Nota:
El presente artículo es una versión ampliada de la columna de opinión publicada
el 7 de enero de 2017 en el Diario Perfil bajo el título "Positiva y contradictoria".
Mediante
el dictado del Decreto 1340/2016, el Gobierno dio un nuevo paso hacia la
regulación de las comunicaciones convergentes adoptando como base la
configuración establecida por el DNU 267/15 respecto de las leyes de servicios
de comunicación audiovisual y de argentina digital. Más allá del inexplicable engendro
jurídico realizado por la Convención Constituyente de 1994 al incorporar a los
Decretos de Necesidad y Urgencia, los cuales permiten que el Presidente
sustituya al Congreso y dicte una norma de igual jerarquía que una ley, lo
cierto es que según nuestro sistema constitucional de fuentes y lo dispuesto
por el cuestionable art. 22 de la ley 26.122 (promovida oportunamente por
Cristina Fernández de Kirchner) el DNU 267/2015, por imperio de la aprobación
dispuesta por la Cámara de Diputados en abril de 2016, tiene rango de ley. Con
lo cual, el Decreto 1340/2016 regula un marco legal previamente dictado y desde
el punto de vista formal o del sistema constitucional de fuentes argentino no
es objetable. No obstante, la adopción de un DNU con el objeto de regular
algunos aspectos de los servicios de comunicación audiovisual no es algo
novedoso, puesto que ya fue utilizado por Néstor Kirchner cuando dictó el DNU
527/2005. Ahora bien, dentro de la lógica expuesta, si el DNU 267/2015 en su
carácter de "ley" estableció que en el marco de la regulación
dispuesta por la ley argentina digital, la televisión por suscripción satelital
se regía por la ley de servicios de comunicación audiovisual y no podía
registrarse como licenciatario de TIC, la posterior habilitación dispuesta por
un decreto reglamentario -como lo es Decreto 1340/2016- para brindar servicios
TIC entra en una objetiva contradicción normativa.
El
Decreto 1340/2016 adoptó un concepto amplio de comunicaciones convergentes que
incluye a las redes y a los servicios con el objeto de garantizar el derecho
fundamental y el derecho humano de acceso a Internet en todo el territorio
nacional como vehículo de disfrute equitativo de las telecomunicaciones y de
los contenidos audiovisuales asumidos como bienes culturales. Es que las
comunicaciones convergentes ofrecen -al igual que Internet- distintas capas, mediante
las cuales, primero la competencia permite el acceso a la banda ancha y luego
las regulaciones específicas promueven la comunicación audiovisual mediante la
promoción de la diversidad y la industria nacional de contenidos (por ejemplo a
través de un sistema de cuotas de producción nacional independiente que
responda a la etapa transitoria de cohabitación convergente de distintos
segmentos). Esto hace emerger un nuevo concepto de usuario y consumidor
bifronte delimitado por una simultánea relación binaria entramada en la
accesibilidad y espectación no como parte de una "audiencia sin
rostro" sino como sujeto que eventualmente se agrupa con otros sujetos. En
este punto, el Decreto 1340/2016 persigue la gestión y administración eficiente
de un bien común de la humanidad como lo es el espectro radioeléctrico, que
definitivamente no es del dominio público del Estado, mediante el cual a través
de la telefonía celular se accede a Internet. Aspecto muy importante para que
los operadores móviles virtuales (OMV) puedan realmente ingresar al mercado de
la telefonía celular.
En
general, la regulación convergente que postula el Decreto 1340/2016 se sostiene
sobre dos ideas fuerza. La primera posibilita que los actores convergentes
puedan brindar toda clase de servicios (esto es: audiovisuales y tecnologías de
la información y la comunicación) y promueve el desarrollo de redes de próxima
generación. La segunda propone que se sumen nuevos jugadores en la prestación
de dichos servicios a efectos de estructurar una competencia real, leal y
efectiva que garantice el derecho de los usuarios y consumidores tanto en lo
que atañe a la conectividad a la banda ancha como en el goce de los contenidos
audiovisuales. En consecuencia, habilita a que en los ámbitos de la telefonía
celular, el acceso a Internet y la televisión por cable se sumen nuevos
jugadores.
En
la primera capa de la convergencia comunicacional, la que posibilita el acceso
a Internet, se observa un mercado en donde compiten cuatro jugadores
(Cablevisión, Telefónica, Telecom y los operadores PYMES y de cooperativas) que
reparten su participación casi en segmentos iguales. Esto es operadores
comerciales y no comerciales en un cuadro que tiende a una competencia
equilibrada o "perfecta". En virtud de lo dispuesto por el Decreto
1340/2016, a dicho esquema se agregará un nuevo jugador, con lo cual se
incrementará la competencia. Ante esta realidad seguir expresando que existe en
esta capa una situación de "concentración" no se condice con la
realidad y exuda un apego dogmático a posturas ideológicas que están siendo
devoradas por el desarrollo tecnológico ¿Por qué es importante la capa de la
accesibilidad? Porque la consolidación etaria de los millennials y los Z
inexorable y definitivamente mudará la generación y disfrute de los contenidos
audiovisuales a la banda ancha en un tiempo cercano, consolidando el proceso
transicional que hoy estamos viviendo (y también disfrutando, especialmente los
X). En esta capa también es relevante el rol que debe cumplir el Estado
mediante la consolidación de la red federal de fibra
óptica (REFEFO) y la utilización de la última milla con un sentido de inclusión
social respecto del acceso universal e igualitario a Internet.
En
el plano particular, es donde el Decreto 1340/2016 ingresa en un campo de
contradicción con sus postulados al sostener un esquema aplicativo desigual que
beneficia al jugador más fuerte de las comunicaciones convergentes. En efecto, las
telefónicas podrán dar televisión por cable desde el 1 de enero de 2018,
mientras que respecto del jugador más chico que solo tiene un poco más del 1%
del mercado y que intenta desarrollarse no se fijó una fecha cierta de
prestación de servicios de telefonía móvil mediante la reatribución de
frecuencias del espectro radioeléctrico y se estableció que debe haber una
compensación económica y una obligación de uso compartido. También impuso un
excesivo plazo de 15 años de protección para el uso exclusivo de la redes fijas
de última milla para banda ancha que se desplieguen lo cual implica una barrera
para los operadores que quieran entrar al mercado, y a la vez, estableció un
exiguo plazo de tres años de tarifas asimétricas de interconexión y de acceso
al roaming o servicio de itinerancia nacional automático a favor del entrante
cuando en el derecho comparado los plazos oscilan entre los 5 y 10 años. De esta
manera quedó configurado un sistema que le permite a las telefónicas ingresar con
fecha cierta de forma sólida al mercado de los servicios audiovisuales, y a la
vez, impide que los operadores entrantes al mercado de la telefonía móvil ingresen
en las mismas condiciones que las ostentadas por los operadores que en la
actualidad prestan dicho servicio. Quizás sea necesario aclarar que un
"operador entrante" al cual se le deben facilitar condiciones de
ingreso a un mercado desarrollado, no es necesariamente, un nuevo jugador en el
país o en la industria, sino también, puede ser un operador de otro mercado que
intente competir y ampliar el mercado al que intenta ingresar. Más aún cuando
los operadores provienen de mercados cuantitativamente distintos y muestran un
tamaño de escala objetivamente diferente. En este sentido, cabe destacar que
las condiciones regulatorias asimétricas impuestas ni siquiera fueron
solicitadas por las entidades que representan al sector (tales como ASIET o
GSMA) cuando expusieron sus propuestas ante la Comisión Redactora para la nueva
ley de comunicaciones convergentes.
Vinculado
al último punto, un aspecto positivo, es la especial protección deparada a las
cooperativas y PYMES que prestan servicios de televisión por cable particularmente
en aquellas localidades de menos de 80.000 habitantes al establecer -tal como
fue solicitado por COLSECOR cuando expuso ante la Comisión Redactora para la
nueva ley de comunicaciones convergentes a través de Luis Picato, Alberto Calvo
y Martín Becerra- una mayor barrera temporal de ingreso a las telefónicas para
que puedan brindar dicho servicio, como así también, una mayor protección
temporal en torno a la tarifas asimétricas de interconexión y el acceso al
roaming o servicio de itinerancia nacional automático respecto de las
cooperativas y las PYMES que brinden un servicio móvil de alcance regional.
Otro
aspecto destacable lo constituye el piso mínimo establecido respecto de las
condiciones de los acuerdos de interconexión, los cuales no podrán ser
discriminatorios (léase desigualitarios que no es lo mismo) o impedir, demorar
o dificultar la interconexión y la facultad del ENACOM de fijar los precios de
referencia por un plazo máximo de 3 años a afectos de garantizar la celeridad,
neutralidad, igualdad y competencia equilibrada. Como contracara negativa, el
Decreto 1340/2016 no estableció ningún mecanismo especial de participación y
deliberación de los usuarios y consumidores cuando se dicten las normas
pertinentes que tengan por objeto la tutela y promoción de sus derechos,
incurriendo de esta manera, en el mismo error que cometió la ley de servicios
de comunicación audiovisual.
El
Decreto 1340/2016 adoptó una regulación de las comunicaciones convergentes, en
general, positiva pero que entra en contradicción con el esquema de aplicación
particular propuesto y siembra fundados interrogantes respecto de los derechos
de los usuarios y consumidores y la existencia de una competencia plena.
