situación jurídica como “derecho” a partir de la entrada en vigor de la
norma que lo enuncia: la Constitución argentina, la Convención Americana y
la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, el derecho que
preexiste a la ley, no podrá ser desfigurado por ésta (o por cualquier otra
fuente normativa) sin quebrar su estructura constitucional.
El amparo como derecho
fundamental tiene un contenido
constitucional protegido que
no puede ser desconocido o transgredido por los Poderes Constituidos.
La totalidad de este
núcleo intangible se encuentra prescripto en el artículo 43 de la Constitución
argentina, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en
el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Presenta aspectos formales
y sustanciales. Entre los primeros encontramos, que el amparo es una
acción expedita, rápida, eficaz, breve, sencilla y libre de obstáculos formales
que procede -aunque no se haya agotado la vía administrativa- siempre que no
exista un medio judicial más idóneo. Entre los segundos observamos, la
legitimación procesal clásica y colectiva (según el amparo sea clásico o colectivo), la
existencia de un acto de autoridad pública o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos fundamentales
o garantías institucionales subjetivas o colectivas. Este núcleo esencial se
refuerza con los aportes que desde la regla de reconocimiento constitucional
argentina realizan los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que
tiene jerarquía constitucional originaria o derivada. Por voluntad
Constituyente, no existe dentro de dicho núcleo un plazo de caducidad como
elemento formal de procedencia, que permita al legislador establecerlo en una
ley reglamentaria.
La
existencia del contenido constitucional protegido tiene como principal efecto,
que toda norma anterior o posterior a la formalización a la regla de
reconocimiento constitucional, contraria a los elementos formales o
sustanciales que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental al amparo
se convierta en una norma inconstitucional.
Para la Corte Interamericana ,
el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general, que
recoge la institución procesal del amparo como procedimiento sencillo y breve
que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales y los derechos
humanos. El derecho-garantía allí consagrado, no se aplica no solamente
respecto de los derechos contenidos por la Convención, sino también de aquéllos
que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.
La
inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos
reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el
Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por
la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para
establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer
lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos
recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede
ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la
práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus
decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación
de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la
decisión; o, por cualquier causa, no se
permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.
VI. Los
agravios constitucionales y convencionales concretos.
VI.1 Los proyectos sancionados por
el Congreso que establecen el régimen regulatorio de las medidas cautelares contra
el Estado afectan de forma directa los siguientes derechos fundamentales y
humanos, subjetivos y colectivos, patrimoniales y no patrimoniales, contemplados
expresa o implícitamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina:
*
Derecho de trabajar.
*
Derecho a formar sindicatos.
* Derecho de ejercer toda industria
lícita.
*
Derecho de navegar y comerciar.
*
Derecho de peticionar a las autoridades.
*
Derecho de reunión.
* Derecho
a la educación.
* La
garantía de la autonomía y autarquía universitaria.
*
Derecho a la integridad personal.
*
Derecho de entrar, circular, permanecer, residir y salir del territorio.
* Derecho a la expresión y al acceso a la
información sin censura previa.
*
Derecho de rectificación y respuesta.
* Derecho a la nacionalidad.
*
Derecho a reconocimiento de la personalidad jurídica.
* Derecho a la seguridad social.
* Derecho a la protección de la
familia.
* Derecho a la intimidad.
* Derecho a la libertad de
conciencia y religión.
* Derecho a la integridad personal.
* Derecho a la prohibición de la
esclavitud y servidumbre.
* Derecho a la indemnización por
causa de un error judicial.
* Derecho a la no discriminación.
* Derecho de propiedad.
* Derecho de propiedad
intelectual.
* Derecho al debido proceso formal y
sustancial.
* Derechos económicos, sociales y
culturales previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (educación, trabajo, nivel de vida adecuado, formar sindicatos,
proteger a la familia, participar de la vida cultural, acceder al agua)
* Derecho a la protesta social.
* Derechos de
usuarios y consumidores.
* Derechos de defensa de la
competencia.
* Derechos de incidencia colectiva
en general.
* Derechos políticos.
* Derecho de resistencia
constitucional.
*
Derechos implícitos (como por ejemplo: el derecho de acceder a las
técnicas de reproducción humana asistida, de acceder a la maternidad por
subrogación o el derecho a la identidad de género).
* Derecho al nombre.
* Derecho de los niños, niñas y
adolescentes.
* La garantía institucional prevista
por el art. 75 inc. 19 de la Constitución argentina (entre cuyos contenidos se
encuentra la defensa del valor de la moneda).
VI.2 El proyecto de ley mediante el cual se
establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en
los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados viola de manera
manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y
el derecho de amparo por cuanto:
*
Al establecer que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares
cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia (art. 2.1),
impide que se dicten medidas cautelares aunque existe verosimilitud del derecho
y peligro en la demora, posibilitando que el daño estatal se mantenga y
profundice hasta tanto se establezca la competencia del juez que deberá
entender en la causa. Si
ambos jueces se declaran incompetentes, la violación estatal se consumará hasta
tanto se dirima dicha controversia, que muchas veces es eterna.
* Al establecer que las medidas
cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (3.4), se
prohíben las medida cautelares innovativas (que fueron las que posibilitaron
que las personas recuperan sus ahorros ante el corralito y la pesificación) y
las medidas autosatisfactivas (que permitieron que muchas personas pudieran
cambiar su identidad de género de forma célere como por ejemplo el caso de
Florencia Trinidad conocida como Florencia de la V). Cabe recordar que
oportunamente la Corte Suprema de Justicia en la causa “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros”[39]
en el considerando 6° receptó las medidas cautelares innovativas al expresar: “Que esta Corte ha considerado a la medida
cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de
hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa,
resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de la causa, resulta
justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a
su admisión”, a la vez que, en el considerando 12° estableció la real y
verdadera naturaleza de la mismas: “Que
en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el
examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre
la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación de peligro
de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que
concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el
derecho constitucional de defensa del demandado”.
* Al establecer que previo al dictado de
una medida cautelar el juez deberá requerir a la autoridad pública un informe
que dé cuenta del interés público comprometido (art. 4), se impone una
bilateralidad que destroza la garantía de la inaudita parte y posibilita que el Estado promueva por vía
incidental la producción de frondosa prueba técnica pericial e informativa a
los efectos de poder acreditar como se compromete
el interés público.
* Al imponer un plazo general, universal,
apriorístico de duración máxima de la medida cautelar dictada (art. 5), se
viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial,
por cuanto se desconoce las facultades ordenatorias e instructorias que
titularizan los jueces en el ejercicio de su función judicial para ponderar,
según los hechos del caso concreto, el alcance de la medida cautelar que debe
adoptarse a efectos de lograr una efectiva tutela judicial. Es irrazonable y
desproporcionado pretender mediante la omnipotencia legislativa poder dar una
única respuesta al infinito universo que genera la casuística emergente en
torno al dictado de medidas cautelares.
* Al establecer que los jueces no podrán
dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga
de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del
Estado (art. 9), se inhibe el dictado de medidas cautelares, en la medida que
se trate de derechos patrimoniales o no
patrimoniales, siempre existirá una afectación del patrimonio estatal. A esto
se suma, que con dicha restricción, se prohíbe el dictado de medidas cautelares
que tengan por objeto la tutela de derechos ambientales en la medida que se
afecte directa o indirectamente el patrimonio del Estado.
* Al prohibir a los jueces imponer a los
funcionarios cargas personales pecuniarias frente al incumplimiento del un
mandato judicial cautelar (art. 9), se priva a los magistrados y a los
justiciables de un instrumento esencial a la hora de poder hacer realmente efectivas
las medidas cautelares, por cuanto, un funcionario podrá ser todo lo
irresponsable e incumplidor que quiera sin perjuicio personal alguno, y a
sabiendas, que quién deberá abonar las astreintes pertinentes por su conducta
violatoria será algún día el Estado.
* Se impone que las medidas cautelares solo
tendrán eficacia práctica cuando el justiciable otorgue una caución real o
personal para afrontar las eventuales costas y daños y perjuicios que la medida
cautelar pudiera causar (art.10.1), con lo cual solamente podrán efectivizar
una cautelar dictada, las personas que cuenten con un mínimo patrimonio de
respaldo. A esto se agrega, que el beneficio de litigar sin gastos –única
excepción prevista- tiene un carácter sumamente restrictivo y obliga a las personas
a tener que probar su incapacidad económica para afrontar los gastos del juicio
que promueve.
* Establece que la apelación por parte
del Estado de una medida cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendrá
efectos suspensivos (art. 13.3), con lo cual a pesar de que se detectó la
existencia de una gravamen irreparable por parte del Estado, el mismo se sigue
produciendo hasta tanto el recurso sea
resuelto por la
respectiva Cámara de Apelación. La misma estructura procesal
que utilizó Onganía con el decreto-ley 16.986, cuando para “aniquilar” el radio
de protección de la acción de amparo
contra actos de autoridad estatal creada pretorianamente por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Siri”,
estableció en el art. 15 el efecto suspensivo de las apelaciones.
* Establece un régimen de medidas
cautelares a favor del Estado (arts. 16 y 17) que presenta las siguientes
características: a) Presupuestos habilitantes: las medidas cautelares se
pueden dictar cuando exista un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios
el interés público (que es un concepto indeterminado sin base constitucional o
convencional alguna y que ha servido de fuentes permanentes de abusos y
limitaciones del sistema de derechos), el patrimonio estatal (con lo cual nunca
siempre se podrán dictar medidas cautelares contra los derechos de las personas
mientras exista una mínima afectación indirecta del patrimonio estatal) u otros
derechos que titularice el Estado (la idea del Estado titularizando derechos
como fundamento para limitar los derechos que titularizan las personas es un
concepto propio de los regímenes autoritarios de principio de Siglo XX como por
ejemplo el fascismo) y b) Régimen procesal aplicable: se establece un
régimen procesal que le otorga al Estado todas las prerrogativas garantistas,
que en simultáneo les niega a las personas que
litiguen contra el Estado, generando una clara situación de desigualdad
discriminatoria interdictada por el derecho a la no discriminación.
* Transforma un decreto-ley de la dictadura
de Onganía (el 16.986) pensado para aniquilar a la acción de amparo, en una ley
de la democracia: toda una definición de la concepción ideológica y de la total
ausencia de fines constitucionales y convencionales legítimos por parte del
proyecto sancionado.
VI.3 El proyecto de ley mediante el cual se crea
la Cámara Federal
de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y
Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social
y la Cámara Federal
y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal viola
de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial
efectiva y el derecho de amparo por cuanto:
*
Establece que los recursos de casación e inconstitucionalidad proceden contra
las medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesión de ambos recursos,
suspende la ejecución de la sentencia hasta tanto la Cámara de Casación respectiva dicte sentencia (arts 290 y 296).
Por ende, una persona que obtuvo una medida cautelar en Primera Instancia, que
fue suspendida por la apelación estatal, que luego fue confirmada por la Cámara
de Apelación, vuelve a tener suspendida la medida cautelar por un nuevo recurso
estatal hasta que la Cámara de Casación resuelva. Esto conlleva, lisa y
llanamente, la muerte definitiva e indigna del derecho a la tutela judicial
efectiva cautelar.
El
supuesto régimen de excepciones: una falacia normativa y simbólica.
VI.4 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las
medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus
entes descentralizados, establece un supuesto régimen de excepciones a las
cuales no se aplicaría, con el objeto y fin de alivianar constitucionalmente
las flagrantes violaciones expuestas.
La primera excepción se refiere a
“sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso”. En consecuencia,
se exige una actividad probatoria de la vulnerabilidad, lo cual es como mínimo
perverso, por cuanto la vulnerabilidad no se prueba se sufre. Un
buen parámetro de comparación lo ofrece el art. 75 inc. 23 de la Constitución
argentina, a través del cual los Convencionales Constituyentes delimitaron
expresamente los grupos vulnerables que deben ser constitucionalmente
protegidos mediante acciones positivas. El presente proyecto le exige a los
niños, mujeres, ancianos y las personas con discapacidad que aparte de serlo lo
demuestren procesalmente.
La segunda excepción se refiere a
que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana
de Derechos Humanos”. Pues bien, no existe dicha categoría en el
mencionado Instrumento Internacional, el cual a la vez, tampoco
incorpora de forma expresa y operativa derechos económicos, sociales y
culturales (tal como si lo hace el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).
La tercera excepción se vincula
con la salud a secas sin definirla como lo hace el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en su artículo 10: “toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
VII. Prueba.
Documental: Se acompaña la prueba documental respaldatoria de la
pretensión esgrimida: a) Copia simple del Orden del Día N º 1906 impreso el día
24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, b) Copia simple del Orden del
Día N º 1907 impreso el día 24 de abril de 2013 de la Cámara de Diputados, c)
Copia simple de la votación nominal de la Orden del Día N º 1906 de la Cámara
de Diputados del día 25 de abril de 2013.
VIII. Medida cautelar colectiva con efectos erga omnes.
A sabiendas del carácter de las
medidas cautelares, a continuación se procede a acreditar los extremos que el
artículo 195 y siguientes del CPCyC requiere.
VIII.1 Requisito de la verosimilitud.
El extremo de verosimilitud del derecho se encuentra
sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza y liquidez por
cuanto titularizo los derechos fundamentales y humanos invocados en proyección
de incidencia colectiva individual homogénea.
Sin
perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el
caso existe verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que
la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta
interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las
medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.[40]
VIII.2 Requisito
del perjuicio inminente o irreparable.
Existe un claro peligro en la
demora de la resolución del caso que resulta inminente debido la que la promulgación
y publicación de los proyectos sancionados implicará el establecimiento de un
régimen normativo que impedirá la procedencia de la tutela judicial efectiva en
cualquier proceso en el cual el Estado sea sujeto pasivo. De no suspenderse de
forma cautelar los actos impugnados, se genera una situación de daño
irreparable, en general, pero especialmente en cuanto al pleno ejercicio de las
medidas cautelares.
VIII.3
Caución.
Por
tratarse de una acción de amparo colectiva, solicito que la caución que se
establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por prestada en el presente
escrito de demanda.
VIII.4 Pretensión cautelar.
Por lo expuesto en los puntos
precedentes, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar de no innovar colectiva con efectos erga omnes,
mediante la cual, se ordene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgar y publicar el
proyecto de ley mediante el cual se establece la regulación de las medidas
cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes
descentralizados sean parte y el
proyecto de ley mediante el cual se crea la Cámara Federal de
Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y
Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social
y la Cámara Federal
y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal
hasta
tanto se dicte sentencia en la presente causa.
IX. Planteo cuestión constitucional y convencional con gravedad
institucional.
Que vengo a plantear expresa reserva del caso
constitucional y convencional para el supuesto improbable de que las instancias
ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a
las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular
oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por Cuestión
Constitucional y Convencional Directa respecto del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 18 de la Constitución argentina) y del derecho fundamental y
humano al amparo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8
de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. XVIII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre) en un marco de notoria gravedad
institucional en los términos dispuestos por el art. 257 bis y 257 ter del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
X. Petitorio.
Por
todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito:
1. Que me tenga por presentado en
el carácter invocado, por parte y por constituido el domicilio procesal.
2. Que tenga por promovida la
presente acción de amparo preventiva colectiva.
3. Que haga lugar a la medida
cautelar colectiva solicitada con efectos erga
omnes y habilitación de días y horas.
4. Que tenga
por introducida en debido tiempo y legal forma el planteo de la cuestión
constitucional y convencional con notoria gravedad institucional.
5. Que oportunamente dicte
sentencia y declare la nulidad e inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la inminente amenaza de concreción en actos
lesivos definitivos, inexorables e
irreparables que implican los proyectos sancionados y ordene al Poder Ejecutivo
Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletín Oficial, con
costas.
PROVEER
DE CONFORMIDAD
SERA
JUSTICIA
[1] CSJN Fallos 332:111.
[2] Bidart Campos, Germán J, Tratado
elemental de derechos constitucional argentino, Tomo II-A, Ediar, Buenos Aires,
2003, p. 293 y Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional,
Depalma, Buenos Aires, 1997, p.59
[3] Sagüés, Néstor Pedro, Acción de
amparo. Derecho procesal constitucional, tomo 3, Astrea, 1995, p. 133 y ss.
[4] Ib.
[5] Ib.
[6] Rivas, Adolfo, El amparo, Ediciones
La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 352 y ss.
[7] Ib.
[8] Ib.
[9] Salgado, Joaquín Alí y Verdaguer,
Alejando César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea,
Buenos Aires, 2000, p. 92.
[10] Bianchi, Alberto B., Control de
constitucionalidad, Tomo 2, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 15.
[11] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant,
El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
[12] Considerando 10.
[13] Considerando 11.
[14]
Considerando 12.
[15] Considerando 13.
[16]
Considerando 28.
[17]
Considerando 19.
[18]
Considerando 12.
[19]
Considerando 13.
[20]
Considerando 21.
[21]
Considerando 12.
[22]
Considerando 20.
[23] Considerando 19.
[24] CSJN Fallos 328:3399.
[25] Votaron en dicho sentido Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
[26] La Acordada fue suscripta
por Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay y Highton de
Nolasco.
[27] Votaron en dicho sentido Lorenzetti, Maqueda, Highton de
Nolasco y Zaffaroni.
[28] Ver considerando 16.
[30] Bidart Campos, Germán J., Tratado
elemental de derecho constitucional
argentino tomo II-A,Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 19.
[31]
Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad
con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”,
Revista de derecho administrativo, números 30 a 32, año 11, Depalma, Buenos Aires, 1999,
p. 527.
[32] Figueruelo Burrieza, Ángela, El derecho a la
tutela judicial efectiva, Tecnos, Madrid, 1990, p. 50.
[34] Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de
las medidas cautelares Tomo I, Jorge. W. Peyrano (Coordinador), Editorial
Jurídica Panamericana, Buenos Aires, 1996, p. 83..
[35] Alexy, Robert, Epilogo a la teoría
de los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Madrid, 2004.
[36] Spota, Alberto Antonio, “Ensayo
sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, Revista de Derecho Procesal N°4, Rubinzal- Culzoni, Buenos
Aires, 2000.
[37] Rojas, Jorge ,
“Un ´nuevo molde´ para el amparo”, Revista de Derecho
Procesal N° 5, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 72.
[38] Herrero, Luis, “El amparo del
artículo 43 de la
Constitución Nacional : ¿amparo nuevo o reciclado?”,
Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997.
[39] CSJN 330:1633.
