Diario Clarín, 17 de septiembre de 2015
¿Dónde están los derechos cuyo ejercicio posibilita que
las personas desarrollen plenamente su plan de vida y superen el dolor?
Una primera respuesta es que se encuentran exclusivamente
circunscriptos a la ley o a un código aunque exista una Constitución que
declare derechos y garantías porque ella sólo tiene una naturaleza política.
Por lo tanto, aquello que está previsto por la ley será un derecho pero fuera
de la ley nunca habrá derechos.
Otra respuesta posible es que los derechos son
estructurados por la Constitución y los tratados sobre derechos humanos y que
la ley (o el código) solo cumplen una función de garantía de los derechos. En
consecuencia, tal como sostenía un gran maestro del derecho constitucional
argentino los derechos se ejercen con ley, sin ley o contra ley.
El Código Civil que nos dejó respondía al primer modelo
en una relación esquizofrénica de tensión normativa y simbólica con el
paradigma constitucional argentino. El Código Civil y Comercial que acaba de
entrar en vigor, desde su título preliminar, establece que en los casos
concretos donde se aplique deberá adecuarse a los derechos establecidos por
Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos en
consonancia con el Estado constitucional y convencional de derecho argentino.
En un fallo reciente donde se debatió el alcance del
derecho de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida
respecto de la cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (DGP), la
postura restrictiva expuesta por la Corte Suprema de Justicia, no solo configura un grave retroceso
constitucional y convencional en materia de derechos, sino también, implica una
herida mortal al Código Civil y Comercial.
Ante la solicitud a una obra social por parte un
matrimonio, que solamente podía acceder integralmente al deseo de ser padres
mediante las técnicas de reproducción humana asistida utilizando un
procedimiento que pudiera determinar cuáles embriones no tenían una patología
incompatible con su normal desarrollo y por la que habían perdido varios
embarazos previos, el tribunal sostuvo como principal y único fundamento que
como la ley que regula dichas técnicas no prevé expresamente el acceso al DGP no
existe ningún derecho que pueda ser ejercido. Soslayó para ello un excelente
dictamen de la Procuración General ampliatorio de derechos y los mandatos
expresos en la materia que surgen de las sentencias de la Corte Interamericana
de derechos humanos. Desconoció la existencia de la voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico. Condenó a todas las personas que necesitan acceder a
un DGP a no ser padres. Agudizó un profundo dolor que justamente los derechos y
su tutela efectiva tratan de paliar.
Si fuera de la ley no hay derechos fundamentales ni
derechos humanos que puedan ser plenamente gozados por las personas, la lógica
de funcionamiento del Código Civil y Comercial acaba de morir bajo la misma
impronta retratada por Goya en su pintura negra “Saturno devorando a su hijo”.
