Publicado en La Ley del 21 de marzo de 2012
Sumario: I._ Introducción. II._ La constitucionalidad y convencionalidad de los abortos no punibles: sus proyecciones. III._ La interpretación del art. 86 inc. 2 del código penal y su concreta aplicación. IV._ Reflexiones sobre moral y aborto voluntario. V._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ En el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”[1],
2._ Si bien la decisión fue unánime, el fallo se conformó con el voto concurrente de cuatro magistrados[2] y una magistrada[3] (al cual denominaré la mayoría), el voto propio de una magistrada[4] (al cual denominaré la mayoría A) y el voto propio de un magistrado[5] (al cual denominaré la mayoría B).
3._ Los tres grupos coinciden en habilitar la instancia de revisión extraordinaria, aunque los agravios carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva, puesto que en estas circunstancias dado la rapidez con la que se produce el desenlace es harto difícil que los casos lleguen a estudio del Alto Tribunal sin haberse vuelto abstractos.[6] Por ende, “para remediar esta situación frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas”.[7]
4._ Conforme a la naturaleza de los agravios puestos a debate,
II._ La constitucionalidad y convencionalidad de los abortos no punibles: sus proyecciones.
5._ Al analizar los alcances del art. 75 inc. 23 de
Cabe recordar que en el debate constituyente suscitada en torno al art. 75 inc. 23, el Convencional Rodolfo Barra (PJ) [10], complementando la breve exposición del miembro informante Convencional Carlos Corach (PJ), expresó: “Los derechos reconocidos por
La conclusión a la que se arriba una vez operado el control de constitucionalidad, es la siguiente: no surge del contenido constitucional del art. 75 inc. 23 como garantía institucional, ninguna clase de mandato, deber u obligación constitucional que impida al legislador haber establecido desde 1921 un sistema de despenalización del aborto por indicaciones sin plazo taxado de interrupción, ni tampoco que imposibilite al Congreso sancionar una ley establezca un sistema de plazos o un sistema de plazos con asesoramiento estatal.[13]
6._ En el plano del control de convencionalidad,
En cuanto a lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resulta necesario considerar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas manifestó su posición respecto de que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro país, expresó su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del código penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010). Por lo tanto, resulta claro, que no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente el art. 86 inc. 2, sino que por el contrario es posible arribar a una conclusión permisiva de la práctica del aborto.[14]
En torno a lo establecido por
La conclusión a la que arribo observando el ejercicio del control de convencionalidad, es que la despenalización del aborto voluntario en general (y en particular en los casos de embarazo producto de una violación) es compatible con los mandatos emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y de la interpretación que de éstos han realizado sus órganos de aplicación. Lo expuesto se refuerza recordando que dichos organismos (a los cuales se suma el Comité para
7._ Del control de constitucionalidad y de convencionalidad realizado por
III._ La interpretación del art. 86 inc. 2 del código penal y su concreta aplicación.
8._ Invocando los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que conforman el eje fundamental del orden jurídico constitucional argentino e internacional,
9._ Realizando una exégesis de los términos de la norma penal, de acuerdo a los antecedentes que se utilizaron como fuente primigenia –el anteproyecto del código suizo de 1916- y a los alcances gramaticales empleados, el Alto Tribunal concluye que el art. 86 inc. 2 establece dos supuestos distintos de no punibilidad del aborto en los supuestos de embarazos producto de una violación: a) el de cualquier mujer o b) el de cualquier mujer idiota o demente.[20]
Desde una perspectiva distinta,
10._ La incorrecta judicialización de estos supuestos de abortos no punibles que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, innecesaria e ilegal, obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada; en tanto que la demora que apareja su realización, pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras.[25]
Como a pesar de la claridad de la norma penal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso del claro precepto y exigen allí donde la ley nada reclama requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación, el Alto Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del art. 86 inc. 2 del código penal:
* Toda mujer que se encuentre en las condiciones descriptas por la norma penal no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo.[26]
* Los profesionales de la salud están imposibilitados de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma penal.[27]
* Si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la mujer embarazada que solicita la práctica -junto con el profesional de la salud- quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.[28]
* Solamente se exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la intervención de más profesionales, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la no punibilidad y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció.[29]
* No se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de dictámenes por cuanto conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo, que llevan insita la potencialidad de una prohibición implícita del aborto autorizado por el legislador penal.[30]
* Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos de interrupción del embarazo con motivo de una violación, la insistencia de los médicos intervinientes en desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.[31]
* Es el Estado como garante de la administración de la salud pública, es el que tiene la obligación -siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible- de poner a disposición de la mujer que solicita la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede derivar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama.[32]
* En concordancia con lo establecido por el artículo
* Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos. En particular, deberán contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante, evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas, eliminar requisitos que no estén médicamente indicados y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.[34]
* Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia, sin que ello, se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda esta clase de situaciones cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.[35]
* Tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se deben extremar los recaudos a efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática: la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones, la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima, como así también el asesoramiento legal del caso.[36]
IV._ Reflexiones sobre moral y aborto voluntario.
11._ Con cita expresa del gran maestro Carlos Nino,
12._ Mediante la interpretación constitucional y convencional realizada del art. 86 inc. 2, el Alto Tribunal establece claramente que la realización de un aborto voluntario en los supuestos de embarazos generados a partir de una violación, implica el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y humanos que titularizan las mujeres y no una mera dispensa o permiso delimitada exclusivamente por los ribetes emergentes de la dogmática penal.
13._ El fallo no impone conductas sino que garantiza el ejercicio de derechos, de forma tal, que cada mujer que se encuentra ante la situación prevista por la norma penal, podrá optar según sus creencias en interrumpir el embarazo o continuar con el mismo. De esta manera, ante una situación de tragedia y dolor, cada mujer puede elegir el plan de vida que armonice con sus deseos, sin que el Estado pueda imponerle -por la vía de la coacción penal- ninguna clase de conducta supererogatoria.
El pluralismo moral que como estructura argumental general emerge del fallo, permite que las posturas que sostienen los dogmas de fe respecto del aborto voluntario, se respete y garantice. Los distintos credos no están obligados a tener que adaptarse a los tiempos y modificar sus creencias milenarias; tienen la facultad de seguir cuestionando en un plano meta-positivo la moralidad del aborto, a afectos de lograr que la feligresía femenina nunca aborte en los supuestos de un embarazo producto de una violación. Pero desde esa misma perspectiva, es necesario que respeten los mandatos constitucionales y convencionales, que posibilitan elegir a las mujeres frente a dichas circunstancias una conducta distinta (por más inmoral que esta les parezca) desde una perspectiva moral distinta a la que defiende el dogma de fe.
V._ A modo de conclusión.
[1] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012. Para los antecedentes del caso ver: Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario no punible y justicia constitucional”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
[2] Fayt, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni.
[3] Highton de Nolasco.
[4] Argibay.
[5] Petracchi.
[6] Considerando 5 de la mayoría. Con matices, considerando 8 de la mayoría A y considerando 7 de la mayoría B.
[7] Ibídem, mayoría.
[8] Considerando 7 de la mayoría. Ver Gil Domínguez, Andrés, “Estado constitucional de derecho, principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación y garantías eficaces”,
[9] Considerando 9 de la mayoría.
[10] Ver Diario de Sesiones de
[11] Ibídem, pág. 4606.
[12] Ibídem, págs. 4600 y 4601.
[13] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, pág. 171 y siguientes, Ediar, Buenos Aires, 2000.
[14] Considerando 12 de la mayoría.
[15] Considerando 13 de la mayoría.
[16] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”,
[17] Ver Gil Domínguez, Andrés, op. cit. 13, pág. 223 y siguientes.
[18] Considerando 15 de la mayoría.
[19] Considerando 17 de la mayoría.
[20] Considerando 18. Para ampliar ver: Gil Domínguez, Andrés, op. cit 13, pág. 135.
[21] Ver Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 2009.
[22] Ver Gil Domínguez, Andrés, op. cit. 13, pág. 138.
[23] Considerandos 13 y 14 de la mayoría A y Considerandos 9, 10 y 11 de la mayoría B.
[24] Ver Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, pág. 161, Trotta, Madrid, 2008.
[25] Considerando 19 de la mayoría. También ver Gil Domínguez, Andrés, “El aborto voluntario terapéutico no es punible en
[26] Considerando 21 de la mayoría.
[27] Considerando 22 de la mayoría.
[28] Ibídem.
[29] Considerando 24 de la mayoría.
[30] Ibídem.
[31] Ibídem.
[32] Considerando 25 de la mayoría.
[33] Considerando 27 de la mayoría.
[34] Considerando 29 de la mayoría.
[35] Ibídem.
[36] Considerando 30 de la mayoría.
[37] Considerando 16 de la mayoría.
¿No le parece que la forma en que fue reglamentado el ejercicio del derecho, permite que su práctica se generalice a todos los casos de abortos, punibles y no punibles? Es sabido lo dura y difícil de la decisión, pero una vez tomada, el camino se muestra accesible a través de una simple declaración jurada.
ResponderEliminarPor otro lado, ¿no debería haber dicho la Corte, poniendo blanco sobre negro, que la persona por nacer, haya sido concebida por fruto de una violación o no, carece de derecho a la vida mientras esté en el seno materno (tal como lo postula su corriente doctrinaria y filosófica). Porque decir que la constitución o los tratados no impiden la reglamentación de ciertos supuestos de aborto no punible y establecer un procedimiento como el establecido creo que importa terminar con el debate acerca del inicio del derecho a la vida de una manera inmerecidamente elíptica.
Excelente Andrés!!
ResponderEliminarEspecialmente las conclusiones, impecables y virtuosas.
Mi comentario al fallo, aquí:
http://domingorondina.blogspot.com.ar/2012/03/la-constitucion-dispara-su-fal.html
Abrazo
Domingo Rondina
Andrés, no comparto el fallo, tampoco lo que expresas en tu artículo.
ResponderEliminarTal vez, lo único que comparto del fallo es que no haya desconocido la vida del nasciturus.
Por esta razón, a su vez, el fallo está pobremente fundado, ya que no explica por qué, en esta trágica colisión de derechos, ha optado por el derecho al aborto y no por el derecho a la vida que ha desconocido.
Apelar dogmáticamente a una resolución de un organismo internacional (que también puede ser ilícita), de ninguna manera le da una justificación suficiente.
El dogmatismo jurídico, como por ej. decir que algo es derecho sólo porque lo dijo otro, es la muerte del derecho, es convertirlo en religión, donde el concepto de verdad se iguala al de autoridad.
A su vez, y con relación al fallo, históricamente, desde el fallo "Municipalidad C/ Elortondo" hasta los más recientes (por ejemplo "Arriola"), la CSJN siempre ha dicho que las consideraciones de sus fallos son inescindibles de las circunstancias del caso en que son dictados.
La Corte no puede legislar, como de manera obscena lo ha hecho en este caso.
No podemos decir que la Corte puede legislar cuando nos agradan sus decisiones, y que no lo hace cuando nos desagradan.
Personalmente, creo que lo más grave de esta Corte, son sus continuas y abiertas contradicciones, dictan el fallo "Resolución XIV" en el caso Cantos por ej. desobedeciendo una sentencia de la Corte Interamericana, y después pontifican sobre el control de convencionalidad.
La Corte, en estos tiempos, claramente ha elegido actuar como un tribunal político, que toma decisiones coyunturales, antes que un tribunal jurídico que toma decisiones fundadas en el derecho.
Este fallo, entre muchas cosas, lamentablemente tampoco escapa a esta cuestión.
Saludos.
El aborto en algunos casos me parece comprensible pero de forma generalizada ya me produce muchas dudas. Y creo que si una mujer tiene dudas no debe abortar, hay que estar muy convencida para hacerlo. Quizás dentro de cientos de años cuando la Historia estudie esta época nos consideren asesinos por el aborto del mismo modo que nosotros consideramos como tal costumbres que en el pasado eran aceptadas.
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