sábado, 28 de marzo de 2015

La sala de máquinas de la Constitución (comentario al libro de Roberto Gargarella) VERSIÓN ORIGINAL


Roberto Gargarella es un jurista que construye un derecho constitucional distinto, conceptual y crítico que se afinca en la historia, la sociología y la filosofía. Esta mirada transdisciplinaria desarrollada por una forma de escribir innovadora, sencilla y profunda, es observada muchas veces con recelo por la academia constitucional más conservadora, para la cual, Gargarella es una suerte de tsunami incomprensible.
A lo largo de la extensa obra de Gargarella, se observa un permanente compromiso por la concreción de la igualdad real y la disminución de la desigualdad estructural. En este sendero, Roberto tiene un gran vínculo con la realidad política argentina y latinoamericana, por ello, actúa permanentemente en el ámbito de la deliberación pública mediante notas de opinión en distintos medios de comunicación y desde su clásico blog de teoría constitucional y filosofía política.
En La sala de máquinas de la Constitución, desde sus primeras páginas, Gargarella plantea que el propósito del libro -desde un enfoque descriptivo y normativo- consiste en pensar críticamente el constitucionalismo latinoamericano tomando como “punto de mira” una idea robusta de la igualdad reflejada en un doble compromiso con el autogobierno colectivo y la autonomía individual.
Para poder cumplir con su cometido, revisa cinco períodos históricos constitucionales fundamentales. El “primer constitucionalismo latinoamericano” ubicado entre los años 1810 y 1850. El segundo, de corte fundacional, que se desarrolla entre la mitad del siglo XIX y comienzos del siglo XX. El tercero, como período de crisis y resquebrajamiento del orden constitucional poscolonial, que abarca el final del siglo XIX y comienzos del siglo XX. El cuarto, reflejado por el constitucionalismo social, que se inicia con las crisis de 1930, tiene su punto culminante a mediados del siglo XX e intenta refundar el constitucionalismo retomando la olvidada “cuestión social”. El quinto y último período, generador de un nuevo “constitucionalismo latinoamericano”, que se extiende desde finales del siglo XX hasta el cambio de siglo.                     
En el análisis descriptivo y normativo que desarrolla, Gargarella advierte una contradicción fundamental. Por un lado, a lo largo del tiempo, las Constituciones, con distintas modalidades, han intentado expandir la igualdad, la autonomía y el autogobierno mediante la incorporación de distintos derechos -muchos de ellos como “cláusulas dormidas” que se despiertan frente a ciertos estímulos políticos y sociales- en la parte que se conoce como dogmática. Pero por el otro, la parte orgánica de la Constitución, aquella que organiza el poder, donde se define el proceso de toma de decisiones democráticas, la “sala de máquinas de la Constitución”, ha quedado  incólume generando una asimetría que afecta la real eficacia de los derechos. El poder bajo ninguna modalidad adquiere un matiz altruista; por dicho motivo, no puede haber cambios sociales reales en la medida que no se modifique los rasgos esenciales de la  estructura que lo organiza.
En un plano propositivo, Gargarella exalta los aportes que provienen de las experiencias acaecidas en Colombia y Costa Rica, donde la habilitación de mecanismos amplios de acceso a la justicia y tribunales constitucionales activos, permitió una expansión de los derechos frente al poder. En este punto, el “actual” Gargarella libra una “gran lucha interna” con el “joven” Gargarella, puesto que en sus comienzos, Roberto planteaba una postura crítica sumamente intensa del control de constitucionalidad sobre las decisiones adoptadas por los órganos elegidos directamente por la voluntad popular respecto del alcance de los derechos. Aunque en esta obra, en varios pasajes trata de no soltar definitivamente amarras, indudablemente, su mirada hacia el control de constitucionalidad adquirió un matiz de mayor deferencia contextual o de alternativa posible para modificar la estructura de la “sala de máquinas”. 
Algo similar acontece con los tratados sobre derechos humanos, puesto que si bien considera a los derechos humanos como una fuente importante de la concreción de los derechos económicos, sociales y culturales, desconfía de la supuesta falta de legitimidad democrática que adolecerían los órganos trasnacionales que tienen por función interpretarlos y aplicarlos, aunque hayan sido los propios Estados los cuales mediante la decisión de Convenciones Constituyentes o Parlamentos hayan aceptado su jurisdicción. En este punto, también la postura de Gargarella adquiere matices más flexibles que su posición originaria, en la medida que sostiene la necesidad de integrar a las personas afectadas por las decisiones de los tribunales trasnacionales mediante un mecanismo o procedimiento basado en la “conversación democrática”.                             
La tesis que expone Gargarella es que un constitucionalismo igualitario debe ayudar a desafiar el tipo de injusticias (económicas, sociales, políticas) que ayudó a forjar. Reconectar a la Constitución con el igualitarismo requiere un ingreso sin claudicaciones a su “sala de máquinas” para transformar de modo radical un sistema de organización del poder que se ubica lejos de una democracia deliberativa afincada en la igualdad. Como ejemplo, basta observar la reforma constitucional argentina de 1994, llena de derechos que dependen para su concreción de un “presidencialismo imperial” devenido en un sistema unitario económico de facto sin control alguno. Frente a ello debería promoverse un modelo de organización institucional orientado a vincular a las personas con sus mandatarios que posibilite una comunicación más fluida entre ellos; esto podría lograrse, mediante un proceso abierto y persistente de diálogo entre poderes que incorpore de forma activa a la ciudanía.        
Aún con cuentas pendientes en torno a la “sala de maquinas”, el mensaje que Roberto Gargarella envía con el envoltorio de su obra para que navegue los mares de la filosofía política y la praxis contextual , es que la Constitución no debería verse solamente como un catálogo de derechos y deberes, sino también, como un modo de dejar asentada cual es la utopía o el ideal al que se aspira llegar, por cuanto tal como el autor afirma “… hay derechos que pueden cobrar vida luego de un tiempo, como hojas que vuelven a parecer hojas, cuando las aguas que parecían ahogarlas se retiran”.   

lunes, 2 de marzo de 2015

¿Error o fallido?, esa es la cuestión (apuntes sobre el fallo del juez Rafecas)


Diario Clarín 1 de marzo de 2015

La decisión adoptada por el juez Rafecas (a quien respeto profesional y personalmente) mediante la cual resolvió desestimar la denuncia penal promovida por el Fiscal Nisman y ratificada por el Fiscal Pollicita genera controversias interpretativas desde el punto de vista constitucional.
Uno de los principales fundamentos expuesto por el magistrado sostiene que no existió ni principio de ejecución ni consumación del delito de encubrimiento del atentado terrorista  a la Amia, puesto que la conformación de la Comisión de la Verdad y el levantamiento de las alertas rojas nunca se llegaron concretar debido a que la justicia argentina declaró la inconstitucionalidad del Memorando.
En su momento, la Cámara Federal de Apelaciones sostuvo que dicho tratado implicó una invasión y obstrucción por parte del Poder Ejecutivo (y también del Legislativo) respecto de la averiguación de la verdad, la determinación de las responsabilidades penales y la aplicación de la ley, lo cual está reservado por la Constitución de forma exclusiva al Poder Judicial. También expresó que significaba un impedimento para la actuación del Ministerio Público y para las víctimas constituidas como querellantes en su búsqueda de justicia. Dicha inconstitucionalidad fue planteada oportunamente por el Fiscal Nisman en idénticos  términos cuando intervino en la causa. 
Si las disposiciones del Memorando nunca se aplicaron debido a que eran inconstitucionales aparece como un argumento difícil de sostener, que ni siquiera existió un principio de ejecución y que en el plano de la investigación del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad la violación objetiva de la legalidad, favorece a aquellos que conscientemente impulsaron la sanción de una norma de esta naturaleza. La inconstitucionalidad del Memorando y su oposición a los derechos contemplados en los tratados humanos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional opera como un habilitante fáctico y normativo para impulsar una investigación penal respecto del intento de obstruir el accionar de la justicia y no como un escudo de indemnidad penal de los eventuales implicados.
El magistrado también invoca como argumento la evitación de la aplicación de un derecho penal del enemigo a los imputados en la denuncia. Esta teoría siempre ha sido empleada para denunciar la aplicación del poder punitivo a personas o grupos vulnerables frente al Estado, pero nunca para justificar la imposibilidad de investigar  penalmente a funcionarios que gobiernan un Estado respecto del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad.
Las posturas públicas sostenidas por la Presidenta y el Canciller en los foros internacionales, en sintonía con las hipótesis que sostenía el Fiscal Nisman sobre la responsabilidad penal de funcionarios iraníes y la falta de colaboración del Estado Iraní, no se discuten. El suceso normativo que implicó un cambio notorio fue un Memorando inconstitucional. Esto es lo que se debía investigar. Hacer valer antecedentes de “buena conducta” como  elemento inhibitorio de una  investigación penal de funcionarios y de la correspondiente producción de prueba, de alguna manera, implica consagrar una suerte de derecho penal del amigo. ¿No hubiera sido conveniente solicitar una declaración testimonial al Secretario General de Interpol sobre el levantamiento o mantenimiento  de las alertas rojas o establecer mínimamente donde estaban los imputados el día que supuestamente ofrecían impunidad desde los despachos oficiales?
Hay errores y fallidos. Estos últimos revelan aquello que está oculto en el discurso pero que de alguna manera emerge con fuerza en la escena. Freud sostenía que no siempre un error implica un fallido. En el último punto de la resolución desestimatoria se ordena la notificación urgente sin motivo alguno y se habilita la feria judicial cuando esta ya había terminado ¿Error o fallido?, esta es la cuestión.