1._
Ante la llegada a nuestro país de la “segunda ola” del COVID-19 y las medidas
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para intentar enfrentarla
eficazmente, la mayoría[1] de
la Corte Suprema de Justicia en la causa “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”[2],
ejerciendo su competencia originaria, estableció los alcances de la autonomía
de la Ciudad de Buenos Aires en relación a lo dispuesto por el art. 2 del DNU 241/2021
(cuya vigencia había culminado el 30 de abril de 2021 por vencimiento del plazo
estipulado y por la derogación producida por el dictado del DNU 287/2021
publicado 1 de mayo de 2021) en cuanto a la suspensión de las clases
presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en el aglomerado
urbano delimitado por el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA).
El tribunal abordó de forma expresa
o implícita varios aspectos vinculados al tríptico federalismo-pandemia-derechos
(en este caso el derecho a la educación presencial y el derecho a la salud
individual y colectiva) que pueden ser enunciados de la siguiente manera:
* La tipología de la sentencia dictada.
*
El estatus constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.
* El federalismo argentino alojado
por el modelo constitucional.
* La salud y la educación como
competencias concurrentes.
* El principio de proporcionalidad
como canon de interpretación de validez de las restricciones de los derechos en
tiempos de pandemia.
* La inexistencia constitucional de
la región AMBA.
* El COVID-19 como contexto de
aplicación de las normas de emergencia.
*
El uso de los DNU como instrumento formal idóneo para enfrentar la
pandemia.
* La adecuación del DNU 287/2021 a
los estándares generales dispuestos por el fallo.
En los siguientes puntos analizaré
cada uno de estos temas.
2._
A pesar de la pérdida de vigencia de la norma impugnada y sin que exista un
caso o controversia, la Corte Suprema de Justicia siguiendo la lógica no
habitual expresada en precedentes tales como “F.A.L.” y “Acuerdo por el
Bicentenario” dictó un fallo indicativo, institucional o exhortativo sin
efectos dirimentes para las partes fundado en el rol de garante supremo de la
Constitución y en la necesidad desde lo jurídico –y no desde lo sanitario- de
establecer los alcances de las futuras decisiones que pudieran adoptar el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo, o bien, en establecer ciertos parámetros argumentales
aplicables a futuros planteos judiciales que se promuevan.
¿Podía el tribunal aferrarse al
formalismo de la abstracción para sumirse en el silencio jurisdiccional? Era
una opción imposible por cuanto la sociedad necesitaba escuchar sus argumentos
en una situación controversial de derechos en tiempos de pandemia que la
política no había podido resolver a través del consenso y que seguramente se
repetiría en un futuro cercano (con relación al derecho a la educación u otros
derechos).
3._
También siguiendo la lógica de
precedentes dictados de forma reciente el tribunal reafirmó el carácter de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires como “ciudad constitucional federada” y sujeto
del federalismo argentino. En consecuencia, la CABA ocupa junto a las provincias
el mismo lugar en la silueta del sistema federal argentino titularizando las
mismas potestades y competencias y teniendo idéntica relación con el Estado
federal.
4._
El federalismo alojado por el modelo constitucional argentino se basa en el
principio de "lealtad federal" o "buena fe federal",
conforme al cual en el juego armónico de competencias, debe evitarse el abuso
de las atribuciones de un sujeto federado en detrimento de los otros teniendo
en cuenta que el federalismo argentino debe entenderse como “un sistema
cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino
que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y
funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas
debe ser ponderado como una interacción articulada”.
En
este punto, existen competencias propias de cada jurisdicción que se ejercen
sin ninguna intromisión por parte de los restantes sujetos federados y
competencias concurrentes con o sin piso mínimo (en las primeras el Estado
federal fija un orden jurídico marco y las provincias y la CABA están
facultadas para ampliarlo, en las segundas el Estado federal fija un orden
jurídico marco y las provincias y la CABA pueden adherir o adoptar una decisión
distinta). El punto de eventual conflicto en este deslinde de competencias se
presenta respecto de las facultades concurrentes, y especialmente, cuando no
hay un acuerdo o consenso entre los distintos órganos. Es en dicho supuesto de
conflicto donde si no se les reconoce a las provincias y a la CABA una cláusula
que las habilite a tomar decisiones contextuales y se le impone una legislación
uniforme los argumentos del Estado federal deben ser robustos, suficientes y
cumplir con el principio de proporcionalidad.
En el voto concurrente de Maqueda y
Rosatti se observa claramente este aspecto cuando sostienen:
El reconocimiento de
las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance
con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido
ejercicio. En efecto, en un sistema como el de nuestra Constitución Nacional,
para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución
propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo
respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo la
adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la
Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro
acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la
llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada
proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe
hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales
invocadas por el órgano emisor…El debido resguardo del federalismo
constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente
el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la
concreta orden de suspender del dictado de clases educativas presenciales en
todos los niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora.[3]
5._
Una definición importante de tres miembros de la Corte Suprema de Justicia
(Maqueda, Rosatti y Lorenzetti) fue establecer que la educación y la salud es
una facultad concurrente entre el Estado federal, las provincias y la CABA, a
la cual, se le debe aplicar el marco general de distribución de competencias
previsto por la Constitución argentina. En tanto que, Rosenkrantz considera que
la educación y la salud son facultades propias de las provincias y la CABA, y
que solo cuando el Estado federal acredite fehacientemente y no de manera
conjetural que las mismas tienen un efecto interjurisdiccional puede dictar una
normativa general que respete el principio de proporcionalidad.
Especialmente el voto de Lorenzetti remite
a la ley 26.206 la cual establece en el art. 12 que “el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, de manera concertada y concurrente, son los responsables de la
planificación, organización, supervisión y financiación del Sistema Educativo
Nacional. Garantizan el acceso a la educación en todos los niveles y
modalidades, mediante la creación y administración de los establecimientos
educativos de gestión estatal” y a la Resolución 387/21 dictada el 12 de
febrero de 2021 por el Consejo Federal de Educación en su carácter de “organismo interjurisdiccional, de carácter
permanente, como ámbito de concertación, acuerdo y coordinación de la política
educativa nacional” (art. 116 de la ley 26.206) que había resuelto apostar
por la educación presencial como ámbitos y normas concurrentes que habían
acordado una modalidad respecto del derecho a la educación. Vale la pena
remarcar que las decisiones que adopte la Asamblea Federal (conformada por
el/la ministro del área del Poder Ejecutivo nacional como presidente, por
los/as ministros o responsables del área educativa de las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tres (3) representantes del Consejo de
Universidades) tal como lo establece el art. 118 de la ley 26.206 son
obligatorias cuando dicho órgano así lo establezca.
6._
Todos los votos –pero especialmente en profundidad el voto de Lorenzetti- consideran que, aún en tiempos de pandemia, el
principio de proporcionalidad debe ser utilizado como el canon de
interpretación para analizar la validez o invalidez de las restricciones de los
derechos que se adoptan en procura de ganarle a los efectos calamitosos que
produce el COVID-19.
Según dicho principio toda norma
debe perseguir un fin constitucional y convencionalmente posible (la protección
del derecho a la vida y a la salud en tiempos de COVID-19 lo es), utilizar el
medio más idóneo de todos los que disponga para cumplir con dicho propósito (y
esto es revisable judicialmente) y en caso de tener que limitar o restringir un
derecho para poder satisfacer el fin perseguido a mayor intensidad de la
limitación de un derecho mayor debe ser la importancia del derecho que
prevalece y que a mayor intensidad en la limitación de un derecho mayor deben
ser las premisas empíricas y científicas que lo avalen.
La Corte Suprema de Justicia remarca
con énfasis que el Poder Judicial no está capacitado para definir cuál es el
mejor sistema educativo (presencial o digital) en tiempos de pandemia o evaluar los indicadores
relevantes sobre los que se sostienen las decisiones que se adoptan ¿Se
contradice el tribunal en este aspecto cuando descalifica al DNU 241/2021 por
no tener fundamentos empíricos que sostengan la validez de la restricción
establecida y a la vez considerar que el Poder Judicial no está capacitada ni
tiene los instrumentos idóneos para evaluar la veracidad de los indicadores que
se asuman como justificantes de una norma de emergencia COVID-19? Es un buen
punto de un debate que lejos está de concluir habida cuenta que el Estado
federal, las provincias y la CABA seguirán dictando normas de estas
características para enfrentar las distintas olas pandémicas.
7._
Específicamente en los votos de Maqueda y Rosatti la Corte Suprema de Justicia
estableció que el AMBA no constituye una región en los términos previstos por
el art. 124 de la Constitución argentina, no es un sujeto constitucional del
sistema federal argentino, ni su existencia puede implicar una alteración de
las potestades provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto no
obsta que el AMBA es una zona geográfica conformada por lazos culturales,
sociales, económicos y deportivos que necesariamente debe ser considerada a
los efectos sanitarios y epidemiológicos
¿O acaso existe alguna diferencia entre Núñez y Vicente López o entre Barracas
y Avellaneda?
8._
En los argumentos vertidos en los distintos votos, el COVID-19 no aparece
descripta o tratada como pandemia global e inédita que demanda medidas
excepcionales que ni siquiera fueron aplicadas otras situaciones de emergencia
vernáculas (y en este rubro los argentinos y las argentinas somos campeones
mundiales) y donde la división territorial sobre la que se basa el Estado
federal se torna insustancial ante el avance de un virus que no se frena ante
los límites provinciales o de la CABA ¿Es posible en el contexto de aplicación
pandémico aplicar un derecho constitucional como si el COVID-19 no existiera o
es necesario un derecho constitucional “dúctil” que sin desconocer el paradigma
de Estado constitucional y convencional de derecho argentino intente articular
las mejores respuestas ante un fenómeno que no sabemos ni cuándo ni como
finalizará en el mundo y en nuestro país? En esta materia, el fallo otorga
algunas pistas pero no del todo claras y esto es un déficit de la sentencia,
especialmente, pensando en una ley marco que sancione el Congreso.
9._
A pesar del planteo realizado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y lo
dictaminado por el Procurador General, la totalidad de los votos del tribunal no
descalificaron la constitucionalidad del uso de los decretos de necesidad y
urgencia desde la perspectiva de la habilitación formal del instrumento. Es más
del voto de Maqueda y Rosatti surge que lo resuelto en el DNU 241/2021 también
podría concretarse mediante una ley, siempre y cuando, se cumpla con la
distribución de competencias del sistema federal.
10._
Al momento del dictado del fallo estaba
vigente el DNU 287/2021 que anticipándose a la sentencia hospedó entre sus
fundamentos y en la parte dispositiva varios de los argumentos expuestos por la
Corte Suprema de Justicia ¿Siendo una decisión jurisdiccional exhortativa no
hubiera sido conveniente que el tribunal hiciera alguna referencia a dicho
decreto de necesidad y urgencia en términos de federalismo de concertación y
diálogo constructivo? Esto se complejiza aún más si se toma en cuenta que el
Consejo Federal de Educación mediante el dictado de la Resolución 394/2021
adoptó los mismos parámetros que el DNU
287/2021 en cuanto dispone que en caso de alarma epidemiológica las clases
presenciales se suspenden y que en dicha situación se encuentra la CABA y
ciertos municipios de la Provincia de Buenos Aires que limitan con la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
11._
Los más importante del fallo fue el efecto narcótico que produjo sobre la
grieta y la irrazonable confrontación política habilitando el diálogo y
acelerando los tiempos de un proyecto de ley marco que significará un desafío
concreto en términos de acuerdos políticos en un país donde la adolescencia
institucional parece no tener fin.
[1] Integrada
por el voto concurrente de Maqueda y Rosatti y los votos singulares de
Lorenzetti y Rosenkrantz.
[2]
CSJN 567/2021, 4 de mayo de 2021.
[3] Considerado
19 del voto de Maqueda y Rosatti.
