CAMARA DE APELACIONES EN LO CAYT - SALA I
SECRETARÍA UNICA
DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE
BUENOS AIRES Y OTROS CONTRA GCBA y otros
SOBRE AMPARO -OTROS
Número: EXP A1861/2017-0
Ciudad de Buenos Aires, de
agosto de 2017.
VISTOS:
Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto
por los coactores Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y María
Rachid, en su carácter de Secretaria General de la Federación Argentina de
Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) a fs. 98/108, contra la sentencia
obrante a fs. 82/84 vta., a través de la cual la magistrada de grado rechazó in limine la acción de amparo deducida.
CONSIDERANDO:
I. A fs.
1/39, dedujeron acción de amparo colectivo e individual el Defensor del Pueblo
de la C.A.B.A., la FALGBT, y los señores Diego Roman y Gustavo Gabriel San
Martín.
El objeto del amparo colectivo persigue que se
ordene al GCBA que “…inscriba a los
niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta
complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el
consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as
comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la
persona gestante SIN voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad
de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas
pertenecientes a dicho universo
colectivo” (fs. 2). Por su parte, la pretensión individual de los
co-actores Roman y San Martín consiste en que se mande “…al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital
Federal, proceda a la inscripción del nacimiento de nuestrxs hijxs D. y T.…
quienes fueron concebidos mediante el método de gestación solidaria (subrogación,
gestión por sustitución); reconociendo y garantizando la copaternidad registral
igualitaria de Diego y Gabriel, conforme lo prescribe la legislación vigente
(en especial el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, art. 42 Ley 26618,
art. 3 Ley 26061, Resolución n° 38-SSJU-2012), los principios generales del
derecho, el interés superior del niño y la protección integral de la familia;
advirtiendo que una interpretación en contrario importaría una flagrante
violación de los principios y derechos citados; toda vez que D. y T. fueron concebidos únicamente por nuestra
voluntad procreacional y es esa la realidad familiar que debe reconocer el
Estado” (fs. 2 y vta.).
La señora jueza de primera instancia rechazó in totum e in limine litis la acción iniciada.
Para así decidir, por un lado, sostuvo que el
amparo colectivo pretende “…en abstracto,
hacer un control de legalidad de la normativa involucrada y/o de la omisión del
Estado Nacional –Poder Legislativo- de legislar casos como los aquí
planteados”. Sobre el particular agregó que “ese control podría canalizarse a través de la acción declarativa de
inconstitucionalidad, pero única y exclusivamente cuando ella versa sobre la
validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada
de las autoridades de la Ciudad (conf. art. 17 de la ley 402), circunstancia
que no ocurre en este caso por tratarse de la interpretación y aplicación de
normas relativas al derecho de familia contenidas en el Código Civil y
Comercial de la Nación”.
A ello, añadió -haciendo propios los dichos del
señor fiscal ante la primera instancia- que “…lo pretendido en el punto a)
del objeto de la demanda “…involucra en esencia el derecho a la identidad de
los niños y niñas nacidas por las técnicas de reproducción humana asistida de
gestación solidaria y de la de sus respectivos progenitores con voluntad
procreacional, el cual sustancialmente es un derecho personalísimo individual
insusceptible de representación” (ver. fs. 43).
Por el otro y “…con
relación a la pretensión deducida… por los restantes coactores (puntos b y c
del objeto de la demanda)”, invocó
el precedente del Tribunal Superior de Justicia “X., T. S. y otros s/
información sumaria s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. N°
11927/15). En dicho fallo, el TSJ confirmó las sentencias de las instancias
judiciales previas que declararon la incompetencia del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario local por hallarse en juego la dilucidación de
cuestiones esenciales de la relación filial, que exigen a los operadores
jurídicos efectuar una valoración de los extremos probatorios arrimados y la
interpretación de distintas normas del plexo jurídico; para lo cual se debe
contar con una especial versación en la materia. Con tales fundamentos,
reconoció la competencia de la Justicia nacional en lo Civil de la Capital
Federal (fs. 83 vta.).
A ello agregó que “la presente acción, tal y
como ella fue planteada, aun cuando ella pudiera llegar a tramitarse
ante estos tribunales, ella no podría prosperar contra el GCBA por cuanto no advierto en su postura una
acción u omisión arbitraria o manifiestamente ilegítima que la instituya como
legitimada pasiva en esta acción”. Señaló que “el proceder del Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas
en casos como el de autos, no fue sino la consecuencia de hacer cumplir la ley
civil en los términos en los que ella ha sido dictada”. Más aún, sostuvo
que “no es el GCBA el que estaría
impidiendo la inscripción de los menores D. y T. como se pretende, sino que ello
es la consecuencia derivada de una decisión tomada ex professo, por el Estado Nacional –Poder Legislativo-
al momento de sancionar… el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la
Nación” (fs. 84).
Adujo que “…aun
cuando se llegase a decidir la inconstitucionalidad de aquella norma, queda por
establecer la filiación de los menores con los padres, circunstancia que –valga
remarcar- resulta ajena a toda actividad que pueda realizar el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas” (fs. 84).
Frente a esa decisión, los actores dedujeron
recurso de apelación (ver fs. 98/108), el que fuera concedido exclusivamente
respecto del Defensor del Pueblo de la C.A.B.A. y la FALGBT –apartado I.1., fs.
110-, conforme las circunstancias que se desprenden de fs. 110 y vta., punto
I.3. y II.1.
II. A fs.
116/123 y 127/131, tomaron intervención el señor Asesor Tutelar y la señora
Fiscal ante la Cámara, respectivamente, propiciando rechazar el recurso de
apelación.
III. Como surge del
relato precedente, la señora jueza de la instancia anterior fundó su decisión
en sendos argumentos, a saber: a) el
amparo colectivo no puede tener por objeto el control abstracto de legalidad o
de la omisión del Estado nacional de legislar; b) la cuestión colectiva
involucra derechos personalísimos insusceptibles de ser representados por los
aquí recurrentes; c) la incompetencia del fuero local en relación con la
pretensión individual, por cuanto ella requiere la dilucidación
de cuestiones esenciales de la relación filial y, por ende, de una materia
propia de la competencia de la Justicia nacional en lo Civil de la Capital
Federal; y d) la ausencia de acción u omisión arbitraria y manifiestamente
ilegítima de la demandada que haga procedente la vía procesal escogida.
Tales fundamentos fueron refutados por la parte
actora a tenor de los argumentos que expone a fs. 98/108.
Voto del juez Carlos F. Balbín:
IV.
Tal como se desprende del punto III precedente, la jueza de grado recurrió a
diversos argumentos para rechazar la acción de amparo. De allí que corresponda
analizar de forma particular cada uno de ellos, en orden a su impacto sobre la
viabilidad de la presente acción.
IV.1. La incompetencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
a. Ante todo, cabe advertir que la resolución de
la a quo sobre la incompetencia se
limitó a la faz individual del presente amparo, en atención a que la pretensión
colectiva fue rechazada previamente por ausencia de caso.
b. No obstante lo anterior, cabe recordar que la
competencia es una cuestión de orden público, tal como lo establece
expresamente el art. 2°, in fine, de
la ley 189. De allí que sea revisable incluso de oficio y, además, su estudio
no queda circunscripto por los términos de la sentencia ni por los agravios de
la parte. Por ello, la decisión sobre el particular –competencia del Tribunal– abarcará
ambas pretensiones de alcance individual y colectivo.
c. Sentado lo anterior, cabe recordar
que en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires, la competencia de los tribunales locales está regulada
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad (ley 7), cuyo artículo 48
establece que la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario
entiende en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera
su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho
privado. Concordantemente, el ya mencionado art. 2°, en su
primera parte, establece que “Son causas contencioso
administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad
administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea
su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho
privado…”.
Cierto
es que, tradicionalmente, la competencia contencioso administrativa se ha determinado,
fundamentalmente, en razón de la materia sobre la que recae el litigio, a punto
tal que se ha calificado a ésta como el “elemento esencial” que impone la
jurisdicción contencioso administrativa (Fiorini, Bartolomé A., “Qué es el
contencioso”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, pág. 77).
Así,
para que exista proceso administrativo, según M. Diez deben verificarse dos
requisitos, a saber: a) que se trate de actividad administrativa, y b) que esa
actividad esté sujeta al derecho administrativo (Diez, Manuel M., “Derecho
procesal administrativo”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pág. 45).
Sin
embargo, el legislador local, al momento de delimitar la competencia del fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, declaró causas contenciosas
administrativas a todas aquellas donde la Administración sea uno de los sujetos
del proceso (actor o demandado).
En otras
palabras, de los dos presupuestos –objetivo y subjetivo–– que normalmente se
encuentran presentes en todo proceso de esta naturaleza (conf. Diez, op. cit.,
pág. 69), únicamente el subjetivo es tenido en cuenta por la ley local a
efectos de determinar la competencia de este fuero.
Como
consecuencia de ello, cabe afirmar que para establecer la competencia de la
Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad en un caso
concreto, el juez no debe atenderse a la materia sobre la que versa el litigio
o la naturaleza de las cuestiones debatidas –con excepción de los hechos que
han sido expresamente atribuidos por el legislador de la Ciudad al conocimiento
de otros tribunales locales, sino a la circunstancia de que sea o no parte en
el proceso alguna de las autoridades administrativas que enumera el artículo 1
del CCBA.
No
resulta sobreabundante poner de resalto que la atribución de competencia que
queda así establecida es perfectamente compatible con las disposiciones de los
artículos 81 inc. 2 y 106 de la Constitución de la Ciudad, y con las facultades
propias de legislación y jurisdicción que el artículo 129 de la Constitución
Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires.
d. Dicho
lo anterior, corresponde analizar los términos en que se planteó el objeto de
la presente acción y la vinculación de los demandados con éste.
Por un
lado, tal como surge del escrito inicial, la acción deducida
–tanto en su aspecto colectivo como individual– persigue la obtención de una
orden judicial dirigida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas de la Capital Federal, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, para que “inscriba” a los niños y niñas “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta
complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el
consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s
con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona
gestante SIN voluntad procreacional”.
Se desprende entonces que la parte demandada es el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el cual –conforme surge del ordenamiento
jurídico vigente– debe ser organizado “por los gobiernos locales” (art. 2, ley
26.413). Pues bien, dado que el mencionado Registro es un órgano del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los autos deben continuar tramitando
ante este fuero local, según el ordenamiento jurídico vigente. En efecto, el
sujeto demandado es una autoridad administrativa en los términos del Código
Procesal local.
Cabe
aquí recordar que la Corte Suprema –más allá de las particularidades propias
de la causa– falló a favor de la competencia local en un caso en el cual se
debatían derechos civiles (CSJN, “Lamuedra, Ernesto Ricardo c/ Bernath, Damián
Ariel y otro s/ nulidad de matrimonio”, sentencia del 27/09/2011, con remisión
al dictamen de la señora Procuradora Fiscal).
Así
pues, a diferencia de lo sostenido por la a
quo, debo concluir que la interpretación armónica del ordenamiento jurídico
aplicable a la especie y los términos en que fue planteada la demanda (que se
refiere al reclamo sobre el registro de los nacimientos), conducen a afirmar la
competencia de la justicia local para entender en estos actuados, pues no debe
perderse de vista que se trata del ejercicio de funciones administrativas
propias (locales) por parte de una autoridad administrativa local, a lo que
cabe agregar que configura una obligación de los jueces resguardar la
competencia local, no sólo porque garantiza la intervención del juez natural
(art. 18, CN y 13, inc. 3, CCBA), sino porque, además, se trata de una cuestión
de orden público (cf. esta Sala, in re, “Sosa
Jonatan Rafael contra GCBA sobre Amparo”, Expte. Nº EXP 39474/0, 14 de febrero
de 2012).
e. Más
aún, advierto que, en autos, el objeto de la acción no persigue, en principio,
despejar una cuestión de filiación de los menores en relación con sus
progenitores, sino meramente registral, esto es, el modo en que corresponde
anotar a los menores nacidos por técnicas de reproducción
humana asistida de alta complejidad, denominada gestación solidaria, en el
respectivo registro y con el debido resguardo de sus derechos.
Tampoco
advierto –al menos en este estado inicial de la causa– controversia entre
partes sobre derechos filiatorios no reconocidos o –en su caso– impugnaciones a
registros filiales ya existentes, en particular, a partir de lo expuesto en el
“OTROSI DIGO” suscripto por la gestante
(fs. 38 vta./39) en donde manifiesta su “…expresa
y libre voluntad de haber simplemente gestado en favor de Diego y Gustavo, sin
voluntad procreacional, sin haber aportado mis gametos” y, en igual sentido,
su petición de “no ser emplazada como
madre”.
f. En
síntesis, se trata, a mi entender –y más allá de la solución de fondo que
corresponda adoptar a partir de las constancias adjuntadas a la causa, la
prueba producida y el derecho vigente–, de obtener una inscripción en el
registro civil local de los nacimientos precedidos por las técnicas descriptas.
No
obstante ello, si aun por hipótesis, la cuestión residiera en la interpretación
que dicho organismo registral debiera hacer de las reglas del Código Civil y
Comercial de la Nación, la competencia seguiría siendo local, pues la
interpretación de tales normas e, incluso, el análisis de su constitucionalidad
en vinculación con las conductas omisivas de una autoridad administrativa local
no son cuestiones ajenas a los jueces de este fuero. En efecto, no debe
omitirse que el art. 2° de la ley 189, explícitamente, advierte que son causas
contenciosas administrativas aquéllas donde se demande a una autoridad
administrativa “…cualquiera
que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como
del derecho privado”.
g. Por tal motivo, le asiste la razón a
los recurrentes en cuanto a que resulta competente este fuero contencioso
administrativo y tributario local.
IV.2. Improcedencia formal de la vía del amparo. Ausencia de acción u omisión
arbitraria y manifiestamente ilegítima de la demandada. Imposibilidad de
perseguir el control abstracto de legalidad o
la omisión del Estado nacional de legislar.
a. Esta Sala ha sostenido de manera constante que
el amparo resulta idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las
circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de
ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione —en forma actual
o inminente— una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o
garantías constitucionales o legales, y destacó, asimismo, que una
interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo
de la garantía constitucional.
Asimismo, este Tribunal ha señalado anteriormente
que el examen de admisibilidad de la acción consiste en la verificación previa
de los recaudos pertinentes, sin que resulte menester para ello juzgar sobre la
procedencia sustancial de la pretensión y, a su vez, permite desestimarla ante
la constatación de defectos ostensibles (esta Sala in re “Vera, Miguel A. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 51/00).
Este examen de admisibilidad debe efectuarse a la
luz de los presupuestos exigidos por las normas aplicables que condicionan la
procedencia, en particular, de la vía procesal escogida.
En tal orden de ideas esta Cámara puntualizó, sin
embargo, que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe
reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y ha de recibir
interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la
garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable
ilegalidad (Sala II in re “Fundación
Ciudad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; id., “Rebollo de Solaberrieta, Elsa c/ G.C.B.A.
s/ Amparo”; Sala I in re “Asesoría
Tutelar CAYT Nª2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” , expte.: EXP 41373/0, 6 de
febrero de 2012, entre otros).
En efecto, para que proceda el rechazo in limine del amparo, la inadmisibilidad
de la acción intentada debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del
contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia.
Toda vez que la acción de amparo constituye una
garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus
derechos, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio, más aún
luego de su incorporación al art. 14, CCABA, que en su cuarto párrafo establece
que “el procedimiento está desprovisto de
formalidades procesales que afecten su operatividad...”, circunstancia que
pone en evidencia una clara intención del legislador constituyente de crear un
remedio amplio, expedito y rápido, privilegiando la procedencia de la acción
sobre su rechazo liminar (esta Sala in re
“Gerpe, Adriana Beatriz c/ G.C.B.A.–Secretaria de Educación s/ Amparo”, expte.
nº 49/00, entre otros).
Más aún, el art. 5 de la ley 2145 establece
expresamente que “El/la Juez/a puede
rechazar la acción por auto fundado, sin necesidad de sustanciación alguna,
cuando resulte manifiesto que ésta no cumple con los requisitos de
admisibilidad de la acción” (énfasis añadido).
b.
Siendo la presente una acción de amparo, cabe recordar que conforme el art. 43,
CN, “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley...Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de organización...”.
En
sentido aún más amplio, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad establece
que “Toda persona puede ejercer acción
expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo ... Están legitimados para interponerla cualquier habitante
y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando
la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en
que se vean afectados derechos e intereses colectivos, como la protección del
ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e
histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.
c. En la especie, el amparo persigue dos
objetos (uno colectivo y otro individual) tal como se describió en el apartado
I.
En ambos
supuestos, la acción se dirige contra el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, por haber omitido –en principio– y a
la luz de las reformas en materia de filiación conforme el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, el dictado de las regulaciones complementarias sobre la
registración de los nacimientos ocurridos por las técnicas de reproducción
humana asistida de “gestación solidaria”. Los actores asocian este concepto con
las gestaciones por sustitución o subrogación, y citan el Proyecto de Ley nº 5700–D–2016
de Gestación Solidaria. El art. 2º de dicho proyecto la define como “un tipo de
técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, que consiste
en el compromiso que asume una persona, llamada ‘gestante’, de llevar a cabo la
gestación a favor de una persona o pareja, denominada/s ‘comitente/s’; sin que
se produzca vínculo de filiación alguna con la ‘gestante’, sino únicamente y de
pleno derecho con él/la o los/as ‘comitente/s’” (www1.hcdn.gov.ar).
Así,
pues, los actores, en el apartado VII.4 (fs. 30/31), expresamente invocaron la
existencia de un fuerte estado de incertidumbre por la falta de regulación del
método de “gestión por sustitución” en el nuevo ordenamiento civil, sin
perjuicio de no estar prohibido por la ley. Por tanto, cabe concluir que el
método está permitido (art. 19, CN); sin embargo, la falta de regulación sobre
cómo registrarlo causa un estado de inseguridad jurídica por ausencia de reglas
que impide la inmediata inscripción del nacimiento teniendo en cuenta las circunstancias
del caso y el derecho a la identidad de los menores.
d. Como ya se dijo anteriormente, la presente
acción persigue resolver la inscripción registral de los menores en el marco de
esta técnica de gestación en particular. En efecto, los actores no pretenden
–como sostuvo la magistrada– un control abstracto de legalidad ni obtener una
condena que ordene al Estado nacional a legislar sobre cuestiones –en
principio– omitidas. Nótese que los propios actores pusieron de resalto que es
preciso legislar sobre este método de concepción, en particular (fs. 30 vta.),
y que existe “…en el Congreso Nacional el
Proyecto N° 5700–D–2006 de Gestación Solidaria…”, al cual desde sus
respectivos espacios, le darán “impulso y
seguimiento” (fs. 31), de modo que no persiguen sustituir la voluntad del
legislador por medio del presente proceso judicial.
e. Vale
recordar que el art. 10 de la Constitución de la Ciudad establece que rigen
todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las
leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se
ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos
y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia
de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
Por
ello, se insiste, sin perjuicio de la decisión final que se adopte, el rechazo in limine del amparo es prematuro.
Ello
pues, prima facie, existe un vacío
normativo respecto de las formas en que corresponde inscribir los nacimientos
producidos por el método de gestación solidaria, a partir de los derechos
involucrados y el interés superior del menor, a saber: el derecho a la
identidad, el derecho a la familia, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho
a la verdad, el derecho a la no discriminación, y todos aquellos derechos
conexos y derivados de modo razonado de los ya mencionados.
f. La
ley 114 —de protección integral de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes— establece que se entiende por interés superior de éstos "...el sistema integral que conforman
todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro
pudieran reconocérseles" (art. 2), aclarando —a los fines de la
aplicación e interpretación de sus disposiciones— que en todas las medidas que
tomen los órganos legislativos, judiciales o administrativos dicho interés ha
de constituir la consideración primordial (art. 3).
La misma
norma dispone que los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos
fundamentales inherentes a su condición de personas, y que la Ciudad garantiza
todas las oportunidades para su pleno desarrollo en condiciones de libertad,
igualdad y dignidad (art. 4).
Por otro
lado, prescribe que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad tienen
el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la
efectivización de los derechos a la
vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la
educación, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la
formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en
general, a procurar su desarrollo integral. (art. 6).
Prevé,
asimismo, el deber del Gobierno de la Ciudad de adoptar medidas legislativas, administrativas
y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos. Estas medidas
comprenden las acciones positivas tendientes a garantizar la igualdad
real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
humanos (art. 7).
g. Lo
hasta aquí expuesto permite concluir que, en este estado preliminar del
expediente, se configura una omisión arbitraria de la demandada que en forma
actual lesiona los derechos y garantías de los niños y las niñas nacidos por la
técnica de gestación solidaria.
IV.3. La cuestión colectiva involucra derechos personalísimos insusceptibles
de ser representados por los aquí recurrentes
a. Con
este fundamento, la jueza de primera instancia rechazó la legitimación de los
actores. Cabe destacar que –conforme las circunstancias particulares de estos
actuados– el análisis de dicho instituto necesariamente debe abordarse desde la
legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad y de la FALGBT
b. Cabe recordar sucintamente que la legitimación
para obrar es “aquel requisito en cuya
virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan
en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para
pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva)
respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” (Palacio, Lino E.,
Derecho Procesal Civil, t° I, 2da. ed. Abeledo–Perrot, 1990, p. 406). Su
configuración hace a la existencia del caso.
c. Así, pues, en primer lugar, se advierte que la
acción –en sus dos aspectos: individual y colectivo– se basa en una omisión de
reglamentar una cuestión registral; más precisamente, la inscripción de los
nacimientos por el método de gestación solidaria.
Esa omisión reglamentaria restringe por su
carácter general, por una parte, los derechos del colectivo afectado, esto es,
todos los menores que nazcan por medio de dicha técnica y los progenitores con
voluntad procreacional.
De igual modo, afecta –en particular– a los
menores D. y T. que nacieron por tal procedimiento médico y a los actores Roman
y San Martín que reclaman la copaternidad registral igualitaria de los niños.
Así, el derecho que sustenta ambas pretensiones,
en esencia, es el derecho a la igualdad y a la no discriminación en tanto no es
posible realizar la inscripción en el Registro de modo que refleje
adecuadamente el cuadro familiar y los vínculos que le sirven de apoyo.
d. Llegados a este punto, debe recordarse que el
art. 43, CN, establece que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.//
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización” (énfasis agregado).
Por su parte, el art. 14 de la CCABA dispone –en
cuanto aquí interesa– que están legitimados para interponer el amparo “…cualquier
habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses
colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de
discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos e
intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la
seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la
competencia, del usuario o del consumidor” (énfasis agregado).
A su
vez, el art. 137 de la Ley Suprema local reconoce que la Defensoría del Pueblo
tiene por misión “…la defensa, protección y promoción de los
derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos
tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a
los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de
servicios públicos”.
e. A partir de las normas constitucionales
transcriptas y los términos en que se fundó el objeto de la demanda es posible advertir
que el derecho afectado –esto es, el derecho a la no discriminación– se
encuentra receptado expresamente por los textos constitucionales como un
supuesto habilitante de las acciones individuales y, a su vez, de las acciones
colectivas.
En efecto, el estándar invocado (esto es, la
afectación del derecho a la no discriminación) está regulado como un derecho de
incidencia colectiva garantizado por el amparo colectivo.
Así, pues, en razón del carácter individual y
colectivo del derecho afectado, corresponde analizar el instituto de la
legitimación procesal en el marco del proceso judicial individual y colectivo
(amparos).
f. Corresponde abocarse, primeramente, al estudio
de la legitimación de los titulares del derecho a la no discriminación en su lado
colectivo, presentados en estos autos.
Cabe recordar que en el nuevo marco
constitucional, respecto de la protección de un derecho de incidencia colectiva
(como ocurre con la discriminación), se amplió claramente el colectivo
alcanzado al incorporar otros sujetos habilitados con el objeto de instar e
impulsar el control y protección judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan
ambas pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la
ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos
mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos
de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.
En el sub examine, los sujetos que iniciaron el
amparo colectivo son la FALGBT y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.
Resta analizar, entonces, si se encuentran debidamente
legitimados.
g. En el caso del Defensor del Pueblo, y a la luz
del derecho afectado, nos debemos remitir al texto de las normas vigentes
(interpretación literal). En efecto, la interpretación literal y conjunta de
los arts. 43, CN; y 14 y 137, CCABA, permite concluir que se encuentra
legitimado para representar al colectivo afectado (menores y progenitores
vinculados con la técnica de reproducción bajo análisis). A su vez, la ley de
la Defensoría del Pueblo (ley 3) consagra como su misión “… la defensa,
protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos y garantías e
intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución
Nacional, la Constitución de la Ciudad y las leyes, frente a los actos, hechos
u omisiones de la administración…” (art. 2º). Asimismo, entre sus atribuciones
se cuenta la legitimación para promover acciones administrativas y judiciales
en todos los fueros (art. 13.h).
h. En cuanto a la FALGBT, surge expresamente de
la demanda (fs. 3 y vta.) y de su sitio de internet http://www.lgbt.org.ar/02–objetivos.php– que entre sus
objetivos se encuentran –y en particular en lo que respecta a este proceso–: “…1. Promover la aceptación de la diversidad y el respeto a ser diferente y
luchar contra todo tipo de discriminaciones que tiendan a la segregación, o
menoscabo de algún derecho (salud, educación, trabajo, etc.), por razones o
pretexto de orientación sexual, identidad de género y/o sexo, raza, etnia,
edad, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social,
económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión,
restricción, o menoscabo; 2. Trabajar
por el acceso de la Comunidad LGBT a todos los derechos humanos y civiles que
le corresponden…. 5. Articular nuestras
demandas y propuestas con otras organizaciones de la sociedad civil, y proponer
y fomentar el desarrollo de políticas públicas para la Comunidad LGBT, y
particularmente para sus sectores más vulnerables: pobres, mujeres, trans,
juventud y personas mayores, entre otros”.
En sentido concordante, el Consejo de
la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha celebrado un Convenio
Marco con esa entidad, donde se prevé, entre otras medidas, el desarrollo de
actividades de cooperación, capacitación y asistencia en materia de derechos de
las personas LGBT y de acciones que permitan mejoras en el acceso a la Justicia
de ese grupo (conf. cláusula 2ª del instrumento, suscripto el 9 de marzo de
2017, disponible en www.jusbairesabierto.gob.ar).
Así las cosas, es posible afirmar que la FALGBT
también se encuentra legitimada en virtud del derecho de incidencia colectiva
supuestamente lesionado.
i. A partir de lo expuesto en los puntos previos,
preciso es señalar que no está prohibido representar y proteger derechos
personalísimos por medio de amparos colectivos.
Así, por ejemplo, en la causa, “Mujeres por la Vida –Asociación
Civil sin Fines de Lucro – filial Córdoba c. Poder Ejecutivo nacional– M.S. y
A.S.”, la Corte –por mayoría– reconoció
legitimación a la actora en una acción de amparo cuyo objeto era la declaración
de inconstitucionalidad de la ley 25.673 y, consecuentemente, la suspensión en
todo el país del “Programa Nacional de Salud Social y Procreación Responsable”,
destinado principalmente a la prevención de embarazos no deseados.
La decisión mayoritaria advirtió que la organización civil tenía
capacidad procesal para litigar en procura de la “tutela de los derechos de incidencia colectiva a la vida, a la salud y
a la patria potestad”, es decir, referidos al goce de derechos
personalísimos (así nominados en el voto disidente de los jueces Lorenzetti y
Argibay).
Más aún, a mi entender, el principal derecho personalísimo es la
dignidad humana y su protección ante hechos discriminatorios y si, a su vez, la
no discriminación es uno de los derechos que habilita el amparo colectivo, por
lógica transitividad, el amparo colectivo es la vía idónea para restablecer los
derechos personalísimos cuando se hallaren afectados por su discriminación
arbitraria.
En síntesis, la procedencia de la acción no reside en el tipo de
derecho (personal, real o personalísimo), sino en su carácter colectivo y en
los motivos de la afectación (discriminación, arbitrariedad, regresividad).
Según mi criterio, “en el
caso de lesión de los derechos llamados colectivos por el convencional… debe
tenerse siempre por configurado un ‘caso judicial de incidencia colectiva’”
(conf. mi Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1ª ed., Buenos Aires, La
Ley, 2010, pág. 433). Más aún, es dable recordar que definir cuándo se produce
una afectación a un bien colectivo es una tarea de interpretación que queda en
manos del operador jurídico, salvo en aquellos supuestos previstos expresamente
por la norma constitucional –vgr. arts. 43, CN y 14, CCABA– (“Tratado…”cit.,
pág. 434) como ocurre en el caso (supuestos de discriminación).
Debe resaltarse que la Constitución local en su art. 14 enuncia
explícitamente que están legitimados para interponer la acción de amparo “cualquier habitante y las personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se
ejerza contra alguna forma de discriminación…”. Cierto es, además, que en
el caso de los derechos colectivos –analizados conforme las circunstancias
propias de cada situación jurídica–, siempre se verifica un perjuicio relevante
en el plano colectivo (esta Sala en “Sindicato Único de Trabajadores del Estado
de la Ciudad de Bs. As. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 36.251/0,
13/7/2012 y mi“Tratado…” cit., pág. 436).
Llegados a este punto, es pertinente recordar que
la Corte Suprema ha distinguido entre los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos y los que comprenden intereses individuales
homogéneos (conf. “Halabi, Ernesto c/ PEN – Ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo
ley 16.986”, 24/2/09, Fallos 332:111). Estas categorías no son asimilables
porque, como ha señalado la Corte en el fallo citado y otros posteriores
(Fallos 336:1236, 337:762 y 338:1492), la presencia de intereses individuales
homogéneos exige la concurrencia de requisitos específicos para que la
pretensión pueda ser debatida a través de un proceso colectivo. En particular,
debe existir un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante
de derechos individuales; a su vez, la pretensión debe estar concentrada en los
efectos comunes; y, finalmente, debe constatarse una afectación del acceso a la
justicia en tanto el interés, considerado aisladamente, no justificaría la
promoción de un proceso judicial.
Pues bien, en el presente caso considero que la
pretensión se refiere a un bien colectivo y no a una suma de intereses
individuales homogéneos. En efecto, mediante este proceso se persigue que el
GCBA “inscriba a los niños y niñas
nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad
realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el
consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as
comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la
persona gestante que expresamente manifestó de manera fehaciente no tener
voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que
impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a
dicho universo colectivo” (fs. 2). Es decir, el objeto es la reparación del
derecho a la no discriminación de los niños y progenitores que trasciende la
simple sumatoria de una multiplicidad de derechos individuales supuestamente
lesionados, adentrándose en el terreno de los derechos colectivos (en
particular, el derecho a la no discriminación).
Resulta claro que la discriminación no sólo
afecta a la persona o grupo que la sufre de manera directa. En este sentido, la
Corte Suprema ha puesto de resalto que propender a la no discriminación
trasciende el beneficio propio de los miembros de una agrupación que persigue
ese objetivo, pues se conecta con el “…
interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de
cimentar una sociedad democrática, al amparo de los arts. 14 y 16 de la
Constitución Nacional y delos tratados internacionales incorporados en su art.
75, inc. 22”. Y recordó “… el grave
defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus
decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la
sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación
de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos
compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección
interesa a la comunidad para su convivencia armónica” (Fallos 329:5266).
Así las cosas, en caso de prosperar la demanda,
el GCBA deberá modificar una conducta que los actores reputan discriminatoria,
no sólo respecto de los coactores Roman y San Martín, sus hijos menores, y la
gestante, sino que se proyectará sobre todo el universo de afectados, en
resguardo de la no discriminación como bien colectivo. Es que “… en este tipo de contiendas, por sus
características propias, los institutos procesales deben ser revisados, a saber
y entre otros, la legitimación, el principio de la congruencia y los efectos de
las sentencias. Así, de nada sirve, por ejemplo, ampliar la legitimación si no
se reconocen luego los efectos generales de los mandatos judiciales” (conf.
mi disidencia en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/
amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 28.696, 5/6/2014).
Si bien en el escrito de demanda se ha sostenido
la configuración de un derecho de incidencia colectiva relativo a intereses
individuales homogéneos, ello no obsta a que el juez adopte otro encuadre jurídico
para la pretensión (bienes colectivos), en razón del principio iura novit curia. Vale recordar que, si
bien los jueces deben decidir de conformidad con los hechos y pretensiones
deducidas, “[t]al limitación (…) no rige
en el plano jurídico de la fundamentación en derecho o la calificación jurídica
efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en
todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o
jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit” (Fallos
337:1142).
j. Resta referirse a la faz individual del
presente amparo como consecuencia del cauce que siguió la presente demanda. En
efecto, la magistrada de grado, en virtud de la omisión en que incurrieron los
señores Roman y San Martín de suscribir la apelación, les rechazó el recurso
(fs. 110, punto I.3). Ellos actuaban por sí y en representación de D. y T. Así
las cosas, dedujeron el recurso de queja que se halla lógicamente radicado ante
esta Alzada.
Por su parte, la señora Asesora Tutelar de
primera instancia –en representación de D. y T.– dedujo recurso de apelación
que también fue denegado por la a quo con
sustento en que la intervención del Ministerio Público Tutelar es
complementaria y los coactores Roman y San Martín –al haber omitido suscribir
el escrito recursivo– consintieron el rechazo de la acción.
Si bien la Asesora interpuso la pertinente queja,
ésta fue desistida por el Señor Asesor Tutelar ante la Cámara.
No obstante lo señalado y toda vez que –en este
estado embrionario del expediente– he reconocido la competencia de este fuero,
considerado procedente la vía procesal escogida y admitido la legitimación
colectiva de los coactores (Defensoría del Pueblo y FALGBT), es dable concluir
que los menores y los progenitores –más allá de cómo se resuelva el recurso de
queja– no han quedado en estado de indefensión pues forman parte del colectivo
afectado.
V. Alcance del recurso de apelación deducido a fs. 98/107
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto cabe
agregar que corresponde también al Defensor del Pueblo–conforme los términos
del art. 137, CCABA–la defensa “… de los
derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y
difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución,
frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de
servicios públicos” (énfasis agregado).
Nótese que en el apartado II.1.2 del escrito de
inicio se destaca la facultad que la Constitución local reconoce al Defensor
del Pueblo de la Ciudad para la protección de los derechos individuales. En ese
orden, se afirma que el citado funcionario no sólo puede litigar en defensa de
intereses colectivos, sino que “… se
encuentra también legitimado
para interponer acciones que tiendan a tutelar derechos individuales” (fs.
8, énfasis en el original). Asimismo, se cita un precedente del fuero en el que
se admitió la intervención del Defensor del Pueblo en una acción de amparo
individual (fs. 8 vta.).
Así, pues, que el Defensor del Pueblo litiga en
estos autos tanto en defensa de intereses colectivos como individuales, se
infiere incluso del alcance de la medida cautelar peticionada por los
coactores. En efecto al promoverse la presente acción, se solicitó el dictado
de una resolución de esa naturaleza referida exclusivamente a los menores D. y
T. Luego, al interponer y fundar su recurso, el Defensor del Pueblo invocó,
entre otras consideraciones, el derecho a la identidad de los menores.
Asimismo, insistió en la necesidad de que se dicte la medida cautelar con el
alcance antes señalado. Entonces, los términos de la apelación permiten
concluir que con ese remedio no se procura revertir la sentencia de grado sólo
en lo que concierne a la dimensión colectiva de la acción, sino también en su
lado individual.
A partir de esa premisa, es necesario determinar
si el hecho de que la apelación deducida por el Defensor del Pueblo no haya
sido suscripta por los coactores Román y San Martín conduce a tener por
consentida la sentencia de grado en lo que se refiere a la pretensión
individual. Por las razones que a continuación expondré, considero que –dadas
las especiales circunstancias del caso– dicha omisión no constituye un
obstáculo justamente por la intervención del Defensor como más adelante
explicaré.
Debe ponerse de resalto que los intereses
individuales concernidos no son sólo los de los señores Román y San Martín,
sino también los propios de los menores D. y T. Ahora bien, al apelar, el
Defensor del Pueblo invocó “el ejercicio
de los deberes constitucionales que [le] son propios” (fs. 98) y, como ya
se mencionó, se agravió tanto de lo decidido en punto a la pretensión colectiva
como a la individual. Por su parte, la a
quo concedió el recurso del Defensor sin efectuar distinción alguna.
Asimismo, rechazó la apelación “sólo
respecto de los coactores mencionados en el párrafo que antecede”, esto es,
Román y San Martín (conf. punto I.3 de la resolución de fs. 110).
Adicionalmente, la apelación también fue
suscripta por la Dra. Flavia Massenzio, quien patrocinara a dichos coactores al
tiempo que promovieron la acción por derecho propio y en representación de los
menores D. y T. (fs. 1/38).
Por todo ello, tratándose de un acto procesal
inserto en un trámite judicial de estas características, es plausible encuadrar
la presentación suscripta por el Defensor del Pueblo y la letrada patrocinante
–en lo que respecta a los menores– en el art. 42 del CCAyT. En esa
inteligencia, la queja deducida posteriormente por los señores Román y San
Martín ratifica el recurso de apelación de fs. 98/107.
En síntesis y sin perjuicio de señalar que nos
hallamos en un estado inicial del proceso, la situación planteada exige un
tratamiento y análisis particular en función del interés superior del niño,
circunstancia que permite flexibilizar los requisitos de admisión de la figura del
“gestor procesal”.
Si bien lo señalado precedentemente basta para
concluir que la sentencia impugnada no se encuentra consentida en lo que
respecta a los menores, también permiten construir tal temperamento las
siguientes consideraciones.
La sentencia cuestionada fue apelada por el
Asesor Tutelar de Primera Instancia. Dicho recurso fue denegado por la jueza de
grado, quien entendió que la intervención del Ministerio Público Tutelar se encontraba supeditada a la ausencia o defecto
de la adecuada representación por parte de los padres; circunstancia que no
podía presumirse sólo por el hecho de que los coactores no hayan recurrido la
sentencia (fs. 110 vta.). A mi juicio, en atención a la naturaleza de los
derechos debatidos y el tenor de la sentencia de grado, la falta de apelación
por parte de los coactores Román y San Martín faculta al Asesor Tutelar para
deducir el recurso, conforme lo previsto en el art. 103 del Código Civil y
Comercial. Por otra parte, la decisión de la a quo de denegar este recurso por no configurarse la ausencia o
inadecuada representación de los menores resulta difícil de conciliar con lo
que sostuviera la magistrada al rechazar in
limine la acción, oportunidad en la que sostuvo que “… no es el GCBA el que estaría impidiendo la inscripción de los menores
D. y T. como se pretende, sino que ello es la consecuencia derivada de una
decisión tomada ex professo por el Estado Nacional –Poder Legislativo– al
momento de sancionar, tal como se lo hizo, el artículo 562 del Código Civil y
Comercial de la Nación (…) aun cuando se llegase a decidir la
inconstitucionalidad de aquella norma, queda por establecer la filiación de los
menores con los padres, circunstancia que –valga remarcar– resulta ajena a toda
actividad que pueda realizar el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas” (fs. 84).
Si bien el rechazo de la apelación fue objeto de
una queja por parte del Ministerio Público Tutelar, este recurso fue luego
desistido por el Asesor Tutelar ante esta Cámara (fs. 126/127 del incidente INC
J–01–00007867–7/2017–1).
En suma, las especiales circunstancias que rodean
el caso, ponderadas a la luz del interés superior del niño y el principio pro actione, conducen a sostener que el
recurso de fs. 98/107 habilita a este tribunal a expedirse sobre la sentencia
impugnada en lo que respecta a la pretensión individual deducida en
representación de los menores D. y T.
Finalmente, en cuanto a los coactores Román y San
Martín, no es posible pasar por alto que esta acción persigue, entre otras
cosas, la inscripción de D. y T. en el Registro Civil “garantizando [su]
copaternidad registral igualitaria” (fs. 38). Como explica Lino Palacio, “[e]l litisconsorcio es necesario en aquellos
casos en que la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los
partícipes de la relación jurídica controvertida en el proceso, cuya eficacia
requiere, por tal motivo, la obligada citación de aquéllos” (“El
litisconsorcio necesario”, Lecciones y Ensayos nº 23, Bs. As., 1963, p. 7).
Adviértase que la inscripción pretendida, en caso de admitirse, producirá
efectos tanto respecto de los señores Román y San Martín como de los menores D.
y T. En consecuencia, debe concluirse que entre estos accionantes existe procesalmente
un litisconsorcio necesario en los términos del art. 83 del CCAyT.
De ello se sigue que también resulta aplicable el
art. 262 del mismo Código, según el cual “[e]l impulso del procedimiento por uno/a de los/las litisconsortes
beneficia a los/las restantes”.
En suma, según el criterio que propicio, la
sentencia impugnada deberá ser dejada sin efecto para todos los coactores,
tanto en lo que se refiere a la pretensión colectiva como a la individual.
VI. Conforme
lo expuesto, corresponde hacer lugar a los agravios de la actora y revocar el
rechazo in limine del amparo.
Asimismo, deberá dejarse sin efecto la sentencia
en cuanto dispone eliminar el asiento de esta causa en el Registro de Procesos
Colectivos (conf. Acuerdos Plenarios de esta Cámara Nros. 5/2005 y 4/2016).
VII. Una vez
dispuesto lo anterior, corresponde abocarse al análisis de la medida cautelar
requerida por la parte actora.
VII.1. Si bien el principio general establecido
en el art. 179, CCAyT, es que “Los
tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el
conocimiento de la causa no fuese de su competencia” (sin distinguir si se
refiere a la competencia en razón del grado, la materia o el territorio), lo
cierto es que a continuación, el mentado artículo señala que “…la medida ordenada por un tribunal
incompetente es válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones de este Capítulo…”.
Cabe advertir que tampoco se desconoce que la
Corte Suprema en los autos “The Coca Cola Company y otros s/ medidas cautelares”, sentencia del 12 de
septiembre de 1995, señaló que “…la
jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el
alcance de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia
decisoria…” y que “…la cámara no tenía facultades para decidir –como
lo hizo– la traba de una medida cautelar que había sido requerida ante el juez
de primera instancia y sobre la que éste no se había expedido”; ello por
considerar que “…la doble instancia no
tiene jerarquía constitucional, salvo cuando las leyes específicamente la
establecen (Fallos: 310:1424 y sus citas)”, circunstancia que se constata
cuando “…existe un régimen legal que
prevé la existencia de doble instancia judicial (art. 198 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación)”.
Sin embargo, considero que el dictado de este
tipo de medidas por el tribunal de Alzada –cuando la petición cautelar no fue
analizada por el tribunal de primer grado con motivo del rechazo de la acción
sin sustanciación, situación que siempre debe ser excepcional– dependerá de la
urgencia que involucre el planteo en relación con los derechos vulnerados,
máxime cuando por el carácter provisional que reviste el instituto permite al
deudor requerir en cualquier momento su levantamiento (cf. art. 182, CCAyT) si
las circunstancias sobre las que se sustentan se modifican, o se exhiben
planteos que no pudieron ser oportunamente considerados.
En consecuencia, cabe adentrarse al estudio de
los requisitos de procedencia de la tutela preventiva solicitada.
VII.2. En su petición, los actores solicitaron
una medida cautelar innovativa colectiva (fs. 36) “…ordenando al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires a que inscriba a los niños y niñas nacidos/as por
técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el
país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre
e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional,
SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante que expresó previa y
fehacientemente no tener voluntad procreacional, respetando el derecho a la
identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo”.
VII.3. Con respecto a las medidas
cautelares la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han
exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro
en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la
complementaria fijación de una contracautela. Estos recaudos coinciden con los que
actualmente prevé la ley nº 2145 (art. 14).
En lo que respecta al primero de los requisitos,
corresponde señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros
precedentes).
En efecto, la verosimilitud del derecho sólo
requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor
(esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/
impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del
03/03/04).
El peligro en la demora, por su parte, exige una
apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer
cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se
pretenden evitar, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho
en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del
proceso (Fallos: 319:1277).
Estos requisitos se encuentran de tal modo
relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del
peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re
"Ticketek Argentina SA c/ GCBA", expte. nº 1075, resolución del
17/07/01 y sala II in re "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de
actos administrativos", expte. nº 322/0, del 23/05/01, entre muchos otros
precedentes).
Es pertinente destacar, por otra parte, que las
medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser
sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas.
Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con
los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la
firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su
eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.
VII.4. Ahora bien, a fin de verificar la
configuración de la verosimilitud del derecho, es preciso analizar el marco
jurídico, en principio, aplicable.
a. Así, es dable recordar, por un lado, que el
Código Civil y Comercial (ley 26.944), prevé que la filiación puede tener
lugar, entre otros casos, a través de técnicas de reproducción humana asistida
(art. 558). A su vez, ordena que los certificados de nacimiento expedidos por
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sean redactados de
manera que no resulte de ellos “…si la
persona ha nacido…por técnicas de reproducción humana asistida…” (art.
559).
Más aún, dicho cuerpo normativo establece la
obligación de los centros de salud intervinientes de “…recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas
que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida”
(art. 560) y advierte que dicho consentimiento “…es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en
la persona o la implantación del embrión” (art. 561).
Interesa destacar que “…La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento” (art. 563). Ello, pues, se garantiza que las
personas nacidas por medio de dichas técnicas puedan obtener datos médicos del
donante cuando ello sea relevante para su salud; y también conocer la identidad
del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por una autoridad
judicial (art. 564).
También, la letra expresa del art. 562 del CCyC
dispone que “Los nacidos por las técnicas
de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de
la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos del art. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos”.
b. Por su parte, la Resolución n° 38/GCBA/2012 del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires establece, en sus arts. 1 y 2, que el
Registro Civil debe inscribir a los niños/as, cuyos progenitores resulten ser
del mismo sexo, respetando la ley 26.618, equiparando las partidas (es decir,
sin establecer diferencias ni referencias a la orientación sexual de sus
progenitores/as) y dejando constancia que el solicitante no biológico procede
en los términos del art. 42 de dicha ley (norma que expresamente dispone que
todas las referencias a la institución del matrimonio del ordenamiento jurídico
se entienden aplicables a los constituidos por personas del mismo o de
diferente sexo, reconociéndoles iguales derechos y obligaciones y sin que las
reglas previstas en el ordenamiento jurídico puedan ser interpretadas o
aplicadas en el sentido de limitar, excluir o suprimir el ejercicio o goce de
los mismos derechos y obligaciones en cualquiera de los casos de matrimonio).
Vale señalar que los considerandos de esa
resolución se refieren al supuesto del matrimonio igualitario entre mujeres.
Allí se habla, por caso, de “… la
asimilación que brinda la institución del matrimonio para la cónyuge que no ha
dado a luz”. Asimismo, la parte resolutiva no contempla expresamente la
situación de autos.
c. Finalmente, cabe recordar que la Convención de
los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) establece, en su art. 2°, inc.
2°, que “Los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño
se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares”
e impone que todas las medidas que a su respecto se adopten deben estar
guiadas por el “interés superior del niño” (art. 3°, inc. 1°). También señala, en su art. 7°, inc.
1°, que los menores deben ser inscriptos inmediatamente después de su
nacimiento y que tendrán derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos, respetando y preservando su identidad “…incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas; y obligando al Estado a
adoptar las medidas necesarias para restablecer rápidamente su identidad (inc.
2°, art. 8°).
d. Transcriptas las normas que considero aplicables,
en el marco inicial de este proceso, entiendo que –más allá de la literalidad
del art. 562, CCyC– y de que, como menciona el Sr. Fiscal de primera instancia,
se habría excluido del debate legislativo de la ley 26.944 el caso puntual que
se plantea en estos actuados–, lo cierto es que a la luz del principio de
legalidad previsto en el art. 19, CN y de los derechos que asisten a los
menores (que fueron enunciados precedentemente, en especial, el derecho a la
identidad, la igualdad y a la familia), corresponde tener por configurada la
verosimilitud del derecho. Es decir, todo aquello que no está prohibido, está
permitido. Es más, el legislador permite la donación de gametos y, por tanto,
el reemplazo –en ciertos casos–– del vínculo biológico por la voluntad de las
partes. Ciertamente esta permisión (uso del vientre de un tercero sin voluntad
procreacional) está limitada por dos consideraciones que surgen de otras reglas
o principios del ordenamiento jurídico, a saber: a) el interés del menor y su
no vulneración (en particular, el derecho a su identidad y a su entorno
familiar); y b) el consentimiento libre de los adultos (los donantes, la mujer
gestante y quienes ostentan voluntad procreacional).
Es que, en realidad, el nuevo concepto de familia
debe juzgarse desde la voluntad y el compromiso entre las partes y en especial
del mejor resguardo de los derechos de los menores.
Desde el punto de vista finalista (esto es, el fin perseguido por
el legislador) el único modo –en el presente caso– de satisfacer el derecho del
menor es inscribiéndolo como hijo de ambos hombres. Adviértase que la mujer
gestante manifestó carecer de voluntad procreacional y, en los hechos, serían
los co–actores Román y San Martín quienes ejercen el rol de padres cuya
inscripción reclaman al Registro.
Por otra parte, no es posible soslayar que la
legislación permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Asimismo, la
resolución 38/SSJ/2012 admite la posibilidad de la comaternidad, y de su
correspondiente registración. Cabe preguntarse, entonces, si una interpretación
plausible del marco normativo conduce a vedar la registración de la
copaternidad en casos como el de autos. En mi opinión –a los efectos de evaluar
la verosimilitud del derecho invocado– esa distinción no es razonable a la luz
del art. 16 de la Constitución Nacional.
Tampoco se advierten, prima facie, razones de orden público que obsten a la concesión de
la medida cautelar. El Código Civil y Comercial admite la filiación mediante
técnicas de reproducción humana asistida en el caso de parejas conformadas por
dos mujeres (conf. el art. 562 y el comentario de Marisa Herrera en Caramelo,
Gustavo; Herrera, Marisa y Picasso, Sebastián (dirs.), “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, Bs. As., Infojus, 2015, págs.. 283/284).
Incluso antes de la sanción de dicho Código, se dictaron normas que
contemplaban la filiación en esos términos y la correspondiente inscripción
registral (conf. la ley 26.618 y el decreto 1006/2012). Como ya fue dicho,
incluso en el ámbito local se reguló ese supuesto mediante la resolución
38/SSJ/2012. Ahora bien, si no existen razones de orden público que impidan
reconocer la filiación en el caso de parejas conformadas por dos mujeres, cabe
inferir que tampoco las hay cuando se trate de parejas de hombres. El interés
superior del niño debe primar en cualquiera de los casos y, a la luz de ese
principio, no encuentro motivos para hacer distinciones sobre la base del
género de los cónyuges.
VII.5 En lo que se refiere al peligro en la demora, cabe señalar
que el derecho a la identidad es básico y fundamental en el ejercicio de otros
derechos.
En efecto, la falta de inscripción y el otorgamiento del
respectivo documento de identidad, no sólo impide acreditar quién es uno, sino
el derecho de acceso a las prestaciones médicas, a la educación, a los
beneficios de la seguridad social, entre muchos otros. Consecuentemente,
preciso es tenerlo por configurado.
VII.6. Por último, la ley 2145 exige que la tutela preventiva no
afecte el interés público. En el presente caso, los daños que podrían afrontar
los menores que conforman el colectivo afectado o sus progenitores –frente a la
posible restricción o no disfrute de los derechos fundamentales de los que
gozan otros menores y padres–– evidencian –prima
facie– una situación de desigualdad injustificada y arbitraria que no sólo
no altera el interés público, sino que –en verdad–– éste no debe tolerar. Es
más, no se advierte cuáles son los otros derechos que pudiesen verse alterados
por el decisorio cautelar. En conclusión, se afectaría el interés público si no
se concediese la tutela y se consintiese la situación de desventaja y de
inseguridad en que se encuentra el colectivo afectado.
VII.7. Ahora bien, no obstante la
configuración de los requisitos que tornan procedente la medida preventiva
solicitada, entiendo prudente modificar el alcance con que aquella fue
requerida. Tal posibilidad encuentra sustento en el art. 184, CCAyT que dispone
que “El Tribunal para evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses, puede disponer
una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger”.
A partir de tales facultades, cabe
admitir la tutela preventiva con el siguiente alcance: ordenar al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que inscriba provisionalmente a los
niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de
alta complejidad realizados en el país, denominados de gestación solidaria, a
favor de los comitentes con voluntad procreacional, conforme el consentimiento
previo, libre e informado expresado por éstos, y sin emplazar como progenitora
a la gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional.
Asimismo, se ordena que sean debidamente incorporados los datos de la gestante
en el legajo base –juntamente con la información que determina el art. 563,
CCyC– a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas
pertenecientes a dicho colectivo.
VIII. Las
costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts.
62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).
Voto de la jueza
Fabiana H. Schafrik de Nuñez:
IV.
En primer término, corresponde adentrase al
análisis de la competencia.
a. En el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, la competencia de los tribunales locales está regulada en la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad (ley 7), cuyo art. 48 establece que la
Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario entiende en todas las
cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el
ámbito del derecho público como del derecho privado. Concordantemente, el
artículo 2 del CCAyT dispone: “Son causas contencioso administrativas a
los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa,
legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u
origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”.
Ahora bien, a fin de dilucidar qué sede
judicial es la competente, resulta necesario recordar también que la ley
26.413 del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (del año 2008) establece, en lo que aquí
interesa, que dichos organismos (donde se registran todos los actos o hechos que den origen,
alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas) son
organizados por los gobiernos provinciales y de la Ciudad (cf. arts. 1º
y 2º).
En lo que atañe a la inscripción de
nacimientos establece que deben efectuarse en el plazo máximo de 40 días a
contar desde el nacimiento a cuyo vencimiento se procederá a la inscripción de
oficio dentro del plazo de 20 días (art. 28). Y, vencidos dichos plazos “…la
inscripción sólo podrá efectuarse por resolución judicial para cuyo dictado los
jueces deberán cumplimentar [ciertos] recaudos…”
(art. 29). También se establece que los obligados a solicitar la inscripción de
nacimiento son el padre y/o la madre y que el hecho del nacimiento se probará,
en lo que aquí concierne, con certificado médico pertinente en el que constará
los datos de la madre, del padre, del recién nacido, del profesional médico,
entre otros (arts. 31, 32, 33 y 36).
Por otro lado, en el artículo 78 se dispone
que “Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen
el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al
Registro de origen de la inscripción para su registro…” y en el artículo 81
que “A los efectos de la inscripción del nacimiento fuera de término y de la
confección del acta respectiva, el juez deberá comunicar mediante oficio al
registro correspondiente, con transcripción del auto que ordene la medida los
datos establecidos en el artículo 35 de la presente, en cuanto sea posible”.
Por último, en la ley 23.637, se establece
la competencia exclusiva en asuntos de familia y capacidad de las personas a
los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil (arts. 4º y 43).
b. Ahora bien, el
objeto del presente proceso consiste en obtener una orden judicial dirigida al
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos
Aires, para que “inscriba” a los niños y niñas “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta
complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el
consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as
comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la
persona gestante SIN voluntad procreacional”.
c. En los autos “Morelli Carla Karina y otros s/ información sumaria”, Expte. F
71068-2013/0, sentencia del 11/06/2014, los presentantes –padres biológicos de
dos menores nacidos por el método de “maternidad subrogada” realizada por la
hermana de la coactora- reclamaron la inscripción registral de los niños a su
nombre (en lugar de indicar como madre a la gestante).
En dicha oportunidad, sostuve que la
inscripción requerida no se limitaba a una cuestión formal de registro sino que
implicaba expedirse sobre el vínculo filial que debe reflejar ese documento que
es equiparable a un instrumento público.
En tal entendimiento, concluí que
resultaba competente el fuero civil con versación en asuntos de familia (arts.
4° y 43 de la ley 23.637).
d. Sin embargo, la doctrina sentada en dicho
precedente no resulta idéntica a la especie, toda vez que esta causa, no
obstante (como aquella) contar con un aspecto individual, también contiene un
amparo colectivo, cuya finalidad es lograr que el Registro Civil inscriba a los
menores nacidos en las condiciones descriptas en el apartado IV.b.
A pesar de lo anterior, entiendo procedente
igualmente realizar un nuevo estudio de la cuestión (en particular, a partir
del voto en minoría del Dr. Lozano adoptado en los autos “X.,T.S.”), y, de esa
forma, revisar la decisión adoptada en aquel expediente en materia de
competencia.
En dicha oportunidad, el aludido vocal del
Tribunal Superior de Justicia advirtió que si no hay disputa entre las partes a
propósito de reclamar el reconocimiento de una filiación o impugnar la registrada,
sino que el propósito expresado por los actores es que el Registro Civil
inscriba a los menores involucrados como sus hijos, bajo ciertas condiciones, y
se cuenta con el consentimiento de la gestante, el planteo gira en torno “… a cómo la autoridad administrativa
involucrada debe ejercer una competencia, en parte, reglada”. A partir de
ello, señaló que “…cualquiera sea la
viabilidad de la pretensión, ésta consiste en obtener una inscripción en el
Registro, esto es que… tome nota del hecho que denuncian, no que se resuelva
una controversia acerca de cuál es la filiación de una persona cuyo nacimiento
piden registrar…”.
Pues bien, advierto, en este estado inicial del
proceso, que la acción colectiva versa sobre supuestos donde la gestante
expresamente manifiesta su “voluntad no procreacional”, es decir, casos en los
cuales no se cuestionan vínculos filiatorios ya registrados o por registrarse a
pesar de ser resistidos por una de las partes intervinientes. Entonces, el caso
se refiere -en esencia- a una cuestión registral (y, por ende, local)
consistente en la forma en que deben anotarse los nacimientos de menores
acaecidos por el procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria
(propia de los juzgados nacionales en lo civil conforme la ley 23.637).
Así las cosas, a partir de todos los fundamentos
expuestos, considero que este Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
resulta competente.
V.
Superada la cuestión precedente, razones de mejor exposición aconsejan
considerar, en primer lugar y en el estado inicial de la controversia, las
argumentaciones relativas a la falta de legitimación procesal activa (análisis
que corresponde limitar a la legitimación colectiva del Defensor del Pueblo de
la Ciudad y de la FALGBT, en virtud del alcance con que fue concedido el
recurso de apelación, conforme fs. 110 y vta.).
a. La
legitimación para obrar, o legitimatio ad causam, es la cualidad que tiene una
persona para reclamar ante otra por una pretensión en el proceso judicial
(Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado,
concordado y comentado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, pág. 347).
Así pues, la existencia de legitimación es presupuesto de la configuración del
caso judicial que es el cauce a través del cual el juez debe intervenir.
Siendo
la presente una acción de amparo, cabe recordar que conforme el art. 43, CN, “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley... Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de organización...”.
En
sentido aún más amplio, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad establece
que “Toda persona puede ejercer acción expedita,
rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo ... Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las
personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la
acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que
se vean afectados derechos e intereses colectivos, como la protección del
ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e
histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.
b. Ahora
bien, en la especie, se advierte que el objeto de la demanda colectiva persigue
el reconocimiento de la igualdad registral con sustento en la no discriminación
registral de los menores que nacieron por la técnica de maternidad subrogada.
El
análisis inicial de la cuestión permite constatar –a partir de las normas
transcriptas- que cuando la acción se ejerza contra alguna forma de
discriminación, se encuentran legitimados para interponerla, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a tales fines (art. 43,
CN) y, expresamente, en el ámbito local, cualquier habitante y las personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos (art. 14, CCABA).
Ahora
bien, el art. 137, CCABA, reconoce como misión del Defensor del Pueblo de la
Ciudad “…la
defensa… de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales,
colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta
Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración”.
Por su parte, la FALGBT brega por la
igualdad plena del colectivo de la diversidad sexual.
En
virtud de lo precedentemente expuesto, es dable concluir a esta altura del
razonamiento y siempre en el marco de análisis del recurso de apelación
deducido frente al rechazo in limine del
amparo, que tanto el Sr. Defensor del Pueblo de la Ciudad como la FALGBT
constituyen, en principio, organismos defensores del derecho colectivo a la no “discriminación”,
cuya protección –en su faz registral- reclaman en el presente caso y, por
tanto, resultan legitimados.
VI. Admitidos los agravios de la parte
actora sobre la competencia y la legitimación, procede analizar la procedencia
de la acción elegida. La magistrada de grado consideró que no se verificaba la
existencia de un acto u omisión de la demandada que con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta afecte los derechos cuya protección se reclama.
Para comenzar, debe recordarse que el rechazo de la acción de amparo sin
substanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad. En
efecto, la facultad de rechazar un amparo in
limine debe entenderse en sentido restrictivo y ello, en virtud de la
consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta
judicial a los casos de probable ilegalidad o arbitrariedad.
A esta altura del análisis, corresponde señalar
que, en aquellos amparos donde se reclama la protección contra una afectación
arbitraria, la gravedad de la situación planteada obliga a morigerar el examen
de las formas para su admisión. Esta regla general resulta aplicable al caso de
marras, donde, prima facie, se
encuentra afectado el interés superior de los menores con motivo de una
situación de discriminación injustificada.
Dicho lo anterior, se advierte la omisión en que
incurriría el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas de la Ciudad de Buenos Aires al no reglamentar el trámite de
inscripción de los menores “nacidos/as
por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en
el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo,
libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad
procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN
voluntad procreacional”, tras las reformas operadas a partir de la sanción
de la ley 26.994.
Tal omisión, ab
initio, colocaría al colectivo afectado en una situación de desigualdad
injustificada (y, por tanto, discriminatoria) frente al resto de los menores
que al nacer obtienen una inscripción que refleja su identidad parental
(incluyendo los supuestos de comaternidad; maternidad; y casos de paternidad y
maternidad, advirtiendo que, en principio, seguiría rigiendo en materia
registral –pese a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y la vigencia
de los tratados internacionales con jerarquía constitucional- el principio
“madre es la que pare”).
VII.
Los fundamentos expuestos en los apartados precedentes hacen
procedente el recurso de apelación interpuesto por los amparistas y,
consecuentemente, obligan a revocar la sentencia de primera instancia que
resolvió el rechazo in limine del
amparo.
VIII.
Ahora bien, se advierte que, en el escrito recursivo, los
actores reclamaron el dictado de la medida cautelar oportunamente solicitada.
a. En dicha petición, los actores solicitaron que
se ordene al GCBA que inscriba a los menores nacidos por técnicas de
reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país,
denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado
expresado por los comitentes con voluntad procreacional, sin emplazar como
progenitor a la gestante que previa y fehacientemente expresó no tener voluntad
procreacional, respetando el derecho a la identidad de los niños y niñas
pertenecientes a dicho universo colectivo (fs. 36).
b. La doctrina, la jurisprudencia y
la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad de
las medidas cautelares la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y
la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria
fijación de una contracautela. Estos recaudos
coinciden con los que actualmente prevé la ley nº 2145 (art. 14).
En lo que respecta al primero de los requisitos,
corresponde señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético,
dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros
precedentes).
En efecto, la verosimilitud del derecho sólo
requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor
(esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/
impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del
03/03/04).
El peligro en la demora, por su parte, exige una
apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer
cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se
pretenden evitar, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho
en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del
proceso (Fallos: 319:1277).
Estos requisitos se encuentran de tal modo
relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del
peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re
"Ticketek Argentina SA c/ GCBA", expte. nº 1075, resolución del
17/07/01 y sala II in re "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de
actos administrativos", expte. nº 322/0, del 23/05/01, entre muchos otros
precedentes).
Es pertinente destacar, por otra parte, que las
medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser
sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas.
Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con
los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la
firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su
eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.
c. En cuanto al fumus bonis iuris, se advierte que la resolución n°
38/GCBA/SSJUS/12, en su art. 1°, instruye “…a
la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos
progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley
26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y
equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de
niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as”.
Por su parte, el art. 2° establece que “…en lo sucesivo la Dirección General del
Registro del estado Civil y capacidad de las Personas, dejará constancia de los
casos previstos en el artículo primero respecto del solicitante no biológico,
que proceda en los términos del art. 42 de la ley 26.618, la ley 23849 y de la
ley 26061”.
A su vez, el art. 4° obliga al registro a que “…suprima de los formularios, inscripciones,
partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una
distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de
identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad”.
Si bien de los considerandos de la mentada
resolución se infiere, prima facie, que
la mencionada resolución ampara solamente los supuestos de comaternidad, lo
cierto es que ella misma señala que “…la ley de matrimonio igualitario previsiona colocar en
igualdad jurídica a los contrayentes respecto de la filiación matrimonial
instaurando en nuestro plexo normativo un nuevo paradigma, acorde a nuestro
derecho constitucional de familia e incorporando la diversidad familiar a
nuestra legislación en base a un principio de equiparación de las personas ante
la ley en su posibilidad de desarrollar su plan de vida y familiar” y recuerda que los
matrimonios igualitarios tienen los mismos derechos y obligaciones que los
matrimonios de personas de distintos sexos.
Además, se advierte -en este estado embrionario del proceso- que
nada impediría que la resolución referida sea interpretada a la luz de los
arts. 558 y 559, CCyC, y sujetándola a los recaudos a las que hacen referencia
los arts. 560, 561 y 563. Ello, a fin de suplir la falta de recepción legal
expresa de la situación particular planteada en autos y en la necesidad de
garantizar el interés superior del niño (art. 1°, ley 26.061) y el respeto de
sus derechos a la identidad (art. 12, CCABA), la familia (arts. 37 y 39, CCABA,
entre otros) y la protección del Estado (art. 1°, ley 26.061), todos ellos
enmarcados por el principio de igualdad ante la ley (art. 11, CCABA).
Tales fundamentos dan base suficiente a la verosimilitud del
derecho invocado.
d. El peligro en la demora se manifiesta en un alto grado de
identidad a poco de advertir las preocupaciones que manifiestan quienes se
encontrarían afectados por una situación como la de autos. En efecto, nótese
que quienes se presentaron como actores individuales sostuvieron que la urgencia
de la inscripción y la consecuente obtención de la partida de nacimiento
obedece no sólo al goce del derecho a la identidad sino a la posibilidad de
realizar “la enorme cantidad de trámites
de todo tipo que toda persona recién nacida se deben hacer (asociar a obra
social, licencias por paternidad, asignaciones, y todas las decisiones
inherentes a la responsabilidad parental que no podrían ejercerlas plenamente
sin la debida registración)” (fs. 32).
A partir de tales fundamentos, fácil es afirmar que -en la especie
y en el estado liminar del proceso- se halla configurado el periculum in mora.
e. Conforme lo precedentemente
expuesto, los requisitos de procedencia de la medida cautelar se encuentran
configurados y, consecuentemente, procede conceder la tutela preventiva
requerida, aunque -cabe adelantar- con un alcance diferente al solicitado.
En efecto, a fin de resguardar
acabadamente –durante el tiempo que demande la sustanciación de esta causa- los
derechos de los menores alcanzados por la medida cautelar, en particular, el
derecho a la identidad y todos los derechos que por añadidura les
competen, cabe hacer lugar a la tutela preventiva ordenando
que el Registro inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por
técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el
país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre
e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin
emplazar como progenitor a la persona gestante cuando –previa y
fehacientemente- hubiera expresado no tener voluntad procreacional.
No obstante lo expuesto, se ordena
provisionalmente –con sustento en el art. 184, CCAyT- que los datos de la
gestante sean debidamente asentados –a fin de respetar el derecho a la identidad
de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo - en el legajo
perteneciente a cada uno de ellos (cf. art. 563, CCyCom).
IX.
Resta señalar, a mayor abundamiento, que sin perjuicio de la suerte que
corra la queja que tramita por incidente n° INC 1861/2017-2, la solución aquí
dispuesta abarca a los actores individuales, señores Román y San Martín, que se
han presentado por derecho propio y en representación de sus hijos menores T. y
D., tanto debido a su calidad de parte del colectivo involucrado como de afectados
individuales, del derecho a la no discriminación.
X. Conforme la decisión
adoptada, corresponde remitir los autos a la Secretaría General a efectos de
que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las
actuaciones para que continúen su trámite donde deberá darse cumplimiento a los
acuerdos plenarios n° 5/2005 y N°
4/2016).
XI Las
costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts.
62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).
Voto de la jueza Mariana Díaz:
IV. En primer término, corresponde que
me expida respecto de los agravios referidos a la competencia.
a. En tal sentido, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias, remito a la descripción del marco normativo, del objeto de este
proceso y del precedente “Morelli Carla Karina y otros s/ Información sumaria”,
efectuada por mi colega Fabiana H. Schafrik de Núñez en el punto IV, apartados
a, b, y c de su voto.
b. Sentado lo anterior, cabe señalar que –en
oportunidad de expedirme en los ya mencionados autos “Morelli”- sostuve que
este fuero no resultaba competente pues conforme el ordenamiento jurídico aplicable
rige el principio según el cual quien da a luz en el parto es reputada madre
del nacido; principio que, valga resaltar, pervive tras la reforma operada por
la ley 26.994.
En efecto, la coactora (madre
biológica de los menores) reclamaba que se reemplazara a la gestante en la
partida a emitir y se la reconociera a ella en dicho instrumento como madre.
Esa pretensión –el reemplazo de una
mujer (gestante) por otra (madre biológica) en la partida de nacimiento-
conllevaba una revisión y, en su caso, modificación del vínculo filial, toda
vez que ambas podían presentarse como madres de los menores y dependiendo de la
valoración de la prueba aportada y a producirse debería determinarse si correspondía
o no acceder a lo solicitado por la madre biológica.
En síntesis, cuando la pretensión esgrimida importa
la impugnación de la maternidad de la gestante –más allá del acuerdo de
voluntades que pudiera existir entre ellas y su disponibilidad al respecto- la
cuestión requiere de la intervención del fuero judicial competente para que
defina a quien le asiste la razón en cuanto al vínculo maternal.
Nótese que, en dicha causa, intervino el TSJ con
fecha 04/11/2015 –es decir, una vez operada la reforma del CCyCom-, advirtiendo
el voto de la mayoría que “En cuanto a
los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida, el art. 562…
establece, como regla general, que son hijos de (i) quien dio a luz y (ii)
el hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento para someterse
al uso de estas técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.
Asimismo, allí se señaló que “…la
atribución de maternidad en el supuesto de ‘gestación por sustitución’ o
‘maternidad subrogada’ –en el que la persona que dio a luz no es la mujer que
ha tenido la voluntad de procrear y asumir el rol de madre- merecería una
solución legal específica, que se encuentra ausente en el ordenamiento jurídico
–la paternidad, en principio, no ofrecería mayores inconvenientes-. Por
lo tanto, ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial
para determinar, en primer lugar, quién es la madre de los menores, para luego
realizar la inscripción en el Registro correspondiente” (voto de la jueza
Ana María Conde, énfasis añadido).
Se observa, entonces, que en aquel supuesto, no se
trató de una mera cuestión registral “…pues
primero debe determinarse si se aplica en el caso la pauta general del art. 562
CCyCN u otra como la propuesta de los actores (que reclama el reconocimiento de
la maternidad para quien brindó el sustento genético y la voluntad
procreacional, y no para quien dio a luz a los menores)” (voto de la jueza
Ana María Conde); decisión que no puede ser adoptada por el Registro sino que
amerita, tal como concluí en aquella oportunidad, la intervención del poder
judicial a través del fuero con idoneidad técnica en la materia, esto es, el fuero
nacional en lo Civil con versación en asuntos de familia (arts. 4° y 43 de la
ley 23.637).
c. Ahora bien, entiendo que la doctrina sentada en dicho
precedente aplicada al supuesto de autos conduce a postular la competencia del
fuero contencioso administrativo y tributario en la medida que el objeto del
proceso y las circunstancias difieren entre aquella causa y la presente.
Para comenzar, se advierte que la actual contiene una
pretensión individual y una colectiva.
Por una parte, el objeto colectivo no versa sobre un vínculo
filiatorio particular cuyas objeciones buscan modificar un certificado de
nacimiento para que sea receptado de forma diferente por el Registro Civil al
momento de concretar la inscripción, sino lograr que el Registro Civil inscriba
la coparternidad de los menores nacidos por la técnica de maternidad subrogada sin
emplazar a la gestante (que carece de voluntad procreacional)
Por la otra, en la pretensión individual, no se presenta –como
en aquel precedente- una situación de comaternidad y como consecuencia de ello,
tampoco necesariamente se aplica la solución allí adoptada.
d. Procede entonces efectuar el análisis de la competencia a
partir de la diferente situación fáctica aquí planteada (caso de copaternidad,
con donación de óvulos y donde la gestante manifiesta no tener voluntad
procreacional).
En autos, no se advierte una disputa entre partes (gestante y
madre biológica) que reclaman el reconocimiento de una filiación o impugnan la
registrada con sustento en el principio “madre es la que pare”. Por ende, no
hay riesgo de desproteger el derecho a la identidad de los niños y niñas
nacidos por esta técnica en función de la modalidad de inscripción que en
definitiva se establezca.
Ello así, pues, el propósito expresado por los actores es que
el Registro Civil inscriba, en casos de copaternidad, a los menores
involucrados como hijos de ambos padres, bajo ciertas condiciones (sin
mencionar en la partida a la gestante), atendiendo que se cuenta con su
consentimiento por carecer de voluntad procreacional. En términos sencillos, no
hay debate planteado en torno a quién sería la madre.
Entonces, en este caso, el planteo se refiere “… a cómo la autoridad administrativa
involucrada debe ejercer una competencia, en parte, reglada”. En efecto, “…cualquiera sea la viabilidad de la
pretensión, ésta consiste en obtener una inscripción en el Registro, esto es
que… tome nota del hecho que denuncian, no que se resuelva una controversia
acerca de cuál es la filiación de una persona cuyo nacimiento piden registrar…”
(TSJ, “X.,T.S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, 4/11/2015, voto del juez Francisco Lozano).
e. En suma, las características del caso planteado involucra
la decisión de una cuestión registral (y, por ende, local) consistente en la
forma en que deben anotarse los nacimientos de menores acaecidos por el
procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria (esta última propia de
los juzgados nacionales en lo civil conforme la ley 23.637).
Así las cosas, a partir de los fundamentos expuestos, el Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario resulta competente.
V. Sentado lo
anterior, corresponde analizar la legitimación procesal de los actores; estudio que debe
distinguir entre la acción colectiva y la individual.
a. Para
comenzar, me remito a lo expuesto en el punto V.a. del voto de mi colega
Schafrik de Núñez en cuanto al marco normativo y la doctrina aplicable, en
términos generales, al instituto referido, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.
b.1. En relación con la legitimación
colectiva es necesario destacar que los accionantes, básicamente, reclaman que
se les garantice un trato igualitario en el ámbito de las inscripciones
registrales que cuestionan en función de la discriminación que, según postulan,
surgiría de la normativa aplicable. Ello por cuanto, a su criterio, las
diferencias dispensadas por la regulación legal a los supuestos de comaternidad
y copaternidad implicarían limitar los efectos de la voluntad procreacional
atribuida en cada caso pese a que se trataría de situaciones idénticas que, en consecuencia,
merecerían igual tratamiento.
Bajo ese postulado, la pretensión está enfocada
en el daño común que los integrantes del colectivo imputan al demandado cuyo
accionar, además, configuraría la causa común de la lesión denunciada y,
finalmente para lo que ahora importa, la homogeneidad de la situación jurídica
planteada justifica la comunidad del pleito —tornando innecesaria la exigencia
del pleito individual— en la medida que los efectos de la sentencia,
eventualmente, beneficiarían al colectivo sin que, a esta altura del pleito
conforme los elementos de juicio disponibles, pueda advertirse que al quedar
integrada la litis el debate comprometería derechos de terceros ajenos a la
controversia.
Los caracteres enunciados dan cumplimiento a
los presupuestos exigibles para admitir la viabilidad formal de un proceso
colectivo tal como surge de los precedentes jurisprudenciales aplicables en la
materia a los que remito (cf. CSJN, “Halabi, Ernesto c/ PEN – Ley 25873 – dto.
1563/04 s/ amparo ley 16986, Fallos: 332:111, 24/02/2009; y CACAyT, Sala I,
“Rachid, María c/ GCBA s/ amparo”, expte. A20-2013/0, 9/5/2016; y “Esquivel
Elizabeth Graciel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. N°
42955/0, 18/8/2017 ).
b.2. En cuanto a los actores Román y San Martín, más allá de
la suerte que corran los planteos efectuados en el incidente 1861/2017-2, su calidad
de progenitores con voluntad procreacional de los menores a cuyo respecto se
reclama una inscripción registral que refleje su derecho a la identidad, los
erige en afectados y, por tanto, legitimados como actor colectivo y también
individual.
Al respecto, la pertenencia del
afectado individual al colectivo que nuclea a los accionantes, ciertamente
podrá implicar que su situación quede alcanzada por la decisión que resuelva el
proceso. Sin embargo, ello no permite a esta altura del pleito estimar que los
planteos colectivo e individual se excluyan entre sí.
En suma, dado que no puede
establecerse por ahora cuál será la suerte y solución que corresponda brindar
al planteo colectivo, resulta adecuado admitir la intervención de quienes han
invocado su condición de afectados directos para anexar una pretensión
individual.
VI. Procede, a esta altura del
desarrollo, abocarse al agravio referido a la procedencia de la acción elegida.
Sobre el particular, la a quo resolvió:
“…la presente acción, tal y como ella fue planteada,
aun cuando pudiera llegar a tramitarse ante estos tribunales, ella no podría
prosperar contra el GCBA por cuanto no
advierto en su postura una acción u omisión arbitraria o manifiestamente
ilegítima que la instituya como legitimada pasiva de esta acción. En efecto, el
proceder del registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas en casos
como el de autos, no fue sino la consecuencia de hacer cumplir la ley civil en
los términos en los que ella ha sido dictada” (fs. 84).
Cabe
recordar que “el rechazo in
limine de la acción
de amparo sólo es conducente cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose
adoptar un criterio estricto y restringido para disponer su archivo sin
sustanciación” (CSJN, Fallos:
316:2997, voto en disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S.
Petracchi).
Pues bien, conforme se desprende de la demanda, a criterio de
los accionantes, la exclusión que se advierte en el ordenamiento civil (en
especial, en el art. 562 del CCyCom) de supuestos como el de marras y el
alcance de la Resolución n° 38/SSJUS/12 (que refiere en sus considerandos
únicamente a los supuestos de comaternidad), configurarían un obstáculo para la
inscripción registral de casos como el de autos, esto es, casos de
copartenidad de los niños y niñas
nacidos por el método de maternidad subrogada.
Esta situación, ab
initio, según postulan los demandantes, colocaría al colectivo afectado en
una situación de desigualdad injustificada (y, por tanto, discriminatoria)
frente al resto de los menores que al nacer obtienen una inscripción que
refleja su identidad parental (incluyendo los supuestos de comaternidad;
maternidad; y casos de paternidad y maternidad).
En síntesis, el amparo instado denuncia que el accionar del Registro
bajo los términos de la regulación vigente, vulneraría los derechos
fundamentales a la no discriminación y a la identidad del colectivo de menores
nacidos por la técnica de maternidad subrogada en supuestos de copaternidad y,
por tanto, a esta altura del proceso, es dable sostener que ante la actualidad
del daño esgrimido y su entidad, la vía elegida resultaría, prima facie, apropiada.
VII. Los fundamentos
expuestos en los apartados precedentes hacen procedente el recurso de apelación
interpuesto por los amparistas y, consecuentemente, conducen a revocar la
sentencia de primera instancia que rechazó in
limine el amparo.
VIII. Ahora bien, llegados
a este punto, corresponde abocarse al tratamiento de la medida cautelar
oportunamente solicitada.
Sobre el particular, remito al
relato de los hechos y a la doctrina y jurisprudencia citada por la jueza
Fabiana H. Schafrik de Núñez referida a los recaudos de admisibilidad y
características de las medidas cautelares. Además, adhiero a los fundamentos por
ella vertidos para tener por configurados los requisitos de procedencia de la
tutela cautelar solicitada y, consecuentemente, conceder la medida preventiva
aunque con un alcance diferente al solicitado por la parte actora tal como
surge del apartado e, último párrafo (considerando VIII, apartados a, b, c, d y
e).
Por tanto, a fin de resguardar
acabadamente –durante el tiempo que demande la sustanciación de esta causa- los
derechos de los menores alcanzados por la medida cautelar, en particular, el
derecho a la identidad y todos los derechos que por añadidura les
competen, cabe hacer lugar a la tutela preventiva ordenando
que el Registro inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por
técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el
país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre
e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin
emplazar como progenitor a la persona gestante cuando –previa y
fehacientemente- hubiera expresado no tener voluntad procreacional.
No obstante lo expuesto, se ordena
provisionalmente –con sustento en el art. 184, CCAyT- que los datos de la
gestante sean debidamente asentados –a fin de respetar el derecho a la
identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo - en el legajo
perteneciente a cada uno de ellos (cf. art. 563, CCyCom).
Sólo resta agregar que la decisión cautelar incluye a los
menores que son parte del amparo individual que tramita en estos actuados.
IX. En virtud de la forma en que se
resuelve y en función de los argumentos dados para rechazar in limine la acción, corresponde remitir
los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo,
se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
X. Además, se
encomienda al magistrado desinsaculado que cumpla con las exigencias previstas en el Reglamento
de Procesos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativa y Tributario de la
CABA (Acuerdo Plenario N° 5/2005, modificado por el Acuerdo Plenario N°
4/2016).
XI.
Las costas se imponen por su orden en atención a
la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).
Por ello, oída la Sra. Fiscal ante la Cámara, el tribunal
RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia dejar sin
efecto el rechazo in linime del
amparo. 2. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada con el alcance dispuesto
en la presente sentencia. 3. Las costas se imponen
por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189
y 28, ley 2145). 4. Remitir los autos a la Secretaría General a efectos
de que por sorteo se asigne nueva radicación a las actuaciones para la continuación
de su trámite. 5. Encomendar al magistrado de primera instancia el cumplimiento
del Reglamento de Procesos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativa y
Tributario de la CABA (Acuerdo Plenario N° 5/2005, modificado por el Acuerdo
Plenario N° 4/2016).
Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes, a los
Ministerios Público Tutelar y Fiscal ante la Cámara en sus respectivos despachos. Hágase
saber a la magistrada de origen mediante oficio de estilo lo aquí decidido. Oportunamente, devuélvase.
Carlos F. BALBÍN
Fabiana H. SCHAFRIK de NÚÑEZ
Juez de Cámara Jueza de Cámara
Contencioso Administrativo y Tributario Contencioso Administrativo y Tributario
Ciudad
Autónoma de Buenos Aires Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Mariana DIAZ
Jueza de Cámara
Contencioso Administrativo y Tributario
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
