1. Mediante el dictado del Decreto
328/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el traslado definitivo del juez
Carlos Alberto Mahiques de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal a la Sala II- Vocalía VII de la
Cámara Federal de Casación Penal. Dicho acto viola la forma
republicana de gobierno y el principio
de división de poderes (art. 1 de la Constitución argentina) y los art. 114 y
99.4 segundo párrafo de la Constitución argentina en cuanto establecen un único
mecanismo de designaciones permanentes de juezas y jueces inferiores. El Decreto 328/2017 se basa en la
Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura que establece el Reglamento
de Traslado de Jueces, la cual por las razones expuestas también es inconstitucional.
2. Oportunamente, ante la renuncia presentada por el magistrado Pedro Rubens David
al cargo de juez de la Cámara
Federal de Casación Penal (que fuera aceptada mediante el Decreto 250/2017), el
26 de abril de 2017 el magistrado Mahiques en su carácter de juez
de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal le solicitó al Consejo de la
Magistratura ser trasladado y designado de forma permanente en el cargo vacante
generado por la renuncia del juez David.
El
28 de abril de 2017 debido a la consulta realizada por el Consejo
de la Magistratura, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución
218/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y
los jueces Hornos, Borinsky y Slokar) reafirmó el trámite constitucional de los
concursos para cubrir las vacantes existentes (cinco cargos: cuatro concursados
y uno sin concursar) y le solicitó al Consejo de la Magistratura que se
expidiera sobre dicha propuesta para que posteriormente la Casación Federal pudiese emitir
la opinión requerida. De esta manera, la mayoría fijó su postura ante la
solicitud de traslado: las vacantes deben cubrirse de forma definitiva mediante
los mecanismos previstos en la Constitución argentina. La minoría del tribunal
(integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) prestaron
acuerdo al traslado solicitado sin brindar ningún fundamento normativo.
El 4
de mayo de 2017, Consejo
de la Magistratura mediante el dictado de la Resolución 129/2017
resolvió recomendar al Poder Ejecutivo Nacional la emisión de un Decreto
disponiendo el traslado requerido.
La Resolución Nº 155/2000 del Consejo
de la Magistratura regula el Reglamento de Traslado de Jueces frente a una
vacante. Los requisitos que establece son los siguientes (art. 1):
* No se haya resuelto la convocatoria a un
concurso público de antecedentes y oposición para cubrir el cargo. Esta
condición no regirá cuando se trate de un mismo tribunal colegiado.
* La vacante a la que se solicita el
traslado corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en
materia y grado que el cargo que el juez ocupa. Este requisito no será exigido
cuando el interesado haya obtenido un anterior acuerdo del Senado de la Nación
para desempeñar la función a la que pide su pase.
* El magistrado peticionante tenga una
antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo.
Como paso previo a la resolución de la petición
de traslado, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura deberá
requerir la pertinente opinión a la cámara de
apelaciones de la jurisdicción y una certificación al tribunal de origen
sobre la antigüedad del cargo que ocupa (art. 4º). El dictamen de dicha
Comisión deberá expedirse en términos de la conveniencia del traslado en pos de
alcanzar la mayor eficacia del servicio de justicia (art. 3). Si el Plenario
del Consejo de la Magistratura aprueba el traslado, las actuaciones
serán remitidas al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita
el decreto pertinente (art. 5).
Los principales argumentos expuestos por
el Plenario del Consejo de la Magistratura fueron los siguientes:
* La jerarquía de los magistrados es
idéntica, los tribunales comparten el mismo asiento territorial y la actividad
procesal se encuentra regida por el mismo ordenamiento adjetivo.
* La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal es la subrogante de la Cámara Federal de Casación Penal.
*
La vacante solicitada no se encuentra concursada y no puede ser acumulada al
concurso actualmente en trámite para cubrir cuatro (4) vacantes por cuanto
conforme a la reglamentación vigente (esto es la Resolución CM 7/14) no se
pueden tramitar concursos múltiples por encima de cuatro cargos.
* El funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal no se vería afectado por cuanto
es un tribunal de habilitación reciente y su integración está completa.
*
La minoría de la Cámara Federal de Casación Penal prestó su acuerdo y la
mayoría del tribunal no se opuso expresamente.
*
La estrecha relación funcional de ambos tribunales permite prescindir del
requisito de los cuatro (4) años de antigüedad en el cargo.
*
La intervención del Consejo de la Magistratura en materia de traslado se
circunscribe a una recomendación al Poder Ejecutivo Nacional, puesto que por
imperio de lo previsto por la Constitución argentina, la decisión definitiva
del traslado de un juez o jueza es una competencia exclusiva del Poder
Ejecutivo.
El 5
de mayo de 2017, la Cámara
Federal de Casación Penal dictó la Resolución 236/17. La mayoría del tribunal
(compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces Borinsky y Slokar) sostuvo que ante el
dictado de la Resolución CM 129/2017 deberá "observarse lo
preceptuado por los artículos 114 inc. 1º y 2º y 99 inc. 4 segundo párrafo de la Constitución nacional, las normas
que reglamentan su ejercicio y -a todo evento- atender los artículos 16 y 118
del Reglamento para la Justicia Nacional". La minoría del tribunal (integrada por la jueza
Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) manifestaron que no correspondía emitir
opinión alguna sobre lo decidido por el Consejo de la Magistratura.
El
10 de mayo de 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 328/2017
en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99.1 de la
Constitución argentina (sic) y con el único y solitario refrendo del Ministro
Garavano mediante el cual resolvió el traslado definitivo solicitado por el
juez Mahiques.
El
15 de mayo de 2017, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal dictó la Acordada 5/2017 a través de la
cual manifestó y acreditó que la Vocalía Nº 10 vacante a partir del traslado
del juez Mahiques no se encuentra al día en su despacho, y que por ende, no es
correcto lo manifestado por la considerando 2 de la Resolución 129/2017 cuando
afirmó que la mencionada vocalía se encontraba sin demoras en la tramitación de
los expedientes en curso. También expresaron que nunca fueron consultados por
el Consejo de la Magistratura respecto del traslado concretado.
3. Ante una vacante del cargo de un
juez o jueza de las instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia
existen solamente dos mecanismos constitucionales habilitados.
El
primero que implica una designación definitiva en el cargo, se
concreta mediante el sistema profesional-político complejo establecido por los
artículos 114 incisos 1 y 2 y 99.4 párrafo segundo de la Constitución argentina
donde participan el Consejo de la Magistratura (sustanciado concursos públicos y emitiendo ternas
vinculantes), el Poder Ejecutivo (nombrando a uno de los ternados) y el Senado
de la Nación (prestando acuerdo en sesión pública).
El
segundo que implica una designación transitoria en el cargo,
opera a través del sistema de subrogación en los términos previstos por la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro
c/ Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción mere declarativa de
inconstitucionalidad”[1].
No existe
ningún otro mecanismo constitucional que permita cubrir una vacante del cargo
de juez o jueza, y mucho menos aún, hacerlo
de forma definitiva. Por lo tanto, el sistema de traslado de jueces como
mecanismo de designación definitiva es inconstitucional.
El Decreto 328/2017 es formalmente nulo
puesto que sólo fue refrendado por el Ministro Garavano y no lo fue por el Jefe
de Gabinete de Ministros y por el resto de los Ministros. El art. 100 de la
Constitución argentina establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los
demás Ministros "refrendarán" y "legalizarán" los
"actos del presidente" por "medio de su firma sin cuyo requisito
carecen de validez". En tanto que el art. 100.2 habilita al Jefe de
Gabinete de Ministros a expedir los actos necesarios para ejercer las
facultades que le delegue el Presidente con el solo refrendo del
Ministro del ramo del cual el acto se refiera. Objetivamente, el Decreto
328/2017 es un acto del Presidente que no cumple con lo dispuesto por el art.
100 de la Constitución argentina.
El Decreto 328/2017 fue dictado por el
Presidente de la Nación en ejercicio de la atribución prevista por el art. 99.1
de la Constitución argentina; esto es, el Presidente dispone un traslado de un
juez para cubrir de forma definitiva un cargo vacante en su carácter de titular
del Poder Ejecutivo y responsable político de la administración general del
país, como si el juez trasladado fuese un empleado público del Poder Ejecutivo y
no un integrante del Poder Judicial cuya administración se encuentra en cabeza
del Consejo de la Magistratura quién debe garantizar la independencia del Poder
Judicial tal como lo establece el art 114 de la Constitución argentina. De esta
manera, la mencionada norma conculca la forma republicana de
gobierno y el principio de división de poderes. En idéntica situación, se
encuentra el art. 5 la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura cuando
le otorga al Poder Ejecutivo la potestad definitiva exclusiva y excluyente de
cubrir una vacante de juez o jueza de forma definitiva mediante un traslado.
4. Aún en el supuesto caso que se entendiese que el sistema de traslados vigente
es constitucional, el juez Mahiques no cumple con varios de los requisitos
exigidos.
En primer lugar, la justicia nacional
penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es equiparable a la justicia
federal penal. La Corte Suprema de Justicia en los casos "Corrales"
y "Nisman" sostuvo que los
tribunales federales no se equiparan a los tribunales nacionales puesto que
estos últimos ostentan un carácter meramente transitorio. Los tribunales
nacionales como tribunales locales se asemejan a los tribunales penales
provinciales, con lo cual el traslado definitivo del juez Mahiques implica la conversión de un juez
local o provincial en un juez federal.
En
segundo lugar, la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no es
equiparable a la Cámara Federal de Casación Penal. La primera tiene una
competencia exclusivamente local. La segunda titulariza una competencia federal
de alcance nacional. El traslado
definitivo del juez Mahiques implica una ampliación de jurisdicción mediante un
decreto del Poder Ejecutivo.
En
tercer lugar, el juez Mahiques no cumple con la antigüedad exigida de cuatro
años en el cargo.
Por
último, el juez Mahiques no
tenía al día el despacho en su tribunal de origen, lo cual genera una
afectación de la prestación eficaz del servicio de justicia en dicho ámbito competencial
5._ La consolidación del mecanismo de
designación permanente de jueces mediante traslado establecido por el Decreto
328/2017, es mucho más gravoso y dañino para el pleno funcionamiento del Estado
constitucional y convencional de derecho argentino y la consolidación
institucional del sistema democrático y republicano que el régimen de
subrogancias impuesto por la ley 27.145
e impulsada por el gobierno anterior.
Indudablemente en nuestro país cada gobierno
se las ingenia para profundizar el abismo institucional con un talento admirable
que deriva en una degradación constante ¿Cambiamos? No empeoramos.
