No discriminación, copaternidad y comaternidad en la Ciudad de Buenos Aires

1._ Mediante la ley 26.618 se modificó el Código Civil con el objeto de consagrar la institución del matrimonio sin distinción alguna basada en la orientación sexual sobre la tutela de la misma dignidad humana que todos y todas titularizamos. Legislación que es motivo de orgullo para nuestro país y un gran aporte en la historia de la humanidad respecto de la protección del sistema de derechos.

La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligación del Estado constitucional de derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio cualquiera sea su orientación sexual y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes[1].

La norma de cierre de la modificación del Código Civil se encuentra el artículo 42 tercer párrafo, cuando enuncia que “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

Una interpretación y aplicación basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo sexo y las personas de distinto sexo tienen garantizados el máximo grado de protección de sus derechos en igualdad de condiciones. Por lo tanto, si la reforma normativa consagró determinadas potestades que en principio pueden ser más beneficiosas para las personas del mismo sexo, las personas de distinto sexo acceden de forma automática a la misma protección.

La ley 26.618 se configura como una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en el campo de determinación del derecho fundamental y humano a conformar una familia. Esto implica que no existe una decisión legislativa que intenta superar una situación de colisión de derechos ponderando que uno tiene más peso que el otro según determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual la ley de matrimonio igualitario prevalezca.

2._ La sanción de la ley 26.618 implica asumir la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas como una norma esencial del ordenamiento jurídico argentino, de forma tal, que garantiza la igualdad de derechos entre heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans a partir del respeto la sexualidad elegida y ejercida en todos los ámbitos e instituciones. Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un hijo/a conforme a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario, se vería burlado por la imposición de posturas que fueran superadas argumentalmente en el debate de la ley. La única forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de la voluntad procreacional y del amor filial.

Gracias a los avances científicos, la maternidad y la paternidad han dejado de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no genética sino socio-afectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo.

La proyección de la ley 26.618 en los términos expuestos por el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación, permite afirmar que en los supuestos de utilización por dos hombres de las técnicas heterólogas de fertilización asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante por sobre la realidad gestacional y/o genética, por cuanto de este modo se ponderan los derechos de quien ha querido tener al niño y asumir la función parental, en este caso a favor de la pareja del mismo sexo que no puede procrear naturalmente. En consecuencia, una vez acreditado el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determinada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional, y ante esto, el Estado no podrá oponer ninguna clase de obstáculo que impida ejercer plenamente el derecho a la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas vinculado al deseo de ser padres.

En este punto, también es necesario rebatir la falsa dicotomía natural/artificial que se plantea cuando se utilizan las técnicas de fecundación asistida heterólogas, puesto que siempre el proceso de gestación es natural en la medida que se desarrolla en el cuerpo de una mujer y los resultados de un nacimiento óptimo no son garantizables. En otras palabras, no existe una placenta artificial que opere como una incubadora mediante la cual se certifique con éxito el nacimiento, por cuanto desde el origen, el proceso de gestación está surcado por los mismos riesgos e interrogantes que los vividos por las parejas heterosexuales. Lo único que varía es la forma de expresar la voluntad procreacional que en el caso de los homosexuales responde a un fuerte deseo puesto en marcha sin que ninguna situación accidental o no querida pueda apurar los plazos de la decisión.

3._ Así como una vez que la Corte Suprema de Justicia norteamericana dictó el fallo “Brown vrs Board of Education” fue necesario que se adoptaran medidas administrativas concretas para superar la segregación racial (controladas en su caso por las cortes federales); la ley 26.618 presenta ciertos conflictos invisibilizados[2] que necesitan ser superados por decisiones administrativas que hagan efectivo el mandato constitucional y legal de erradicar la discriminación con motivo de la orientación sexual de las personas y procuren garantizar el interés superior del niño. La regulación igualitaria de la comaternidad y copaternidad es justamente uno de los principales efectos de la ley 26.618 que necesitaban de una conducta administrativa garantista.

4._ Mediante la Resolución 38/12, el Subsecretario de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Doctor Javier Buján, instruyó a la Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que “en lo en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as” (art. 1) y también le ordenó a dicha repartición “que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad” (art. 4).

Si bien los arts. 2º y 3º de la Resolución se centran en supuestos de progenitoras mujeres como una suerte de régimen especial, lo cierto es que de los fundamentos de la misma –especialmente en la invocación del derecho a la no discriminación, en la transcripción del Dictamen de la Asesoría General del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires y en la aplicación del art. 42 de ley 26.618- y del régimen general establecido por los arts. 1º y 4º surge nítidamente que la garantía administrativa de registración igualitaria (que se basa en un mandato constitucional y legal expreso) subsume tanto a las parejas/matrimonios entre dos mujeres que utilizan técnicas de reproducción asistida como a las parejas/matrimonios entre dos hombres que acuden al instituto de la maternidad subrogada tanto en nuestro país como en el extranjero.

Una interpretación distinta generaría una nueva discriminación basada en una concepción biologicista que fue desterrada por la ley de matrimonio igualitario. Es muy difícil en términos constitucionales, poder sostener con un mínimo fundamento racional, que solamente tendrían dicha garantía registral las parejas/matrimonios heterosexuales (en términos de maternidad/paternidad) y las parejas/ matrimonios entre mujeres (en términos de comaternidad) mientras que las parejas/matrimonios entre hombres (en términos de copaternidad) quedarían sumidos en una suerte de limbo jurídico y simbólico que no sólo afectaría su derecho a la no discriminación sino también el interés superior del niño (especialmente en los supuestos de maternidad subrogada en países como la India donde a los niños/as nacidos en dicho contexto no se le reconoce la nacionalidad india y es esencial la registración local para que el Consulado argentino expida los documentos necesarios a efectos de que el matrimonio o pareja puedan viajar desde la India a nuestro país con su hijo/a).

5._ La Resolución 38/12 se configura como una garantía primaria que concretiza el mandato constitucional de no discriminar en los términos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 18 (OC-18/03), la Observación General Nº 21 del Comité de Derechos económicos, sociales y culturales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento-Distrito Capital Federal”[3], “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo”[4] y “Pellicori, Liliana Silvia / Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”[5]), pero fundamentalmente, demuestra que un funcionario comprometido hace posible una administración eficiente en términos de tutela del sistema de derechos aplicando la Constitución y las leyes vigentes, sin escudarse en vericuetos formalistas basados en el sinsentido donde muchos burócratas se sienten tan a gusto aunque las vidas de las personas de carne y hueso estén muy a disgusto.

---

[1] Ver Ibarra, Vilma, “Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales”, La Ley Suplemento Especial “Matrimonio civil entre personas del mismo sexo”, Buenos Aires, agosto de 2010, p. 79.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, Famá, Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Capítulo VIII, Ediar, Buenos Aires, 2010.

[3] CSJN Fallos 332:433.

[4] CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.

[5] CSJN Fallos P. 489. XLIV., 15 de noviembre de 2011.

Malvinas

La Constitución es muy clara sobre Malvinas

POR ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ PROFESOR TITULAR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y POSDOCTOR EN DERECHO (UBA)

COMPARTIR

• Votar
  1
• Email
  0
• Compartir

ETIQUETAS

• tribuna

28/02/12

Los Convencionales Constituyentes de 1994, en la disposición transitoria primera, establecieron un mandato claro y preciso respecto de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur : ratificaron la legítima e imprescriptible soberanía argentina , constituyendo un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino la recuperación de dichos territorios -conforme a los principios del derecho internacional- respetando el modo de vida de sus habitantes. Dicha cláusula fue votada por unanimidad y aclamación.

En el debate, el miembro informante destacó los antecedentes históricos mediante los cuales se verifica que el Estado argentino sucedió territorialmente los derechos de España y que a partir de dicho momento y hasta 1833 ejecutó distintos actos de ejercicio soberano que continuaron, luego de la ocupación británica, en forma de una constante protesta reivindicatoria que se extiende hasta nuestros días.

Los Constituyentes enfatizaron que el respeto al modo de vida de los habitantes de las Islas se refiere a los intereses de estos pero no a sus deseos , por cuanto no es posible aplicar al caso Malvinas el principio de autodeterminación , el cual no contempla supuestos basados en la desintegración territorial o bien en donde no se verifica el sojuzgamiento de un pueblo por una potencia extranjera. También delimitaron que la fuerza normativa de cláusula constitucional no se expandía exclusivamente al ámbito local como un mandato presente que se extiende a las generaciones futuras, sino que en términos internacionales se notificaba a todos los países del mundo que no íbamos a claudicar jamás en nuestra reivindicación soberana .

La recuperación pacífica de las Islas Malvinas es una política de Estado por mandato constitucional, al cual están obligados todos los poderes constituidos más allá de quién ocupe eventualmente el gobierno. Como tal debe ser consensuada entre el gobierno y la oposición, en pos de trascender las miserias del presente que se desgajan entre posturas populistas y nacionalistas extremas o en diatribas opositoras que directa o indirectamente intentan desconocer el claro mandato constitucional.

En una democracia constitucional medianamente madura no se construyen políticas de Estado en temas tan sensibles convocando a oposiciones desinformadas a conferencias oraculares donde el diálogo previo es inexistente y la decisión adoptada unilateral.

Solamente la coherencia y razonabilidad de una política que se proyecte más allá del presente podrá ser presentada con éxito ante los habitantes de Malvinas y generar una mínima confianza, para que posibles formulas de garantía de sus intereses no sean percibidas como una quimera que recrea simbólicamente la agresividad de las armas.

Ponernos de acuerdo en una política de Estado respecto de Malvinas que cumpla con el mandato constitucional no sólo implica una adulta manifestación de cultura constitucional , sino también que tal como se expresó en el recinto constituyente “nos convoca nuestra historia, nos convoca nuestro pasado, nos convoca nuestra tradición y nos convoca también la sangre de nuestros héroes enterrados en las Malvinas, que reclaman que luchemos permanentemente para que podamos decir que están enterrados en suelo argentino”.

Comaternidad y copaternidad igualitaria en la Ciudad de Buenos Aires

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“2012 año del Bicentenario de la Revolución de Mayo”

RESOLUCION N° 038 /12

Buenos Aires, 21 de Febrero de 2012.-

VISTO: el Decreto 660/11, el Decreto 23/12, la ley 26618, la ley 23849 y la ley 26061, y

CONSIDERANDO:

Que entre las misiones y funciones de la Subsecretaria de Justicia se encuentran las relacionadas con la supervisión de la administración en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Que corresponde unificar criterios interpretativos que eviten la judicialización innecesaria de trámites, dando una interpretación normativa uniforme de aplicación particular, en torno a los criterios de eficacia, eficiencia y economía.

Que existen casos de precedentes de solicitudes de inscripciones de personas del mismo sexo, casadas en primeras nupcias, en los términos de la ley de matrimonio igualitario, que han solicitado la inscripción de filiación, siendo una de las partes madre biológica. Asi, conforme las constancias de partos una de las solicitantes de inscripción resulta ser la que ha dado a luz en parto al niño y que la otra solicitante resulta su conyugue.

Que si bien la Ley nacional 26618, no modifica el régimen filiatorio previsto en el Código Civil, como tampoco el reconocimiento ni la presunción de paternidad, no menos cierto es que, la ley de matrimonio igualitario previsiona colocar en igualdad jurídica a los contrayentes respecto de la filiación matrimonial instaurando en nuestro plexo normativo un nuevo paradigma, acorde a nuestro derecho constitucional de familia e incorporando la diversidad familiar a nuestra legislación en base a un principio de equiparación de las personas ante la ley en su posibilidad de desarrollar su plan de vida y familiar.

Que el Registro del Estado Civil resulta el encargado de inscribir los nacimientos, junto con los restantes hechos y actos vitales que originan, modifican o alteran el estado civil y capacidad de las personas en su ámbito de competencia territorial.

Que resultaría aplicable a los hijos biológicos de una de las contrayentes nacidos dentro del matrimonio igualitario, las disposiciones del Código Civil y que nada resultaría óbice para que se inscriban con el primer apellido de cualquiera de las conyugues, agregando seguidamente el otro sin hacer distinciones no previstas en la ley.

Que en el sentido expuesto el art.37 de la ley 26618 modifica el artículo 4 de la ley 18.248 al consagrar con relación al apellido de los hijos matrimoniales de los conyugues del mismo sexo que “…Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.”

Que si bien es cierto que la modificación en materia matrimonial efectuada por la ley 26618, no manifiesta una reforma de las disposiciones de filiación del Código Civil, cierto es que, la interpretación armónica y extensiva en el sentido amplio, de la norma de los arts. 242 y 243 del precitado cuerpo legal, podrá establecer que la filiación de un niño/a queda determinada por el hecho del nacimiento y la asimilación que brinda la institución del matrimonio para la conyugue que no ha dado a luz.

Que ha ello se suma la clausula genérica del art.42 de la ley 26618, como regla de interpretación y voluntad del legislador, que establece que los integrantes de las familias, cuyo origen este constituido por las personas del mismo sexo, así como un matrimonio de personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones y que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones.

Que, por su parte la Asesoría General del Ministerio Público del Poder Judicial ha sostenido que en su rol de garante de los derechos del niño que: “corresponde no realizar ningún tipo de distinciones o aclaraciones que provocarían una diferencia entre las partidas de nacimiento de niños/as de parejas del mismo sexo y los niños/as nacidos/as de parejas de distinto sexo…Considera esta Asesoría que cualquier tipo de agregado o información innecesaria o improcedente podría constituir un acto violatorio de los derechos de los/as niños/as en cuyo nombre y favor el Estado expide documentación personal. El accionar estatal debe estar en todo momento exento de cualquier sospecha de estigmatización o trato diferenciado injustificado, ya que no es función de las dependencias estatales de registro el expedirse sobre los vínculos o el status jurídico de las personas sino que han de cumplir su tarea institucional conforme a la normativa vigente interpretada armónicamente…”(sic).

Que, en el mismo norte la Provincia de Buenos Aires ha dictado una resolución asimilable en el marco del Expte 2209-23859/11 de fecha 15/07/2011, lo que también se ve reflejado en las posturas adoptadas en la expedición de partidas en otras provincias argentinas.

Que en otro orden, corresponde que la interpretación que realice el Gobierno en cuanto al acto registral respete el orden constitucional y supranacional del interés superior del niño, como parte de su derecho a la identidad, la familia y la protección estadual.

Que en el sentido expuesto el derecho del niño a su reconocimiento de su condición registral como parte de la familia de origen en los términos del matrimonio igualitario, resulta contundente y angular, para determinar una interpretación extensiva que permita la igualdad ante la ley.

Que esta interpretación no resulta antojadiza, sino derivada del imperativo legal previsto en el art.3 última parte de la ley 26061, que en caso de divergencia establece que siempre la interpretación debe darse en el interés superior del niño al esclarecimiento de su estado de familia y su identidad.

Por ello, en uso de las facultades que son propias,

EL SUBSECRETARIO DE JUSTICIA

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE:

Artículo 1°.- Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as.

Artículo 2°: Disponer que en lo sucesivo la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejará constancia en los casos previstos en el artículo primero respecto del solicitante no biológico, que procede en los términos del art.42 de la ley 26.618, la ley 23849 y la ley 26061.

Artículo 3°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que en lo sucesivo las actas de nacimientos, certificados, constancias y en toda documentación atinente se deberá cumplir en relación con el nombre, las estipulaciones del art.37 de la ley 26.618, modificatorio del art.4to de la ley 18.248.

Artículo 4°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad.

Articulo 5°: Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Dirección General del Registro Civil para su conocimiento y cumplimentación. Remítase oficio de conocimiento a la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial y al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cumplido, archívese. BUJAN.-