S u p r e m a C o r t e :
-I-
Miguel Ángel Palazzani, en su carácter de “afectado” y vecino de la Provincia de La Pampa, promueve demanda por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la ley 25.675 General del Ambiente (LGA), contra la Provincia de Mendoza, a fin de que se disponga el cese de las actividades generadoras de la disminución del caudal fluvial ecológico del Río Atuel Inferior y la demandada adopte las medidas pertinentes que garanticen el uso razonable y equitativo de sus aguas respecto de los habitantes de dicha provincia.
Señala que su pretensión tiene como objeto tutelar el derecho al agua de los habitantes de la Provincia de La Pampa, entendido este como derecho social y cultural, en relación con la protección de un recurso ambiental interjurisdiccional e indivisible como lo es el Río Atuel, que atraviesa la Provincia de Mendoza, en sus orígenes, y la Provincia de La Pampa, en su final.
Deduce su pretensión sobre la base del “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel (Informe Final)” realizado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa, que acompaña como prueba documental.
Indica que se desprende del referido informe que el uso del agua para riego en la Provincia de Mendoza determinó una disminución gradual de los caudales que concluyó —durante la década del cincuenta y sesenta— en el cese del escurrimiento del Río Atuel, excepto en aquellos períodos en que se producen excedentes de riego. En consecuencia, se modificó el régimen del río, pasando de un nivel con crecidas en los meses estivales, a mixto por su componente antrópico, que genera caudales significativos en otoño-invierno, cuando finaliza el ciclo de riego.
Como consecuencias negativas de tales crecidas se indican: 1. Inundaciones y anegamientos; 2. Incomunicación de puestos; 3. Afectación de infraestructura: alambrados, corrales, bebidas y edificación; 4. Problemas de transitabilidad interna y externa que afectan la comunicación y el abastecimiento; 5. Pérdida de rodeos, empantanamiento de animales y dificultades de manejo ganadero; 6. Invasión y proliferación de especies arbóreas no aprovechadas en la actualidad que afectan el manejo de la hacienda y el cauce.
Como consecuencias negativas de los cortes se especifican: 1. salinización de aguas y suelos; 2. Mortandad de rodeos por consumo de aguas en descomposición; 3. Disminución de los niveles de aguas de las napas y de su calidad; mortandad de peces que provocan aumento de insectos y olores; 4. Desaparición de nutrias y aves.
Asimismo, advierte que en oportunidad de expedirse V.E. en la causa publicada en Fallos: 310:2478 (1941), que versó también sobre la regulación de los usos de las aguas del Río Atuel, exhortó a ambas provincias de La Pampa y de Mendoza, a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos consuntivos futuros de las aguas del Río Atuel, e impuso a la Provincia de Mendoza que no debía exceder en su consumo los límites de 75.671 has.
Luego, en 1989, los gobernadores de dichas provincias suscribieron el Protocolo de Entendimiento Interprovincial mediante el cual se creó la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) con el objeto de ejecutar acciones tendientes a lograr una oferta hídrica más abundante que permitiera ampliar el área de riego y el restablecimiento del sistema fluvial ecológico del curso inferior del Río Atuel, para satisfacer las necesidades de aprovisionamiento de las poblaciones allí ubicadas.
En 1992, las partes celebraron un nuevo convenio en el que se estableció que la Provincia de Mendoza se comprometía a entregar el caudal necesario de agua potable para satisfacer la demanda de uso humano de Santa Isabel y Algarrobo del Águila (en jurisdicción de La Pampa) hasta un máximo de 6.000 habitantes, pero dichos objetivos nunca fueron cumplidos.
En 1994, en el ámbito de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, ambas provincias acordaron la inclusión de fondos en los respectivos presupuestos provinciales para 1995, a fin de desarrollar un “Estudio sistemático de la cuenca hidrológica del Atuel Inferior”, como una contribución esencial a la determinación de un caudal mínimo ecológico fluvial, pero nunca se concretó por frecuentes reticencias de la demandada, según indica.
Aduce, de esta forma, que de los antecedentes expuestos surge un reconocimiento expreso de la Provincia de Mendoza respecto de la existencia del daño ambiental del caudal fluvial ecológico del Río Atuel Inferior, el cual se ha transformado en una suerte de callejón de tierra, puesto que ésta utiliza el agua del río para regar aproximadamente 60.000 hectáreas de las 75.671 reconocidas por V.E., almacenando en los embalses del Sistema Nihuiles, una gran cantidad de agua que le permite producir energía eléctrica en los horarios pico de invierno sin aplicarla a los usos consuntivos predeterminados.
Además, manifiesta que desde la creación de la CIAI la Provincia de La Pampa peticiona que se garantice dicho recurso natural para el uso equitativo y razonable de sus habitantes o la realización de obras conjuntas que permitan incrementarlo, pero –según dice— la Provincia de Mendoza ha sido reticente y evasiva en su postura, impidiendo cualquier clase de solución ambiental.
Por lo cual, afirma que aún no se ha celebrado convenio alguno, tal como lo exige la sentencia de la Corte de 1941 ut supra citada, que garantice un mínimo caudal fluvial ecológico a fin de posibilitar el desarrollo de la flora y la fauna autóctonas, la vida en comunidad y un sistema económico productivo.
Arguye que, si bien en 2008 ambas provincias acordaron con el Estado Nacional la realización de obras para incrementar la disponibilidad de agua del río y distribuir los volúmenes por partes iguales entre ambas jurisdicciones, la legislatura mendocina aún no ha ratificado ese convenio, pero, en cambio, sí lo ha hecho la pampeana, por lo que afirma que la Provincia de Mendoza, con su acción y omisión, lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, sus derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en la ley nacional 25.675 General del Ambiente.
En virtud de lo expuesto, solicita que se ordene el dictado de una medida cautelar urgente, en los términos del art. 32 in fine de la ley 25.675, a fin de que la demandada adopte las medidas adecuadas para garantizar el mínimo caudal fluvial ecológico respecto del Río Atuel Inferior en el ámbito de la Provincia de La Pampa.
A su vez, requiere la citación como terceros al pleito del Estado Nacional – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la Provincia de La Pampa, con apoyo en los principios de subsidiariedad y solidaridad previstos en el art. 4° de la LGA.
Funda su pretensión en los arts. 2°, 4° y 27 de la ley 25.675 General del Ambiente y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en las observaciones generales 4°, 7°, 12 y 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
A fs. 33, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
-II-
Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514, entre muchos otros).
Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.
Al respecto, corresponde señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
Asimismo, a través de distintos precedentes el Tribunal ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, estableciendo, en primer término que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial. Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción estatal, provincial, de la Ciudad de Buenos Aires o internacional (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1679 y dictamen de este Ministerio Público in re M. 853.XLIV, Originario, “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo [daño ambiental], del 29 de agosto 2008).
En el sub lite, a mi modo de ver, se cumplen dichos recaudos, según surge de los términos de la demanda y de la prueba documental agregada al expediente, puesto que el actor pretende tutelar mediante esta acción de amparo por derecho propio y en representación de todos los habitantes de la Provincia de La Pampa su derecho al agua respecto de un recurso ambiental interjurisdiccional e indivisible como lo es el Río Atuel Inferior, que atraviesa la Provincia de Mendoza y la Provincia de La Pampa (conf. Fallos: 310: 2478).
En tal sentido la Ley del Régimen de Gestión de Aguas, 25.688, dispone que se entiende “por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas” (art. 2º), la cual es considerada como una “unidad ambiental” de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (v. art. 3º).
En consecuencia, puede afirmarse que la controversia es común, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial, a la Provincia de La Pampa, toda vez que es cotitular de dominio del recurso ambiental que se pretende tutelar y respecto del cual ejerce la jurisdicción por su condición de estado ribereño (conf. dictamen de este Ministerio Público in re F. 833, XLIII, Originario “Flores Nuñez, Roberto Ramón c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental, del 11 de agosto de 2009), y también lo es al Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natural, tal como lo sostuvo V.E. en las causas “Mendoza" y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente, esto es, para que, en su caso, ambos deban recomponer (art. 31 de la LGA), máxime cuando existieron, como relata el actor, entre la Provincia de Mendoza, la Provincia de La Pampa y el Estado Nacional varios convenios para solucionar la cuestión ambiental aquí debatida.
En tales condiciones, dado el manifiesto carácter federal de tal materia, en tanto se encuentra en juego la protección y preservación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional y al ser demandada la Provincia de Mendoza y citados como terceros la Provincia de La Pampa, junto con el Estado Nacional, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en análisis, entiendo que —cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)—, el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte.
En efecto, cabe agregar que esta solución también satisface la prerrogativa jurisdiccional del Estado Nacional de litigar ante los tribunales federales, de conformidad con el art. 116 de la Ley Fundamental.
Buenos Aires, 4 de abril de 2011.
LAURA M. MONTI
ES COPIA
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