4. El
Decreto 504/2012.
El 27 de septiembre de 2012, días después de dictada la resolución
referida en el apartado precedente, la Legislatura de la CABA sancionó la ley 4318, que regula el
procedimiento para la atención integral de los abortos no punibles contemplados
en los incisos 1° y 2° del Código Penal.
Si bien la resolución 1252/2012 y la ley 4318 tienen el mismo objeto, ya
que ambos implementan el procedimiento para la atención de abortos no punibles
en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el texto legal contiene una
regulación esencialmente diferente a la de la resolución, fundamentalmente en
los tópicos que constituyen la materia del presente amparo. De tal suerte que
la sanción de la ley, de haber quedado ésta vigente, hubiera implicado la
derogación tácita de la resolución 1252 del Ministerio de Salud de la CABA.
Pero la ley nunca llegó a entrar en vigencia, ya que el 22 de octubre de
2012 fue vetada por el Jefe de Gobierno, mediante el decreto Nº 504/2012, cuya
constitucionalidad también se encuentra cuestionada en autos[1].
Vetada la ley de la
Legislatura la cuestión atinente al procedimiento de atención
de los abortos no punibles en el ámbito local quedó sujeto a las normas
contenidas en la Resolución
1252/2012.
Entre los fundamentos del decreto de veto, se mencionó que la ley
vetada “[…] contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos
por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ,
desconocen la homogeneidad del sistema jurídico establecido por la Constitución Nacional
y contrarían expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo”,
y que la eventual incorporación al régimen jurídico de la Ciudad del texto de la ley
en cuestión “[…]importaría generar una
multiplicación de conflictos, de muy probable judicialización”.
También a efectos de evitar repeticiones innecesarias, los restantes
fundamentos del decreto cuestionado serán analizados infra, en el apartado V, al tratar el planteo de
inconstitucionalidad formulado en autos.
IV. Los derechos fundamentales en juego.
1. Es indudable que cuando se aborda la
cuestión del aborto no punible y de los principios que deben guiar la
interpretación de la cláusula contenida en el artículo 86 del Código Penal, se
ponen en juego derechos fundamentales de las personas, apareciendo muchas veces
como contrapuestos entre sí.
Así, por
ejemplo, los obstáculos e impedimentos para la práctica del aborto no punible
invocados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en el caso “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” ya
citado, en general provienen de personas o grupos que invocan el derecho a la
vida de la persona por nacer en términos absolutos, como una suerte de barrera
infranqueable aún frente al derecho a la vida, a la salud y a la integridad
física y psíquica de la mujer embarazada.
La correcta
solución del presente caso exige realizar una interpretación armónica del
ejercicio de esos derechos, que se ajuste a los parámetros sentados por los
tribunales y organismos internacionales competentes en materia de derechos
humanos. Es que desde que nuestro país aprobó los tratados internacionales
sobre derechos humanos a partir del año 1884, y más aún desde la reforma constitucional de 1994 que dio a
dichos tratados jerarquía constitucional, ya no es posible entender los derechos
de las personas e interpretar las normas que los regulan abstrayéndose de esos
parámetros, so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
A partir de la
lectura de las presentaciones efectuadas por las partes, y de la consideración
del objeto de la demanda, resulta posible afirmar, al menos a priori, que se encuentran en juego valores
fundamentales como son el derecho a la vida, el derecho a la salud, los
derechos de niñas y adolescentes embarazadas, los derechos de mujeres con discapacidad embarazadas y el
derecho a la igualdad. También aparece, como contracara de los derechos de la
mujer embarazada, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales
de la salud que deben practicar los abortos legalmente permitidos.
Por una
cuestión metodológica, analizaré en detalle el alcance de cada uno de los
derechos involucrados al tratar los planteos de inconstitucionalidad incoados
en autos.
No obstante,
a modo de introducción, y entendiendo
necesario dejar sentados cuáles son los principios que deben regir la
interpretación de las normas cuya inconstitucionalidad se propugna, formularé
algunas consideraciones respecto del derecho a la vida, a partir de las normas
que lo consagran y de las pronunciamientos de organismos competentes, tanto
internacionales como locales.
Es que el
planteo central de los amparistas se relaciona con los riesgos para la vida y
la salud de las mujeres embarazadas generados por las restricciones al acceso
al aborto no punible contemplado en el Código Penal; también hacen mención a
que esas restricciones con frecuencia obligan a recurrir a abortos
clandestinos, lo que conlleva un inaceptable incremento de los riesgos para la
madre.
Por otra
parte, diversos tribunales y organismos internacionales se han pronunciado
sobre este punto, enfatizando los problemas derivados de las restricciones que
en la práctica se evidencian en nuestro país para acceder al aborto no punible
y la grave afectación a los derechos de las mujeres que esta situación implica,
y exigiendo a los países miembros de los tratados que adopten las medidas
pertinentes para enmendar esa situación.
Así, el
Comité de Derechos Humanos expresó que “[…]
En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al
Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este
procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por
ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el
embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El
Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las
leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado
de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal
y arriesgado… en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se
deben suprimir todos los obstáculos a su obtención. Se debe modificar la
legislación nacional para autorizar el aborto en todos los casos de embarazo
por violación”[2].
En un
informe posterior, el mismo organismo manifestó que “[…] El Comité expresa su preocupación por la legislación restrictiva
del aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la
inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no
punibilidad contenidas en dicho artículo. (Artículos 3 y 6 del Pacto). El
Estado parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude
efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus
vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces
y personal de salud sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal”.[3]
En el mismo
sentido, y ampliando el alcance de las observaciones del Comité, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, señaló que “[…] en
sus observaciones finales a los informes de los Estados, el Comité de Derechos
Humanos ha señalado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las
leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro,
exponiéndola a morir. Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de
la vida prenatal o del embrión. […]Los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra
la Mujer (en adelante
Comité de la “CEDAW” por sus
siglas en ingles) dejan en claro que los
principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los
derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en
formación. Al respecto, en el caso L.C. vs. Perú, el Comité encontró al Estado
culpable de violar los derechos de una niña a quien se le negó una intervención
quirúrgica trascendental so pretexto de estar embarazada, privilegiando al feto
por sobre la salud de la madre. Dado que la continuación del embarazo
representaba un grave peligro para la salud física y mental de la joven, el
Comité concluyó que negarle un aborto
terapéutico y postergar la intervención quirúrgica constituyó discriminación de
género y una violación de su derecho a la salud y la no discriminación”. […] El
Comité para la Eliminación
de la Discriminación
de la Mujer ha
señalado que cuando una "decisión de
aplazar la intervención
quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de que la
protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre”, ésta resulta
discriminatoria. Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer , Caso L.C. vs. Perú,
Com. Nº 22/2009, 8.15, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009 (2011)”[4].
También el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales abordó el tema del aborto
no punible en Argentina, manifestando que “[…]El
Comité reitera su preocupación por la insuficiencia de los servicios de salud reproductiva para las
jóvenes y las mujeres en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas de
mortalidad materna elevadas y en general a altas tasas de embarazo en la
adolescencia (E/C.12/1/Add.8, párr. 24). Además, observa en particular grandes
disparidades entre las distintas provincias. El Comité también observa con
preocupación que los abortos no medicalizados siguen siendo una de las
principales causas de la mortalidad materna (arts. 10 y 12). El Comité insta al
Estado parte a velar por que la
Ley sobre la salud sexual y reproductiva se aplique en todas
las provincias y por que se garantice a todas las personas, especialmente a los
adolescentes, acceso a educación y servicios completos de salud sexual y
reproductiva, con el fin de, entre otras cosas, reducir las elevadas tasas de
mortalidad materna. El Comité recomienda que el Estado parte ponga en marcha
programas para mejorar la sensibilización de la población a la salud sexual y
reproductiva. También recomienda al Estado parte que adopte las medidas
necesarias para garantizar el acceso al aborto legal, a fin de reducir el
número de muertes maternas evitables, y que garantice el acceso a
instalaciones, suministros y servicios de salud para reducir los riesgos
previos y posteriores al aborto”[5].
El Comité de
los Derechos del Niño también expresó su preocupación por la situación relativa
los abortos no punibles en Argentina, en particular por el elevado porcentaje
de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el aborto
(28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del
embarazo resultante de una violación prevista en el artículo 86 del Código
Penal. En dicho punto recomendó al Estado argentino: a) que adopte medidas
urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el
acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) que adopte medidas
urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en
particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto
no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de
violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) que
enmiende el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las
disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto
legal[6].
Finalmente,
cabe mencionar que también el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer
se ocupó en reiteradas oportunidades del tema que nos concierne, expresando, en
un informe reciente sobre el Estado Argentino, “[…] que, puesto que el Estado
parte ha legalizado el aborto
terapéutico, debe establecer un marco jurídico apropiado que permita a las
mujeres disfrutar de su derecho a aquél en condiciones que garanticen la
necesaria seguridad jurídica, tanto para
quienes recurren al aborto como
para los profesionales de la salud
que deben realizarlo. Es esencial que dicho marco jurídico contemple un
mecanismo de toma de decisiones de manera rápida, con miras a limitar al máximo
los posibles riesgos para la salud de la mujer embarazada, que la opinión de ésta
sea tenida en cuenta, que la decisión sea debidamente motivada y que se tenga
derecho a recurrirla”[7].
El
definitiva, la cuestión que me toca decidir trasciende no sólo el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires,
sino también el nacional, ya que ha sido materia de pronunciamiento por los
organismos internacionales competentes a la hora de verificar el cumplimiento
de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país.
Por tal
razón, y tal como lo señalara precedentemente respecto del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
los pronunciamientos de los organismos internacionales referidos serán una
referencia ineludible a la hora de resolver el presente caso.
Es que la
jurisprudencia creada por los organismos internacionales de control, como
producto de la función que le asignan los tratados que dispusieron su creación,
debe ser seguida en forma inexcusable en la interpretación de los derechos
garantizados en los instrumentos internacionales. “Cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana ,
sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad ‘ex officio’ entre las normas internas y la Convención Americana ,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”.[8]
La
trascendencia que tiene la cuestión debatida en autos con relación al derecho a
la vida y a la salud de la mujer
embarazada, destacada en los pronunciamientos de los organismos internacionales
antes citados me obliga a efectuar
algunas referencias relativas al alcance de esos derechos.
2. El derecho a la vida, como es
lógico, ocupa el primer lugar en las declaraciones y tratados internacionales
sobre Derechos Humanos.
Así, la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre contienen sendas disposiciones que
consagran el derecho a la vida en los siguientes términos: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona”
El artículo
6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:
"El derecho a la vida es inherente a
la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente".
A su vez, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) dispone
que “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
Esta última
norma incluye como sujeto del derecho a la vida, a las personas por nacer, al
especificar que estará protegido por la ley “en general, a partir del momento de la concepción”.
Cuando se
redactó la
Convención Americana , la frase “en general” fue objeto de especial consideración, y su inclusión
definitiva obedeció al reconocimiento de las excepciones que puede presentar el
derecho a la vida de la persona por nacer, cuando está en juego la vida o la
salud de la madre, o cuando el embarazo es producto de una violación. En
efecto, las legislaciones de la mayoría de los países signatarios del pacto
contenían disposiciones similares a la del artículo 86 de nuestro código penal.
El texto del
artículo 4.1. entonces, se refiere al derecho a la vida de la persona por nacer
como un derecho relativo, supeditado a las excepciones que contemplan el
derecho a la vida y a la salud de la madre.
Así lo
interpretó la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que “[…] Según
la estructura de la segunda frase del artículo 4.1 de la Convención , el término
‘en general’ se relaciona con la expresión ‘a partir de la concepción’. La
interpretación literal indica que dicha
expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una regla
particular. Los demás métodos de interpretación permitirán entender el sentido
de una norma que contempla excepciones”[9].
A la misma conclusión arribó la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Baby
Boy", en el que luego de efectuar una reseña de los antecedentes de la
redacción del artículo 4.1. de la
Convención , expresó que la frase “en general, a partir del momento de la concepción” permite la
introducción de excepciones al derecho a la vida de las personas por nacer[10].
3. Junto con el derecho a la vida, el
derecho a la salud juega un rol fundamental en la problemática del aborto no
punible y, en consecuencia, en la dilucidación del presente caso.
Adelanto,
por otra parte, que se ha planteado en autos un conflicto relativo al alcance
que debe darse al concepto de “salud” en el texto del inciso 1 del artículo 86
del Código Penal. Así, mientras una parte entiende que el término refiere al
concepto de “salud integral” consagrado en la Constitución de la CABA , la otra parte lo
considera acotado a la salud física.
Para aclarar
ésta y otras cuestiones suscitadas en torno al derecho a la salud, se debe
recurrir a las normas vigentes respetando su jerarquía, y a la interpretación
de dichas normas efectuadas por los órganos competentes.
En el mismo
sentido, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
dispone que “Toda persona tiene derecho a
que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes
al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”
(Artículo XI).
En una
interpretación amplia del concepto de salud que emana de las normas antes
mencionadas la
Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que “[…] La salud constituye un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”, señalando que “[…]los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación
de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a
la vida y a la integridad personal]”[11].
También la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
se pronunció sobre el alcance del derecho a la salud, expresando que “[…] A partir de la reforma constitucional
de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con
jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a
que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes
al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25
de la
Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los
estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas
(inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”[12].
A su vez, la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires consagra el derecho a la salud con el mismo criterio amplio que se
desprende de las normas internacionales antes citadas, al incorporar el
concepto de salud integral. Así, en el artículo 20 dispone que “Se garantiza el derecho a la salud integral
que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de
alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”.
En sentido
similar, la ley 153 de la CABA define que “[…] La garantía del derecho a la salud integral se sustenta en los
siguientes principios: a) La concepción integral de la salud, vinculada con la
satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación,
vestido, cultura y ambiente” (artículo 3).
3. En definitiva, el criterio
interpretativo que debe regir la dilucidación del tema sub examine es el de la mínima restricción a los derechos, y el de
la máxima exigencia al estado en la implementación de una procedimiento que
permita el acceso a la práctica médica en cuestión en condiciones seguras.
Es que, como
lo sostuvo en un caso reciente la Corte Suprema , los derechos a la vida y a la
salud reconocidos por la
Ley Fundamental y por
los tratados internacionales de jerarquía constitucional “[…] conllevan deberes correlativos que el
Estado debe asumir en la organización del servicio sanitario […] los estados partes se han obligado "hasta
el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2°, inc.
1)”[13].
V. Planteo de inconstitucionalidad de la resolución 1252/2012
Como se reseñara al inicio de este decisorio, los accionantes en los
autos “Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA
sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, solicitan la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 2 y 17 del Anexo I de la Resolución 1252/2012
del Ministerio de Salud de la
CABA , alegando que la reglamentación al aborto no punible
introducida por la resolución en cuestión, al incorporar restricciones no
previstas en la norma legal, viola el principio de legalidad y el sistema de
fuentes del ordenamiento constitucional absoluta. Refieren también que los artículos impugnados
violan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artículos 18 y 75
inciso 22 de la
Constitución Nacional , el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad y la interpretación
establecida por la CSJN
en el caso “F.A.L. s/ medida
autosatisfactiva” ya citado.
Critican puntualmente: la intervención del equipo interdisciplinario prevista
en el artículo 2 del anexo; la confirmación del diagnóstico y la procedencia de
la práctica en el caso previsto en el inciso 1 del artículo 86 del Código
Penal, por parte del director del hospital; las previsiones establecidas en
relación al consentimiento para la práctica de aborto no punible en el caso de
niñas y adolescentes; y la regulación del derecho de objeción de conciencia.
Específicamente cuestionan, por ser contrarios a normativa superior, la
intervención obligatoria de un equipo interdisciplinario y del director del
hospital, el requisito del informe médico que acredite la gravedad del caso, y el
dictamen del equipo interdisciplinario, en tanto constituyen requisitos no
previstos en el Código Penal, y como tal constituyen un obstáculo para acceder
a la práctica médica. Atacan también por
inconstitucional la exigencia de consentimiento por parte de los representantes
legales de las mujeres menores de edad, así como la sustitución total de la
voluntad de las mujeres con discapacidad. Asimismo alegan que la norma
cuestionada implica una clara vulneración a los principios de razonabilidad,
que la imposición de obstáculos para el aborto no punible constituye un
supuesto de violencia institucional y que se ven afectados el derecho a la
salud, y los principios de progresividad y no regresividad de los derechos y de
igualdad y no discriminación garantizados en la Constitución Nacional.
A su vez, las asociaciones amparistas en los autos “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre
Amparo (art. 14 CCBA)”, cuestionan la constitucionalidad de los requisitos para
acceder a la práctica de aborto no punible en la Resolución 1252/12 del
Ministerio de Salud, en particular los establecidos en los artículos 2, 5, 8, 9
(a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20.
Cuestionan puntualmente: la intervención obligatoria del equipo
interdisciplinario; la exigencia de la conformidad del Director del efector
sanitario con el diagnóstico y la interrupción del embarazo; el requisito del
consentimiento de los representantes legales en casos de mujeres menores de 18
años; las exigencias contenidas para los casos de mujeres con discapacidad; el requisito
de gravedad contenido en el artículo 9; el límite temporal de 12 semanas de
embarazo previsto en el artículo 17, y la regulación de la objeción de
conciencia. Afirman que todas estas disposiciones violan los principios de
razonabilidad, de legalidad y de reserva legal.
Efectuada esta breve introducción, seguidamente analizaré cada una de
los preceptos atacados, a efectos de verificar su compatibilidad con el
ordenamiento normativo constitucional. Abordaré la cuestión agrupando los
aspectos impugnados en función al orden del articulado de la resolución y
tratando, en cada tópico, los argumentos de cada una de las partes.
1. La intervención del equipo interdisciplinario
(artículos 2 y 18).
La resolución prevé, en su artículo 2, para la atención de los casos de
abortos no punible, la intervención de un equipo interdisciplinario, cuya
integración está regulada en el artículo 18, que dispone:
“Se constituirá un equipo
interdisciplinario “ad-hoc”, para cada caso, integrado por: los/las jefes/as de
los Departamentos de Medicina, Materno Infantil y Técnico y el/la Jefe /a de Servicio Social del
Hospital o quienes dichos jefes/as designen.
En caso de considerarlo
pertinente, el/la Directora /a
del Hospital podrá integrarlo con otro/a profesional del nosocomio.
Dicho Equipo no podrá estar
integrado por profesionales objetores de conciencia”.
La intervención del equipo interdisciplinario es atacada por los amparistas
con fundamento en que “tiene fines y
potenciales resultados obstructores”, operando en la práctica como una
barrera que impide el acceso a la práctica del aborto autorizado. También
afirman que no posee ninguna justificación de tipo clínica, dado que el
diagnóstico médico lo hace el profesional interviniente, quien puede realizar,
en caso de considerarlo necesario, una interconsulta con otros profesionales
(esa interconsulta, habitual en otras prácticas de salud, no es considerara
como exigencia en ningún protocolo sanitario).
A criterio del sentenciante, asiste razón a los peticionantes en cuanto
a que la constitución del equipo interdisciplinario ad hoc instituye un impedimento ilegítimo e innecesario que no se
corresponde con las normas que rigen la materia -a las que he hecho referencia
en los apartados precedentes- y con la interpretación de esas normas efectuada
por los organismos competentes.
La constitución del equipo interdisciplinario ad hoc para cada caso, integrado por varios profesionales del
hospital conlleva varios problemas que, en definitiva, constituyen una traba
insalvable para el acceso al aborto.
En primer lugar, la integración del equipo siguiendo las pautas de la
norma impugnada podría demandar varios días, hasta su funcionamiento. Podría
también suceder que los jefes de los servicios no estuvieran disponibles, o
que, integrado el equipo, no hubiera unanimidad de criterio entre los
profesionales. De esta suerte, cualquier problema en la constitución del comité
o en la adopción de decisiones, redundaría en un grave perjuicio para la mujer
embarazada, puesto que el acceso a la práctica solicitada quedaría supeditado a
la resolución de esos problemas. A esto hay que agregar que el diagnóstico del
médico interviniente y la necesidad del aborto debe ser confirmada por el
director del hospital. El resultado es que al menos seis profesionales tomarán
intervención en el caso, dificultándose enormemente la adopción de decisiones
ágiles y del mecanismo sencillo que requiere la situación conforme lo
preceptuado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y por los organismos internacionales.
Sobre el tema que nos ocupa, el alto Tribunal sostuvo categóricamente
que “todo tipo de intento de exigir más
de un profesional de la salud para que intervenga en la situación concreta […]
constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en
este permiso que el legislador ha querido otorgar”[14].
En el mismo sentido, dispuso también que los protocolos hospitalarios
para la atención de los abortos no punibles deben evitar procedimientos
administrativos que retrasen innecesariamente la atención de la paciente, así
como la solución de los eventuales desacuerdos entre el profesional y la
paciente. En otras palabras, “no deben
existir obstáculos médico-burocráticos o judiciales para acceder a la
mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o al propia vida de quien
la reclama”[15].
De otro lado, la constitución de ese equipo interdisciplinario no
presenta ningún beneficio para la mujer, por lo que, en definitiva, termina
siendo sólo una barrera para el ejercicio de su derecho a acceder al aborto no
punible.
De tal suerte que los preceptos contenidos en los artículos 2 y 18 de la
resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA no se ajustan a los
textos de los tratados internacionales supra
citados y de las constituciones de la
Nación y de la
Ciudad de Buenos Aires, por lo que corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
2. La exigencia de gravedad en
los supuestos de peligro para la vida o la salud y el requisito de confirmación
del diagnóstico por parte del director del hospital.
El inciso a) artículo 9 de la
resolución 1252/2012 establece que:
“[…] La atención de aborto no
punible en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer
embarazada en los casos del artículo 86 inciso 1 del Código Penal, deberá
efectuarse bajo el siguiente procedimiento:
a) El peligro para la vida o
para la salud de una mujer embarazada y que este peligro no pueda ser evitado
por otros medios, debe ser diagnosticado por el profesional interviniente,
quien en caso de estimarlo necesario podrá requerir interconsultas con otros
especialistas.
El médico deberá hacer constar
en la historia clínica la gravedad del caso, por qué considera que debe
abortarse en el estado de la ciencia al momento de emitir el informe, las
alternativas terapéuticas consideradas, y por qué descarta cada una de ellas.
El/la Director /a de los
efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires deberá confirmar el diagnóstico y la procedencia de la
interrupción de la gestación. Asimismo deberá disponer los recursos necesarios
para la realización del procedimiento”.
La norma transcripta regula el procedimiento del diagnóstico y procedencia
de la práctica del aborto en los casos de peligro para la vida o la salud de la
mujer embarazada.
2.1. Con
relación a la exigencia de gravedad en
el peligro a la salud, cabe destacar que asiste razón a los amparistas, cuando
afirman que la norma del poder ejecutivo local introduce una exigencia no
prevista en el Código Penal.
En efecto, el texto del inciso 1 del artículo 86 del Código Penal es
claro cuando expresa que el aborto está autorizado “con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios”.
La gravedad no es un requisito entonces para la causal de no
punibilidad, por lo que su inclusión implica una modificación del texto legal.
Ahora bien, esa modificación del texto legal de ninguna manera puede ser
efectuada mediante una resolución del Poder Ejecutivo local cuyo único fin es
regular el modo en que puede hacerse efectivo el acceso a la interrupción del
embarazo en los casos autorizados por la ley.
Advierto, por otra parte, que la calificación de “gravedad” para el
peligro en la salud como causal de aborto permitido fue expresamente derogada
por el Congreso de la Nación
en el año 1984, cuando se reformó el Código Penal adoptándose la actual
redacción del artículo 1986.
Finalmente
señalo que la exigencia de gravedad se contrapone con la concepción actual del
derecho a la salud, comprensiva del concepto de “salud integral”, al que me he referido ampliamente en los
apartados precedentes.
La disposición en cuestión, resulta, por lo expresado, contraria a las
normas superiores que regulan el derecho a la salud de la madre, como así también
al principio de división de poderes establecido en la Constitución Nacional.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad
formulado por los amparistas.
2.2. El inciso a) artículo 9 de la resolución 1252/2012
también es atacado por los accionantes, en cuanto impone la necesaria
intervención del director del hospital, quien debe confirmar el diagnóstico de
peligro para la vida o la salud de la madre, y la procedencia de la
interrupción de la gestación.
Como bien lo señalan los accionantes, la innecesaria intervención de un
profesional distinto del médico interviniente para la confirmación del
diagnóstico y de la práctica reitera el problema planteado por la intervención
del equipo interdisciplinario, al dificultar la adopción de decisiones rápidas,
que no impliquen una obstaculización al acceso a la práctica del aborto.
Se contraviene así la obligación de evitar las barreras administrativas
y / o burocráticas que obstaculicen el acceso a un aborto en condiciones de
seguridad para los casos autorizados por el Código Penal.
Por tales consideraciones, el inciso a) del artículo 9 de la resolución
1252/2012 debe ser declarada inconstitucional.
3. El consentimiento de las mujeres
menores de edad (artículos 5 y 9 inciso b).
El artículo
5 establece que:
“[…] En el caso de las personas
menores de edad y las declaradas incapaces por sentencia judicial deberán ser
oídas e informadas en el proceso de decisión, haciéndoles saber las
consecuencias de la práctica y las alternativas existentes. En este proceso
también participarán las personas que por ley ejerzan su representación legal”.
A su vez, el
inciso b) del artículo 9 prescribe que:
“[…] Deberá requerirse el consentimiento
informado de la mujer embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la
normativa vigente, explicándole en términos claros y de acuerdo a su capacidad
de comprensión el diagnóstico y pronóstico del cuadro y la posibilidad de
interrumpir el embarazo, las alternativas existentes y las razones por las que
fueron desestimadas.
Deberá asentarse en la historia
clínica la constancia de la mujer embarazada de haber comprendido dicha
información, y adjuntarse el consentimiento a efectuar la interrupción del
embarazo suscripto por la mujer y los profesionales responsables. En los
supuestos de personas menores de edad deberá requerirse el consentimiento de su
representante legal. Si no cuentan con representante legal deberá darse
intervención al Consejo de los Derechos de Niñas Niños y Adolescentes”.
De los
artículos transcriptos, los amparistas cuestionan que se exija el
consentimiento de los representantes legales de las menores que tengan más de
14 años, entendiendo que las normas vigentes en materia de derechos de los
menores prohíben esa exigencia.
Fundamentan
su pedido afirmando que en materia de competencia de niñas y adolescentes para
consentir el procedimiento del aborto no punible, las nociones de capacidad del
Código Civil deben leerse a la luz de los principios y derechos establecidos en
tratados y convenciones que integran la Constitución Nacional ,
y que se plasman en leyes nacionales y locales. Arguyen también que la
resolución cuestionada, además de inconstitucional por vulnerar el principio de
autonomía progresiva de las niñas y adolescentes, resulta impugnable por violar
el principio de progresividad y no regresividad en materia de protección de
derechos sociales.
Para
resolver el punto en cuestión resulta necesario analizar en forma integral
todas las disposiciones normativas en vigencia que regulan tanto la capacidad y
competencia de los menores, en lo relativo al ejercicio de sus derechos.
De manera
similar, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (norma que si bien no tiene
jerarquía constitucional, sí posee rango supralegal), dispone en su artículo
7.3. que “[…] Los Estados partes
garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a
expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten,
opinión que recibirá la debida
consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones
con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su
discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”[16].
Concordantemente, la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en su artículo 39, “[…] reconoce
a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les
garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y
escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o
amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos”.
La ley 26.061, que regula en el ámbito nacional la protección integral de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes, dispone que debe respetarse “Su condición de sujeto de derecho”, así como “El derecho
de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta” (artículo3, incisos a y b).
A su vez, el artículo 24 prescribe que “[…] Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo” [17].
En el mismo sentido, la ley 26.529,
que regula los derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, dispone textualmente que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
términos de la Ley
26.061 a
los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud”.
La ley 114
de la CABA ,
también establece el derecho de los niños a ser oídos en el artículo 17 que
ordena que “Los niños, niñas y
adolescentes, tienen derecho a ser oídos en cualquier ámbito cuando se trate de
sus intereses o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o
procedimientos relativos a sus derechos”.
Sin
perjuicio de la claridad de las normas citadas, en cuanto al derecho de los
niños, niñas y adolescentes de ser oídos y de tomar de manera autónoma las
decisiones que afecten a su vida y a su salud e integridad física y psíquica,
señalo que esta cuestión ha sido recientemente abordada por el Tribunal
Superior de Justicia de la CABA ,
en un fallo cuya doctrina resulta de plena aplicación a la presente causa.
Se trata de
una decisión tomada en el marco del cuestionamiento a la ley 418, que regula la
salud reproductiva y la procreación responsable, y que dispone, en su artículo
15, “que son destinatarias y
destinatarios de la presente ley la población en general, especialmente las
personas en edad fértil”, considerando así a los niños niñas y adolescentes
que estén en edad fértil, capaces para el ejercicio de sus derechos, más allá
de que hayan alcanzado la mayoría de edad o no.
Al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del artículo antes
citado, el TSJ sostuvo que la norma recepta debidamente la concepción actual
del concepto de capacidad de los menores de edad que dimana de las normas
internacionales que regulan la material.
Así, se
sostuvo que “[…] El concepto de capacidad
que consagra el viejo artículo 921 del Código Civil ha sido superado por el que
emana de la CDN
pues, el alcance del concepto queda determinado en cuanto al ejercicio de los
derechos por parte de los niños y adolescentes, por la evolución de las
facultades de los mismos (arts. 5º y 14º entre otros). Es que la CDN ha venido a consolidar la
consideración del niño como sujeto de derecho desplazando viejas concepciones
que lo categorizaban como un objeto de derecho. De tal manera, el ejercicio de
la patria potestad encuentra sus limitaciones en cualquier práctica por parte
de los padres que vulnere los derechos que establece la CDN , toda vez que tiene en
mira –en referencia a la educación del niño- que “deberá estar encaminada a
preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre...”
(art. 29º, inc. d)[18]
También se distinguió en ese fallo entre capacidad de los
menores de edad, en los términos del Código Civil, y competencia, al sostenerse
que “[…] La doctrina distingue entre
“capacidad” y “competencia”. Capacidad es una noción usada principalmente en el
ámbito de los contratos; […] Competencia es un concepto perteneciente al área
de ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento
preciso, sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o
pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el
sujeto puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son
los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre
las alternativas y si tiene valores para poder juzgar [Kemelmajer de Carlucci,
Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en “La persona humana”, pag
249 y ss. Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001 ]… debe admitirse que la ley civil de
fondo constituye un ordenamiento legal de jerarquía inferior a la Convención de los
Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente
corresponde estar a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una
edad determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia”[19], y que “[…]
Del mismo modo, el concepto de capacidad que emana de la CDN es superador del que
consagra el viejo art. 921 del Código Civil, redactado bajo el influjo de la
noción moderna de ciudadanía que sólo reconocía como sujeto de derecho al
hombre adulto, blanco, burgués y heterosexual. En la actualidad, el ejercicio
de los derechos por parte de los niños y adolescentes está “directamente
asociado al concepto de ‘capacidad progresiva’ que introduce la CDN (arts. 5 y 14 entre
otros). Esto es, la capacidad entendida como un proceso a través del cual se
transita de la niñez a la adultez”[20] .
En definitiva, tanto el artículo 5 de la resolución en
cuestión, como el inciso b), primera parte del artículo 9, en cuanto impone la
intervención de los representantes legales de las niñas y adolescentes mayores
de 14 años, resultan contrarios a las normas reseñadas en el presente apartado,
por los argumentos expuestos y doctrina jurisprudencial citada, corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
4. El consentimiento de las mujeres
con discapacidad (artículos 5, y 11).
El artículo
5 transcripto en el apartado precedente también resulta aplicable a los
supuestos de mujeres con discapacidad, imponiéndose la participación de las
personas que por ley ejercen su representación legal.
A su turno,
el artículo 11 prescribe que:
“[…] Para la atención de aborto no
punible, contemplado en el artículo 86 inciso 2 del Código Penal, en los que el
embarazo sea producto de un atentado al pudor de una víctima con discapacidad
mental, deberá constar:
a) Consentimiento de el/los representantes
legales, prestado ante el/los profesional/es médico/s que llevará/n a cabo la
intervención.
b) Declaración jurada de el/los
representantes legales, conforme el modelo aprobado en el anexo.
c) Declaración de insania,
debidamente certificada o certificado que acredite que la mujer padece de
discapacidad mental expedido por la autoridad competente”.
Los
amparistas cuestionan la constitucionalidad de las disposiciones transcriptas
con fundamento en la prescripción contenida en el artículo 12.1. de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad que establece que “las personas con discapacidad tienen derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” disponiendo
asimismo que “Los Estados parte
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (artículo
12.2)[21].
Señalan que
por otra parte el artículo 86 sólo exige el consentimiento del representante
legal de la mujer con discapacidad en los supuestos del inciso 2 (violación),
no así en los casos de riesgo para la vida o la salud de la madre. Pero, indican, esa norma debe ser interpretada
en la actualidad de conformidad con lo normado en la Convención antes citada
-de jerarquía superior a las leyes-, lo que torna improcedente la sustitución
total de la voluntad de las mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial.
Agregan que la prescindencia del
consentimiento de la mujer discapacitada que recurre a la atención sanitaria
constituye una discriminación por motivos de discapacidad prohibida por el
artículo 5 de la Convención
antes citada.
En el ámbito
internacional, son dos los tratados que regulan los derechos de las personas
con discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[22], y
la ya referida Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
La primera define discapacidad como “una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales
de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y
social” (artículo I.1.), y a su vez establece que “El término "discriminación contra las
personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente
o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de
sus derechos humanos y libertades fundamentales” (artículo I.2.a)
La segunda
consagra el principio del “[…] respeto de
la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones
, y la independencia de las personas[…]” con discapacidad.
En la misma
línea, la ley nacional de Salud Mental Nº 26.657 reconoce que las personas con
padecimiento mental tienen derecho a “[…]
poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de
sus posibilidades” (artículo 7 inciso k); y a recibir, en materia de
consentimiento informado, “[…] la
información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión”
(artículo 10).
En el ámbito
local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires “garantiza a las
personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la
información y a la equiparación de oportunidades” (artículo 42).
La normativa
vigente es clara en cuanto a la capacidad de las mujeres con algún tipo de discapacidad mental para
adoptar decisiones relativas a su salud, dentro de sus posibilidades. Lo contrario implica restringir de manera
arbitraria, y sin tener en cuenta el grado de afectación o padecimiento mental
padecido, un derecho fundamental de la
mujer, cual es el de adoptar decisiones que conciernen a su propia vida y a su
salud e integridad física y mental.
En
definitiva, las normas legales y supralegales antes referidas, establecen la
obligación de los órganos estaduales de respetar la voluntad de la mujer
discapacitada con relación a temas que afecten sus propios intereses y
derechos, y, en todo caso, de acompañar esa decisión brindándole los mecanismos
de apoyo que le permitan ejercer ese derecho en condiciones acordes con sus
propias capacidades.
Cabe
recordar que “[…] La opinión y la
voluntad de la mujer respecto a la continuación del embarazo es fundamental pues, aunque los diagnósticos
médicos sean los que den los elementos técnicos para saber si el embarazo es
incompatible de alguna forma con la salud de la mujer embarazada, la determinación de la gravedad
del daño que la continuación del mismo pueda causar tiene un componente
subjetivo que no puede ser ignorado y que representa el nivel de riesgo que la
mujer está dispuesta a soportar en su salud. Además, como en cualquier otro
evento en que el Estado interviene en una decisión personal, dicha intervención
debe ser legal y estar reglamentada de
forma que, con las garantías previstas en la ley, la persona afectada tenga la
oportunidad de ser escuchada. La falta
de dichas garantías representa una violación al derecho a no sufrir injerencias
arbitrarias en las decisiones que, en general, atañen a la intimidad y la
autonomía del ser humano”.[23]
En
definitiva, la resolución cuya constitucionalidad ha sido cuestionada violenta
las normas internacionales y nacionales referidas, así como también la Constitución y
disposiciones locales, al imponer una limitación absoluta a la voluntad las
mujeres con discapacidad, en lugar de tener en cuenta la capacidad. En
consecuencia, corresponde declarar su inconstitucionalidad, haciendo lugar al
planteo de los accionantes.
5. El límite de 12 semanas de
gestación para la práctica del aborto no punible (artículo 17).
El artículo
17 impone un límite fijo y preestablecido al tiempo estacional en que puede
realizarse el aborto, disponiendo que:
“… En los casos de aborto no punible
contemplados en los artículos 10° y 11° de la presente Resolución, la práctica
deberá realizarse dentro del límite gestacional de doce (12) semanas, con el
correlato ecográfico correspondiente”.
Los actores
de ambos procesos cuestionan esta norma porque, según afirman, impone un límite
arbitrario al período gestacional durante el cual puede realizarse la práctica
de aborto autorizada por ley. Estiman
que la interpretación de las normas penales en cuestión a la luz del principio pro homine –de acuerdo a lo preceptuado
por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación-
prohíbe introducir restricciones no previstas en la ley, en lo relativo al
derecho a acceder al aborto no punible
Como ya se
viera al analizar el artículo 86 del Código Penal en el apartado III.1.2. precedente, nuestro sistema
penal ha adoptado en materia de excepciones a la punibilidad del aborto, un
sistema de indicaciones o causales, en lugar del modelo de plazos que rige en
otros sistemas jurídicos.
Adelanto que
asiste razón a los amparistas cuando afirman que de acuerdo al modelo de
indicaciones seguido por la ley nacional, la interrupción del embarazo es
procedente en cualquier momento de la
gestación, siempre que la práctica médica no implique un peligro para la salud
de lo avanzado de la gestión, y que sea anterior a la viabilidad extrauterina
(ya que en caso contrario no puede hablarse de aborto).
Así,
teniendo presente que que el objetivo de la norma es proteger la salud y la
integridad física y psíquica de la madre, el límite temporal sólo puede basarse
en consideraciones médicas y nunca en disposiciones reglamentarias que
modifiquen arbitrariamente el alcance del texto legal. Si la preservación de la salud de la madre tornan
aconsejable desde el punto de vista médico la práctica del aborto, la
autorización del artículo 86 es plenamente aplicable, sin importar la edad
gestacional.
En
definitiva, el artículo 17 de la resolución 1252/2012 es inconstitucional, en
tanto introduce una modificación a la ley penal ajena a la competencia del
Poder Ejecutivo local, y consagra una restricción del derecho a acceder a la
práctica del aborto no punible contraria a los principios constitucionales que
rigen la interpretación de los derechos.
6. La regulación de la objeción de
conciencia de los profesionales intervinientes (artículos 19, 20 y 21).
El ejercicio
de la objeción de conciencia respecto de la práctica del aborto por parte de
los profesionales de la salud está regimentado en los artículos 19, 20 y 21 de
la resolución, los que prevén lo siguiente:
“Artículo 19: Los profesionales de la
salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de la
práctica médica objeto del presente y no serán pasibles de sanción laboral de
ningún tipo. Para ello, para cada uno de los casos en que deba llevar adelante
la intervención para la interrupción del embarazo, podrá presentar una
declaración donde manifieste que ejercerá la objeción. Sin perjuicio de ello, la Autoridad de Aplicación
debe garantizar que pueda llevarse adelante la práctica médica.
Artículo 20: A fin de hacer efectivo
el ejercicio del derecho, se garantizará la confidencialidad de la
identificación de los médicos objetores de conciencia y su estabilidad laboral.
Artículo 21: La Subsecretaría de
Atención Integrada de Salud evaluará si la cantidad de objetores de conciencia
pudiere dificultar o imposibilitar la efectiva realización de los abortos no
punibles previstos en la presente. En dicho caso propondrá las medidas a
arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prácticas de abortos
no punibles”.
Estas
disposiciones son cuestionadas por los amparistas por ser manifiestamente
contrarias a las pautas sentadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
al respecto.
Arguyen
además que, tal como está regulado en la resolución cuestionada, el ejercicio
de la objeción de conciencia funciona en la práctica como una barrera más para
el acceso al aborto no punible. Ello por cuanto no se establece un mecanismo
efectivo para que las mujeres que requieren la práctica del aborto puedan
conocer el carácter de objetor del profesional consultado de suerte que pueda
ser ejercida, y así evitar las pérdidas de tiempo que implica la necesidad de
acudir a otro profesional, cuyo eventual carácter de objetor resulta de
antemano desconocido.
Previo a
pronunciarme sobre la cuestión sub
examine, considero necesario efectuar una breve referencia a los alcances
del derecho a la objeción de conciencia en nuestro sistema jurídico, instituto
que se encuentra consagrado de manera expresa en la Constitución de la CABA (artículo 12).
Se trata de una
garantía derivada de la libertad de conciencia, que también se encuentra
plasmada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Esta última dispone en el artículo 12, que “[…]1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Como surge
claramente del texto convencional, el ejercicio de este derecho tiene límites
claros, constituidos por la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o
los derechos o libertades de los demás. Así lo puso de resalto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
al sostener que “La libertad de
conciencia incluye la posibilidad de ejercer la llamada ‘objeción de
conciencia’ que halla sustento en los artículos 14 y 33 de la CN , entendida como el derecho a
no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones
íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros y otros aspectos del bien común”
[24] y que “Jurídicamente,
la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias
razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y en la
protección de la existencia y de los legítimos derechos de la Nación misma, finalidades
éstas que obviamente inspiraron las disposiciones constitucionales supra citada”[25].
Ahora bien,
en el fallo “F.A.L. s/ Medida
autosatisfactiva” varias veces referido en este pronunciamiento, el Alto
Tribunal estableció los lineamientos de esos límites, al resolver en punto al
tema que nos ocupa que “[…] deberá disponerse un adecuado sistema
que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia
sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención
de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la
objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al
inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente,
de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas
cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente,
el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las victimas de violencia
sexual.”[26]
La
resolución impugnada una vez más echa por tierra las pautas de interpretación
de los textos internacionales, constitucionales y legales efectuada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
imponiendo un regulación exactamente opuesta a la ordenada por el más alto
Tribunal de nuestro país.
La
posibilidad de que cada médico que integra el sistema de salud formule su
objeción de conciencia frente a cada caso particular, a más de contradecir injustificadamente la
decisión de la Corte
Suprema , impone un mecanismo irrazonable. Es que si un
profesional por razones de conciencia o de religión se opone a la práctica del
aborto aún en los casos legalmente autorizados, esa oposición existe para todos
los casos, sin importar la identidad de la mujer que solicita la práctica, o
las circunstancias particulares en que lo hace.
Admitir la objeción de conciencia de un mismo profesional, en algunos
casos sí y en otros no, es abrir una puerta a posibles discriminaciones –ya que
el médico podría elegir los casos en que acepta realizar la práctica y los
casos en que no- y no constituye un criterio legalmente aceptable. Generaría
además una demora irrazonable para el acceso a la interrupción autorizada del
embarazo.
En
definitiva, el procedimiento previsto en la resolución en cuestión para el
ejercicio de la objeción de conciencia por parte de los profesionales médicos
constituye una barrera más para el acceso a la práctica del aborto no punible
en forma segura, impone una restricción irrazonable y contraviene la doctrina sentada por la Corte Suprema. Por
tales razones, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artículos
19, 20 y 21 de la
Resolución 1252/2012.
7.
Conclusiones sobre la
inconstitucionalidad de la resolución atacada
Sin embargo,
la resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA , sancionada poco después
de emitido el fallo de la Corte ,
y cuyo objetivo manifiesto es “atender
prudencialmente a su contenido y a la exhortación que en el se incorpora, por
el principio de autoridad que inviste el Máximo Tribunal”, en lugar de
eliminar barreras administrativas y fácticas, establece requisitos que
constituyen insalvables impedimentos al acceso al aborto no punible.
La
contradicción con diversas normas de jerarquía constitucional, supralegal y
legal, evidenciada en los mecanismos previstos en la resolución, también se
manifiesta en forma clara y contundente. Así, y más allá de los artículos
puntualmente impugnados, y cuya inconstitucionalidad ya ha sido tratada en cada
caso en particular, la resolución en forma íntegra aparece como contraria al
orden constitucional cuya vigencia me corresponde asegurar.
Por tal
razón, de conformidad con los peticionado por los accionanantes en los autos “Asociación por los Derechos Civiles
(ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA)”, y
en ejercicio de las facultades que me acuerda el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, habré de declarar la inconstitucionalidad de la Resolución 1252/2012
del Ministerio de Salud de la
CABA en forma íntegra.
Esa atribución de declarar la inconstitucionalidad de la norma que no se
ajusta a los prescripto en normas superiores constituye un deber de los
magistrados, quienes, además, tienen a su cargo el control de convencionalidad
de las disposiciones del derecho interno, y la consecuente obligación de
declarar su invalidez en caso de que se transgredan derechos consagrados en
tratados internacionales.
Así lo
explicó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que “[…] Las obligaciones convencionales de
los Estados parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es
decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial,
u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de
cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los
mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional.[…],
lo que implica, según las circunstancias de la situación concreta, la adopción
de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención
o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio,
[…] Así, en varias sentencias la
Corte ha establecido que es consciente de que las autoridades
internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado es parte en un tratado internacional como la Convención Americana ,
todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al
tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones
de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin,
de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el
cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir,
todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana ,
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana ,
intérprete última de la Convención Americana. 69. Respecto de la segunda
manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el
Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue
establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser parte en la Convención Americana ,
todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias
democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben
ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión
y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención , como en la determinación,
juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos,
teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o
lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana
[…]. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos
los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos
humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las
interpretaciones de la
Corte Interamericana ” (el subrayado me pertenece) [28].
“La
obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a
un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del
Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los
Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda)
y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de
orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida[29].
Es que “Los Estados partes en la Convención Americana
no pueden dictar medidas legislativas o de cualquier otra naturaleza que violen
los derechos y libertades en ella reconocidos porque ello contraviene además de
las normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artículo 2
de la Convención”[30]. Cuando lo hacen, contrariando el
principio de supremacía de las normas, corresponde a los jueces invalidar esas
medidas legislativas contrarias a los tratados.
Las
obligaciones asumidas por el Estado argentino al aprobar tratados
internacionales -que además tienen jerarquía constitucional o supralegal- implica el
deber activo de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos[31].
Finalmente cabe señalar que, además de las transgresiones al
ordenamiento jurídico internacional y constitucional ya señaladas, así como a
las leyes nacionales y locales que fueron enunciadas en cada caso concreto, la
resolución atacada violenta los
principios contenidos en la ley 26.485 de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, que “garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la
Mujer , la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer , la Convención sobre los
Derechos de los Niños y la Ley
26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin
discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se
respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos
y cuándo tenerlos, de conformidad con la
Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreación Responsable; f) La intimidad, la libertad de creencias y de
pensamiento; […] j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato
entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
VI. El planteo de inconstitucionalidad del decreto 504/2012
Sin perjuicio de los planteos de inconstitucionalidad de la resolución
1252/2012, los accionantes en autos “Rachid,
María de la Cruz
y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, oportunamente ampliaron el objeto de la demanda y plantean la
impugnación del decreto 504/2012
mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vetó en su totalidad la ley 4318, que había
instituido un protocolo de actuación para los casos de aborto no punible en el
ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires.
1.1. Manifiestan los actores que no existen normas que estén al margen del
control de constitucionalidad, y que es éste control el que obliga a los demás
poderes a que, aún en el ejercicio de atribuciones propias consignadas por una
Constitución, deban resguardar la razonabilidad y o la proporcionalidad de las
normas que dictan. Critican la categoría
de cuestiones políticas no justiciables, invocando, entre otras razones, que
viola el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Nacional ,
así como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Afirman que el veto es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo
sobre los actos emanados del Legislativo por razones políticas –de oportunidad
o conveniencia- o jurídicas –de constitucionalidad-, y que, en el marco de un
Estado constitucional de derecho resulta susceptible de ser sometido al control
de constitucionalidad.
Fundan esa afirmación en la necesidad de que los decretos de veto tengan
fundamentos “constitucionalmente
políticos o razonablemente y proporcionalmente jurídicos”, no pudiendo
basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura que responda a las
necesidades políticas de turno, y menos aún en pautas morales o convicciones
personales de la persona que detenta en un momento específico la facultad del veto.
Agregan que si las leyes son pasibles de ser sometidas al control de
constitucionalidad, el veto, que no emerge de ningún proceso de debate
racional, no puede quedar al margen de dicho control.
Continúan diciendo que la opción del control de constitucionalidad del
veto garantiza con mayor fortaleza el sistema de derechos fundamentales, a la
vez que permite que un auditorio social observe cómo dos poderes -el ejecutivo
y el judicial- debaten sobre la adecuación constitucional de los argumentos
vertidos por el legislativo al momento de sancionar la ley.
Con respecto al mecanismo de insistencia previsto en el artículo 87 de la Constitución de la Ciudad , sostienen que la
facultad que tiene la
Legislatura de insistir con la mayoría agravada se ubica en
la esfera de lo político, mientras que el control de constitucionalidad del
veto se encuadra en el campo jurisdiccional. Así, cuando la Legislatura no puede
congregar la mayoría especial requerida, el control de constitucionalidad opera
como garante de la fuerza normativa constitucional.
En cuanto a la alegada invalidez del decreto 504/2012, los amparistas
explican que no se encuentra debidamente fundado –tal como lo exige el
artículos 87 de la
Constitución-, por cuanto el Jefe de Gobierno sólo expresó
fundamentos respecto del veto de cuatro artículos de la ley en cuestión (los
artículos 5, 8, 11 y 17) y no de la ley en su totalidad, a pesar de que el veto
la comprende en forma íntegra.
Cuestionan también esos fundamentos por carecer de proporcionalidad y
racionalidad. Así, critican puntualmente
las argumentaciones invocadas para justificar el veto de los artículos 5, 8, 11
y 17 antes referidos, alegando su irrazonabilidad de los fundamentos por ser
contrarios a disposiciones contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño y diversas normas internacionales, así como pronunciamientos
de organismos del mismo carácter.
1.2. Al contestar demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires destaca, con respecto al
planteo de la inconstitucionalidad sub
examine, la innecesariedad de que el fundamento del veto total de una ley
se pondere cada uno de los artículos de una ley. Invoca los artículos 87 y 88
de la Constitución
de la CABA y
reivindica la facultad de vetar las leyes como un elemento importante en el sistema
de división de poderes y connatural al sistema de frenos y contrapesos.
Concluye afirmando que la atribución del veto al Poder Ejecutivo constituye una
facultad discrecional del Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial.
A continuación hace referencia al fallo F.A.L. de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
afirmando que el planteo de los actores de autos desnaturaliza la doctrina
contenida en el precedente del Alto Tribunal.
Arguye que la decisión de la Corte Suprema es una mera recomendación que “[…] las jurisdicciones territoriales de
ninguna forma están obligadas a seguir”.
Continúa afirmando que la pretensión actora se aparta de las pautas
fijadas por la Corte
Suprema en el fallo antes referido en varios aspectos. Por un
lado en cuanto habilita a las menores desde los 14 años a disponer la
realización del aborto sin intervención de sus representantes legales, y
también en lo relativo a la regulación de la objeción de conciencia.
A continuación expresa que la reglamentación fijada por la resolución
1252/2012 es más respetuosa de los derechos del ser humano no nacido que la ley
4318, y se extiende sobre los alcances
del fallo “F.A.L.”, que, por otro lado, entiende limitados al caso concreto
considerado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación..
Argumenta in extenso respecto
de la cuestión de la objeción de conciencia de los médicos frente a la práctica
del aborto, afirmando que la ley vetada incurre en una inaceptable violación de
ese derecho, invocando disposiciones legislativas nacionales y locales
Concluye afirmando que las pretensiones de los amparistas implican el
reclamo de un improcedente ejercicio de funciones legislativas por parte de los
órganos jurisdiccionales.
2. El
decreto de veto cuestionado en autos.
Con fecha 22 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires dictó el Decreto Nº 504/2012, mediante el cual dispuso vetar en su
totalidad la Ley N °
4.318, sancionada por la
Legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires el 27 de septiembre de 2012.
Al adoptar la medida referida, el Jefe de Gobierno invoca la
facultad que le otorga el artículo 87 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos aires, afirmando que la misma “[…]
comprende la evaluación de los aspectos formales y materiales de la Ley , así como la oportunidad,
mérito y conveniencia de las políticas proyectadas en la norma en análisis,
siendo éste un verdadero control de legalidad y razonabilidad”.
3. La
facultad de veto contenida en el art. 87 de la Constitución de la CABA.
La norma
referida en el título consagra la facultad del Poder Ejecutivo, de vetar
totalmente un proyecto de ley sancionado por la Legislatura ,
expresando los fundamentos de dicho acto. Dispone también el procedimiento a
seguir luego de decretado el veto, y establece las mayorías necesarias para la
insistencia por parte de la
Legislatura.
La disposición sub examine
dispone textualmente que “[…] El Poder
Ejecutivo puede vetar totalmente un proyecto de ley sancionado por la Legislatura expresando
los fundamentos. Cuando esto ocurre el proyecto vuelve a la Legislatura , que puede
insistir con mayoría de dos tercios de sus miembros, en cuyo caso el texto es ley.
Si no se logra la mayoría requerida, el proyecto no puede volver a considerarse
en ese año legislativo”.
A su vez, el artículo 88 de la Carga Magna local regula el instituto de veto
parcial de las leyes, cuestión ajena al debate de autos, por lo que no me
detendré en ese punto.
3.1. También la Constitución Nacional ,
desde su primera formulación en el año 1853 contiene disposiciones que regulan
la facultad presidencial de vetar o “desechar” proyectos del Poder Legislativo,
y que establecen el modo y las consecuencias del ejercicio de dicho acto, así
como el procedimiento a seguir.
La doctrina constitucionalista, y también la administrativista, se han
ocupado largamente de la naturaleza de la facultad de veto por parte del Poder
Ejecutivo, asignándole el carácter de función co-legislativa o legisferantes,
según los distintos autores.
Y si bien no resulta necesario a los efectos de la solución de la
cuestión planteada en autos realizar un análisis pormenorizado de las distintas
caracterizaciones que se han efectuado respecto de la facultad de veto, sí
considero que una breve alusión al origen del instituto facilitará la
comprensión de sus alcances en el caso concreto sometido a conocimiento del
suscripto.
Al respecto se ha sostenido, en un análisis histórico acerca del origen
de la facultad presidencial de vetar leyes, que: “Cuando en 1853 se consagró constitucionalmente el poder presidencial de
vetar leyes … el convencional Juan María Gutiérrez agregó: ‘Siendo
independientes los poderes y marcados sus límites, cuando llegan los conflictos
deben presentarse ambos fuertes, ambos responsables’. Con la expresión
‘fuertes’ fundó la necesidad de dotar al Presidente del poder de veto, y la de
que el Congreso, frente a dicha facultad, tuviera la fortaleza suficiente como
para contrarrestarla (dos tercios de los votos de cada Cámara). Con la
expresión ‘responsable’ puso un adjetivo calificativo a dicha facultad
presidencial para que, precisamente, el rechazo de las leyes responda a
circunstancias muy específicas y meditadas, y no a una política permanente de
obstruir la labor parlamentaria. Sería conveniente, entonces, que los
instrumentos constitucionales que implican un avance de un órgano de gobierno
respecto de otro (que preferiblemente no deberían existir), por lo menos sean
ejercidos respondiendo a la intención que los constituyentes tuvieron al
momento de consagrarlos: ser puestos en práctica con máxima prudencia y
responsabilidad republicana, del mismo modo que debería ocurrir con los
decretos de necesidad y urgencia y la delegación legislativa[32] (el subrayado me pertenece).
Es de destacar que incluso autores como el referido, cuya adhesión a
modelos democráticos y participativos es bastante dudosa –razón que
habitualmente me motiva a evitar sus citas-, resaltan la necesidad de que la
atribución del veto sea ejercida con máxima prudencia.
El carácter excepcional de la facultad de veto, y la necesidad de que sea
ejercitado con responsabilidad republicana quedan claramente expuestos y
justificados en la cita contenida en el párrafo precedente.
3.2. Volviendo al texto del artículo 87 de la Constitución de la CABA , cabe destacar que la
norma que regula la facultad de veto en la ley suprema local difiere de la
contenida en los artículos 78 y subsiguientes de la Constitución de la Nación , agregándole un
requisito que esta última no tiene: la exigencia de la expresión de los
fundamentos del veto.
Así se configura un instituto que, además de excepcional, debe ser
ejercido con la prudencia que requiere el sistema republicano de división de
poderes, y consignando expresamente los fundamentos del acto. Esos fundamentos, por imperio legal y
constitucional deben ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
como se verá luego.
Es que la facultad de veto por parte del órgano ejecutivo implica una
intromisión, si bien constitucionalmente aceptada, en una competencia propia
del órgano legislativo, máxime cuando se le pide a este último una mayoría especialmente
agravada para insistir con la sanción de la ley rechazada por el ejecutivo[33].
Las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes permiten
afirmar sin más, que los actos dictados por el Jefe de Gobierno de la CABA en ejercicio de la
facultad de veto que le asigna el artículo 87 de la Constitución local son
susceptible de control judicial.
En efecto, y como ya se señalara, se trata de de un acto excepcional, que
requiere expresión de sus fundamentos.
Y exigir a un órgano de gobierno que exprese los fundamentos del dictado
de un acto para luego impedir que otro órgano pueda revisar la razonabilidad de
esos fundamentos, implicaría esterilizar la exigencia de fundamentación. En ausencia de control judicial, el órgano
ejecutivo que dicta el acto de veto podría expresar un fundamento aparente, o
que exceda los parámetros de razonabilidad o proporcionalidad que deben cumplir
los actos de gobierno, y, a pesar de eso, el acto en cuestión resultaría válido.
En definitiva, la exigencia de conformidad a la regla de fundamentación
del veto no se limita a lo formal
(expresión del fundamento), sino que también comprende el aspecto sustancial
(la razonabilidad del fundamento). Y en caso de omisión formal o sustancial de
la debida fundamentación, el órgano jurisdiccional tiene el deber de
pronunciarse sobre la posible transgresión de la norma constitucional. Caso contrario estaremos frente a una
reedición de “l’état c’est moi”.
3.3. Sin perjuicio lo hasta aquí
expuesto, considero prudente analizar con mayor detenimiento la cuestión de la
justiciabilidad del ejercicio del derecho de veto.
Ello por cuanto la afirmación de la demandada, relativa a que el veto “constituye una facultad discrecional del
Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial”, introduce una cuestión
cuyo tratamiento no puedo obviar, como es la existencia de un ámbito de
actuación discrecional por los poderes públicos que se encontraría fuera de
todo control jurisdiccional. Se trata de una cuestión central para la solución
del tema sub examine, cuyo
tratamiento no puede ser soslayado por el suscripto.
En otras palabras, se ha traído a discusión en autos el viejo problema
relativo al grado de control que deben ejercer los jueces sobre las llamadas “cuestiones políticas” relativas a actos
provenientes de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Esta cuestión fue
tradicionalmente tratada por la doctrina y la jurisprudencia a través de diversas
categorías, tales como “actos de
gobierno”, “actos discrecionales”
exentos del control jurisdiccional, “cuestiones
políticas no justiciables”, etc.
Al respecto -y sin perjuicio de lo ya señalado en cuanto a que la
exigencia de fundamentación contenida en el artículo 87 de la Constitución local
requiere, a su vez, la posibilidad de control sobre la razonabilidad de esa
fundamentación-, debo señalar que los argumentos de la demandada respecto de la
imposibilidad de revisar judicialmente
la decisión de vetar una ley por parte del Jefe de Gobierno no pueden ser
receptados.
Es que, como lo señala Néstor Sagüés, al referirse a las facultades
legisferantes de los poderes legislativo y ejecutivo en el procedimiento de la
sanción de las leyes, la atribución de categoría de cuestión política no
justiciable a las normas legisferantes, “[…] ha sufrido importantes modificaciones.
Algunas veces ha sido la propia Constitución la que ha tomado cartas en el
asunto y formulado algunas respuestas tendientes a combatir el ocio
legislativo. En otros fue el Poder Judicial quien dio respuestas pretorianas
innovadoras, tendientes también a atacar el silencio legislativo al que
aludimos. Por uno u otro conducto se han habilitado reclamos judiciales
mediante acciones específicas de inconstitucionalidad por omisión, o a través
de procesos ordinarios o de juicios de amparo”[34].
Enfatizando aún más el criterio
antes expuesto, se ha señalado que “[…]
La consagración de facultades propias del Poder Ejecutivo o Legislativo no
implica poderes absolutos, ‘como una patente de corso que autorice al
legislador a actuar a su antojo’. Al contrario, esta posibilidad de control
sobre el accionar de los órganos del Estado se desprende de la misma forma
republicana de gobierno, y es reclamada por ella. En este sentido, el ejercicio
de los derechos genéricos de la ciudadanía, dentro de los cuales se encuentra
el control de los gobernantes y de sus actos y, en general, la verificación
sobre las distintas instancias del poder nacional, se estima como un requisito
esencial para la plena vigencia de los derechos económicos, sociales y
culturales”[35].
Aún la doctrina más conservadora llega a la misma conclusión con relación
con la posibilidad de revisar los actos dictados por los poderes ejecutivos en
ejercicio de las facultades que les acuerdan las respectivas constituciones.
Así, por ejemplo, incluso un autor al que no suelo citar, en razón de las
diferencias conceptuales y filosóficas que nos separan, coincide en que debe
superarse la categoría de actos políticos o de gobierno, y propone en cambio la
utilización del concepto de acto constitucional, afirmando respecto de estos,
que “[…]
en el esquema de nuestra Ley Fundamental, la regla general es que, en
principio, todos los actos emanados de los poderes Ejecutivo y Legislativo son
justiciables”[36].
El mismo autor limita la categoría de los que llama “actos constitucionales no justiciables” a supuestos taxativamente
limitados: a) cuando se trata de actos privativos del Poder Legislativo o del
Ejecutivo que surgen de preceptos constitucionales expresos (la declaración de
estado de sitio y la intervención federal a las provincias), b) cuando se está
ante potestades privativas que se ejercen en el marco de las relaciones
intrapoderes que vinculan a los órganos superiores del Estado o en el plano
internacional (declaración de guerra). Pero aún en estos casos, sostiene, los
actos respectivos pueden ser objetados en su constitucionalidad por
particulares que invoquen una afectación directa, para obtener así un
pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso concreto.
Destaco entonces, que aún si se
admitiese que la facultad de veto constituye un acto discrecional -tal como lo
sostiene el Gobierno demandado-, esa categoría de actos no se encuentra exenta
de control judicial. Es que “[…] la
discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control
judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura
desprovista de toda juridicidad pues, en rigor sólo confiere un mayor margen de
arbitrio en la elección de una posibilidad de actuación que no aparece
positivamente predeterminada por el legislador […] Y en un verdadero estado de
justicia los jueces no pueden abdicar su potestad para controlar con eficacia
el ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración ya
que la independencia del Poder Judicial es precisamente la que garantiza que
los órganos administrativos no utilicen aquellos poderes en perjuicio de los
particulares y de los intereses públicos”[37].
En definitiva, absolutamente todas las decisiones del Poder Ejecutivo son
judicialmente revisables. Aún las que puedan aparecer como más políticas y
aquellas que por su naturaleza requieren de un especial tratamiento y reserva,
pueden ser objeto del tamiz judicial de constitucionalidad. Por cierto, el
Poder Judicial debe adecuar la metodología aplicada para la revisión al tipo de
situación que se debe resolver, pero ello en nada obsta a la existencia de la
facultad de control de los jueces.
En consecuencia, el acto atacado de inconstitucional por los accionantes
–el decreto 504/2012 que vetó el proyecto de ley Nº 4318- puede y debe ser
revisado por el suscripto, en punto a su concordancia con las prescripciones de
las Constitución local, de la
Constitución de la
Nación , y de las demás normas de rango legal y supralegal
vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Es que corresponde a los jueces actuar como custodios de la Constitución y
controlar las inconstitucionalidades (aun las omisivas) del Presidente y del Congreso,
“[…] Y ello no importa exclusivamente un
derecho para los magistrados, sino un deber institucional: en otras palabras,
no es una tarea que discrecionalmente puedan o no realizar, sino una función
que les compete”[39]
Ese control de constitucionalidad debe incluir la verificación de la
razonabilidad del acto en cuestión, es decir, su adecuación a la regla
contenida en los artículos 28, 33 y concordantes de la Constitución Nacional.
Es que, como se ha sostenido sobre este punto, “[…] En rigor de verdad,
cualquier cuestión política tiene una dimensión normativo-constitucional (p.ej.
órgano que puede dictarla; procedimiento para su sanción), de tal modo que es
constitucional o inconstitucional, según se respete o no dicho orden. Ello es,
por cierto justiciable. También es justiciable la cuestión relativa a si lo
decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige
para que sea constitucional[40].
A tratar esta cuestión destinaré el apartado siguiente.
4. El
control de razonabilidad.
La exigencia de razonabilidad de las leyes y de los actos emanados de los
poderes públicos se relaciona con la necesaria compatibilidad entre las normas
que ocupan el más alto rango en el ordenamiento jurídico (Constitución y
tratados de rango constitucional) y las normas inferiores (tratados sin
jerarquía constitucional, leyes, decretos, sentencias o actos), a efectos de
verificar que estas últimas no violenten el sentido de justicia establecido en
las normas superiores. El control del respeto al principio de razonabilidad
está atribuido a los jueces, según lo prescripto por el art. 116 de la
Constitución Nacional[41].
Así, la práctica del control de constitucionalidad supone verificar la
razonabilidad de las normas sometidas a
escrutinio.
Sobre el punto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en pacífica y
reiterada jurisprudencia que ha sido receptada también por el Tribunal Superior
de Justicia de la CABA ,
que es una tarea de los magistrados efectuar el test de razonabilidad de los
medios previstos en la legislación y su reglamentación respectiva, y que se
debe ponderar el grado de adecuación entre esos medios y la finalidad
perseguida.
Resulta clarificador de la cuestión en análisis el voto del miembro del
Tribunal Superior de Justicia de la
CABA , Dr. Julio B. Maier, en un caso en el que se declaró la
inconstitucionalidad de una ley local que establecía una nueva regulación para
la instalación de redes de televisión por cable. Allí se sostuvo que “[...] El control de razonabilidad se
explica, especialmente a partir de la jurisprudencia de la CSJN , como un examen asentado
en la ponderación de la adecuación entre los fines perseguidos por la norma y
los medios utilizados para la consecución de tales objetivos. Sin embargo,
aquello que antecede sólo remite a la dimensión instrumental de la
razonabilidad, orientada a determinar la proporcionalidad existente entre el
objetivo constitucional de la ley y las restricciones impuestas a los derechos,
de tal modo que los medios no resulten arbitrarios, desproporcionados o
antojadizos. En este sentido, como lo tiene dicho la Corte , las restricciones a
los derechos serán razonables, cuando estén justificadas por los hechos que les
dan origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido,
y se reconozcan como oportunas y adecuadas a los fines que se procura alcanzar
con ellas. Con otras palabras, diremos que ‘hay razonabilidad’ toda vez que se
verifique una relación inteligible y estrecha entre los fines a cumplir y los
medios escogidos para ello, y cuando esta relación resulte directa, real,
sustancial (Fallos: 243-473; 300-642; 319-2151 y 2215) [...] Con respecto a la
adecuación de los medios al fin considerado constitucionalmente permitido, he
dicho en otras ocasiones que: ‘se trata de un examen de tipo instrumental, de
racionalidad medios/fin, y que —dada la aplicación al caso de un tipo de
escrutinio simple—, para que la norma reglamentaria supere el examen de
constitucionalidad, basta que la solución propuesta por el legislador no sea
considerada irracional. La existencia de otros medios plausibles o deseables no
empece a la validez constitucional de la norma impugnada.’ (mi voto, en Expte.
n° 2671/2003, “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, sentencia 20/10/2004). No es tarea de los jueces
pronunciarse acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de las
reglamentaciones que implementan los poderes legislativo y administrador, pues
ello violentaría el principio de la división de poderes. Sólo corresponde a los
magistrados judiciales efectuar el test de razonabilidad de los medios
previstos en la legislación y su reglamentación respectiva”[42].
En la misma línea del fallo antes citado, pero ampliando aún más el
concepto del control de razonabilidad, al considerarlo comprensivo de la
ponderación de la legitimidad del acto, se ha sostenido que “[…] Aunque
todos los actos legislativos sean discrecionales, las opciones que el
legislador puede adoptar son limitadas por la Constitución , que
establece un marco dentro del cual la actividad puede desarrollarse en forma
válida. Los actos legislativos, por lo tanto, pueden ser evaluados según un
criterio doble. Por un lado, tenemos el control de vinculación a los límites
impuestos por la Constitución ;
por otro, tenemos un control de razonabilidad, en el cual se evalúa la
legitimidad de las opciones valorativas efectuadas por el legislador […] En el control de legitimidad, por lo tanto,
se indagará principalmente sobre adecuación de la legislación a los principios
y valores constitucionales […] actualmente, varios son los instrumentos que
permiten al Poder Judicial proceder a la invalidación de normas por considerar
que sus autores no efectuaron una ponderación adecuada de los principios, valores
y bienes jurídicos relacionados a la cuestión [...] El control de
razonabilidad, entendido como el control de la legitimidad de las opciones
valorativas discrecionales de los agentes estatales, es lo que podríamos llamar
control en sentido estricto. Pero al lado de ese control, podemos identificar
una exigencia genérica de que todos los actos estatales sean justos, lo que
implica que sean razonables y proporcionales. Contribuye para eso el hecho de
que el término razonabilidad tiene
significados variados. La razonabilidad da desde luego una idea de
adecuación, idoneidad, aceptabilidad, logicidad, equidad, traduce todo aquello
que no es absurdo, como, por ejemplo, buen criterio, prudencia y moderación”
(el subrayado me pertenece)[43]. “Si la
razonabilidad de las leyes es la adecuación de todos sus factores con el
sentido constitucional, esto significa que tanto las circunstancias del caso
tenidas en cuenta por el legislador, como los medios elegidos y los fines
propuestos, deben guardar una proporción entre sí (razonabilidad interna del
acto) y además, que las leyes deben ajustarse al sentido constitucional formado
por los motivos tenidos en cuenta por el constituyente, por los fines propuestos, por los valores
jurídicos fundamentales y por los medios previstos (razonabilidad externa del
acto)”[44].
En definitiva, y siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia y
doctrina antes citada, cabe concluir que a efectos de verificar la
razonabilidad y conformidad a las normas constitucionales del decreto del Jefe
de Gobierno cuestionado en autos, el suscripto deberá ponderar,
fundamentalmente:
a) la existencia de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la
norma y los medios utilizados para la consecución de esos fines;
b) la adecuación de la norma cuestionada a los principios y valores
constitucionales.
5. El
decreto 504/2012. Análisis de su razonabilidad y de su conformidad con las
normas superiores.
El decreto 504/2012 dictado por el Jefe de Gobierno el 22 de octubre de
2012, se dispuso vetar en su totalidad el proyecto de ley N° 4.318, sancionado
por la Legislatura
de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en su sesión del día 27 de septiembre de 2012.
Más allá de que el decreto referido sólo ha sido cuestionado en sus aspectos
sustanciales, cabe referir que en lo formal la norma se adecua a las
previsiones contenidas en los artículos 86 y 87 de la Constitución de la CABA , en cuanto a la
competencia del órgano que lo emitió, a los plazos, y a la expresión de
fundamentos.
Corresponde, sin embargo, y de conformidad con lo señalado en los
acápites precedentes, realizar el análisis de la razonabilidad del acto en
cuestión, y de su congruencia con las normas superiores.
5.1. Para ponderar lo relativo a la razonabilidad del decreto cuestionado y a
su adecuación entre los fines perseguidos con su dictado y los medios
utilizados por el Poder Ejecutivo local para la consecución de esos objetivos,
habré de detenerme en dos aspectos fundamentales. El primero se referirá al
modo en que ha sido ejercitada la facultad de veto regulada en el artículo 87
de la norma suprema local. En tanto que el segundo evaluará los motivos
invocados por el Jefe de Gobierno para el dictado del decreto -que se
encuentran explicitados en los fundamentos-, y su congruencia con las normas
superiores y los principios del ordenamiento jurídico.
5.2. Antes de abordar el primero de los temas antes referidos,
considero del caso destacar que las facultades que la Constitución confiere
al Poder Ejecutivo, tanto de “legislar”
a través de los decretos de necesidad y urgencia en el artículo 103, cuanto de “anular legislación” a través del veto
del artículo 87, son de carácter excepcional y extremo, en tanto suponen asumir
un rol que no le es propio, y sólo en razón de circunstancias extremas.
Se trata de facultades excepcionales, que implican una interferencia del
Poder Ejecutivo en funciones naturalmente atribuidas al Poder Legislativo, y
que sólo deberían ser utilizadas en casos de extrema gravedad, frente a situaciones
que impliquen desconocimiento de los principios básicos del ordenamiento
jurídico, o que dificulten o impidan la función administradora del Ejecutivo.
El uso desmesurado y excesivo de la facultad constitucional de veto, al
igual que el de la emisión descontrolada de decretos de necesidad y urgencia,
constituyen verdaderas formas de anulación del rol legislativo y consagran
modalidades autoritarias de gobierno reñidas con el espíritu y la letra de
nuestra constitución.
Como se demuestra a continuación, ninguno de esos supuestos se da en el
caso de autos.
En punto al carácter excepcional de la facultad de veto, y comenzando ya
el análisis del decreto 504/2012, creo del caso poner de resalto que en sus
propios fundamentos se destaca ese carácter excepcional, y el objetivo que debe
primar en su dictado. En efecto, allí se sostiene que:
Que en
consecuencia, corresponde ejercer el mecanismo excepcional de veto establecido
por el artículo 87 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;”
Sin embargo, y como también se demostrará infra, el veto cuestionado, más allá de su adecuación formal con
las normas constitucionales, no respeta la exigencia de excepcionalidad, ya que
su dictado se inscribe en el marco de un notorio abuso de la herramienta por
parte del actual Jefe de Gobierno.
Veamos.
Desde el inicio de su gestión el día 9 de diciembre de 2007, el actual
Jefe de Gobierno ha vetado nada menos de 115 leyes que habían obtenido la
sanción por parte de la
Legislatura. Es decir, un promedio de 21 leyes dictadas
aprobadas por la
Legislatura han sido vetadas por cada año de mandato. En
otros términos, más de 2 vetos por mes, si se tiene en cuenta la duración de
los períodos legislativos. Una tasa
excesivamente alta si se considera, como ya se señaló, que se trata de una
facultad excepcional, que debe ser ejercida con suma prudencia[45].
En efecto, computando la totalidad de las leyes aprobadas por la Legislatura en el
período, el Jefe de Gobierno ha vetado, desde su asunción, aproximadamente un
seis por ciento de las leyes sancionadas por la Legislatura. Sin embargo, si se
exceptúan las leyes de alcance particular, y se consideran solamente las leyes
que contienen disposiciones generales que proyectan sus efectos sobre la
totalidad de los habitantes de la ciudad, el porcentaje de leyes vetadas se
eleva escandalosamente al veinticinco por ciento[46].
Así, el uso abusivo e indiscriminado de una herramienta prevista sólo
para situaciones de excepción, implica una flagrante violación a lo dispuesto
en la primera parte del artículo 103 de la Constitución de la CABA , cuando “prohíbe al Poder Ejecutivo, “bajo pena de
nulidad, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Igualmente, la reiterada costumbre de vetar las leyes locales que
reglamentan el ejercicio de derechos de las personas contraviene la norma
contenida en el artículo 80, inciso 1º de la Carta Magna local, ya
que el resultado práctico de los vetos recurrentes es la imposibilidad de la Legislatura de
sancionar las leyes necesarias para “hacer
efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución Nacional
y en la presente”, así como de “tomar
las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los
poderes y autoridades”.
Es que el Poder Ejecutivo, a través del veto sistemático y repetido, ha impedido a la Legislatura definir la
política legislativa en todo lo referente a la reglamentación de los derechos
de los habitantes de la ciudad consagrados en la Constitución. Cuando
el Jefe de Gobierno, en lugar de utilizar la facultad de veto en situaciones
excepcionales que realmente justifiquen su empleo, la usa para decidir a su
exclusivo arbitrio qué materias pueden ser tratadas por la Legislatura , y cuáles
no, se está arrogando facultades propias del Poder Legislativo.
En otras palabras, al abusar de la facultad de veto, y ejercerla en un
modo que contraría a la propia Constitución que la consagra, el Jefe de
Gobierno se está arrogando facultades legislativas que le están expresamente vedadas, tanto por
el ya referido artículo 103 de la Constitución , cuanto por su artículo 1, que
establece un sistema de democracia participativa, y adopta la forma republicana
y representativa de gobierno.
4.3. Volviendo al decreto 504/2012, en sus fundamentos también se hace
referencia a que la atribución examinadora del Poder Ejecutivo comprende la
evaluación de los aspectos formales y materiales de la Ley , así como la oportunidad,
mérito y conveniencia de las políticas proyectadas en la norma en análisis,
siendo éste un verdadero control de legalidad y razonabilidad.
El fundamento aludido se relaciona con los aspectos sustanciales de las
normas en cuestión. Y si bien no habré de pronunciarme respecto del mérito,
oportunidad y/o conveniencia de las disposiciones contenidas en la ley vetada,
sí en cambio me corresponde verificar que los fundamentos del decreto de veto
superen el test de razonabilidad al que ya me he referido.
En este punto cabe recordar que el proyecto de ley vetado regula el
protocolo de actuación para la atención de abortos no punibles en el sistema de
salud de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y que el veto de la ley tuvo como
objeto mantener la vigencia de la
Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud, a la que me he
referido supra y cuya
inconstitucionalidad me corresponde declarar de conformidad con los fundamentos
ya desarrollados en este pronunciamiento.
4.4. Efectuada esta breve introducción
relativa al sustrato material del decreto cuya constitucionalidad se impugna en
autos, pasaré a analizar la razonabilidad de sus fundamentos, con el fin de
verificar si éstos se corresponden con los cánones exigidos por la Constitución local, a
la luz de los principios contenidos en ella, en la Constitución de la Nación , en los tratados de
rango constitucional y en las demás leyes que integran nuestro sistema
normativo-constitucional.
La ponderación de la razonabilidad de los fundamentos del decreto de veto
se hace imprescindible para resolver el tema que nos ocupa, en función de la
previsión contenida en el artículo 87 de la Constitución de la CABA. En efecto, como ya
se anticipara, la exigencia de fundamentación contenida en el artículo citado
no es sólo formal, sino también sustancial, ya que un fundamento aparente, autocontradictorio,
o que transgreda disposiciones constitucionales o de rango superior al propio
decreto, no puede ser considerado un fundamento válido.
Para ello analizaré primero los fundamentos que se relacionan con el veto
del proyecto en general, y luego los que conciernen a disposiciones puntuales
de la ley vetada, revisando, en cada caso, si cumplen con el requisito de
razonabilidad requerido por la
Constitución.
4.5. Se expresa
entre los fundamentos del decreto que
“[…] el citado proyecto de Ley pretende
asimismo normar en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires diversos
lineamientos contenidos en el fallo que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación
dictara en la causa "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" (causa f.
259. XLVI de fecha 13 de marzo de 2012), sentencia en la que nuestro más Alto
Tribunal al resolver un caso particular vinculado con uno de los supuestos de
no punibilidad del aborto exhortó a las jurisdicciones locales a adoptar
ciertas medidas que allí esboza;
Que por su
parte, y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, el Poder
Ejecutivo del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros gobiernos
provinciales han avanzado en la implementación de medidas concretas en la
materia;
Que el
sistema federal vigente en nuestro país y el diseño constitucional adoptado en
materia de legislación de fondo (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional )
definen como atribución del Congreso de la Nación el dictado de los Códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social;
Que como es
de público conocimiento, en lo que se refiere a la materia que nos ocupa, los
Códigos Civil y Penal mantienen reglas no susceptibles de alteración por la
legislación local;
Que el
Código Penal mantiene la punibilidad del aborto con excepciones, circunstancia
que fue señalada en el fallo antes citado, y en igual sentido explicitado en su
fundamentación;
Que el
proyecto de Ley bajo estudio, tal como ha sido en definitiva redactado,
contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
desconocen la homogeneidad del sistema jurídico establecido por la Constitución Nacional
y contrarían expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, en
especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificación penal;
Que la
eventual incorporación al régimen jurídico de la Ciudad de un texto
normativo que colisiona reiteradamente con el ordenamiento constitucional
nacional importaría generar una multiplicación de conflictos, de muy probable
judicialización, lo que por otra parte contraría los criterios que surgen de la
exhortación que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ;
Que por
similares razones debe evitarse la vigencia de una norma que presenta
contradicciones, y cuya efectiva implementación impedirá el cumplimiento de los
fines perseguidos por la Ley ,
así como de los estándares establecidos por el Máximo Tribunal;
Que en el
proyecto de Ley sub examine se establecen las prestaciones que debe garantizar
el Sistema de Salud, disponiéndose que el Ministerio de Salud, en su carácter
de autoridad de aplicación, garantiza los derechos allí enunciados en todos los
subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires;
Que la
total extensión de las prescripciones de la norma propuesta a los subsectores
de la seguridad social y privado restringe en forma absoluta ciertos derechos
de tales efectores -y muy especialmente de los profesionales que en ellos se
desempeñan- para decidir cómo dar acabado cumplimiento al ordenamiento jurídico
vigente en la materia.
En apretada síntesis, y adoptando un orden que permita abordar de manera
integral las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal, los
fundamentos expresados para justificar el veto del proyecto de ley nº 4318, son
los siguientes:
a) Que la ley vetada, al pretender normar en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires los lineamientos emanados del precedente “F.A.L.” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
excede las pautas contenidas en dicho fallo.
Sin embargo, contrariamente a lo afirmado en los fundamentos del decreto
de veto, la ley vetada no contraría las pautas sentadas en el fallo F.A.L.,
como sí en cambio, lo hace el decreto cuestionado en autos.
Una simple lectura del texto de la ley vetada permite concluir que la
misma adopta un sistema que, en los puntos fundamentales, no contiene ninguna
disposición que se oponga a los lineamientos expresados por la Corte Suprema , como
así tampoco a los derechos fundamentales de las personas involucradas. Hago
presente que el análisis de las disposiciones contenidas en la ley 4318 se
encuentra fuera del objeto de la presente litis, y que la comprobación de su
concordancia con el precedente de la
Corte y con la normativa constitucional ha sido efectuada
sólo a los efectos de verificar la razonabilidad del fundamento contenido en el
decreto 504/2012.
b) Que la ley vetada contraría disposiciones constitucionales y de
derecho de fondo, al avanzar sobre cuestiones que son materia exclusiva del
Congreso de la Nación ,
como es el dictado de normas penales. Sobre este punto, en una redacción no del
todo clara, los fundamentos hacen alusión a que el proyecto de ley 4318
introduciría modificaciones al artículo 86 del Código Penal.
Lo afirmado en este sentido en los fundamentos del decreto tampoco se corresponde
con la realidad. En efecto, la norma vetada no contiene ninguna disposición que
amplíe o restrinja el alcance de la disposición contenida en el artículo 86 del
Código Penal.
Por el contrario, es el propio Poder Ejecutivo que imputa a la ley la intromisión
en materias de competencia exclusiva del Congreso Federal, el que pretende
modificar el artículo 86 del ordenamiento penal, al introducir restricciones no
previstas en la ley, conforme se explicara al desarrollar el planteo tratado en
el apartado V.4. precedente, relativo al consentimiento de las mujeres
con discapacidad.
c) Que la existencia de contradicciones entre la ley vetada y la
normativa constitucional y de derecho de fondo traería aparejada “una multiplicación de conflictos de muy
probable judicialización”¸ a la vez que impediría el cumplimiento de los
fines perseguidos por la ley y de los
estándares establecidos en el fallo “F.A.L.” ya mencionado.
Esta afirmación carece de fundamento concreto, ya que no se invoca cuáles
son esas supuestas contradicciones ni cuáles serían las cuestiones generadoras
de conflictos judiciales. Se convierte así en un fundamento dogmático, vacío de
contenido, que no cumple con la exigencia de razonabilidad necesaria para su
validez.
d) Que el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ya ha implementado medidas concretas en la materia.
Se trata de una clara alusión a la Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA cuya
inconstitucionalidad es declarada en este pronunciamiento.
Al respecto sólo cabe mencionar que, tal como se desarrolló en los
apartados precedentes, la resolución invocada como fundamento del veto sí
resulta inconstitucional y contraria a las pautas sentadas por la Corte Suprema en el
fallo “F.A.L. s/ Media autosatisfactiva”.
e) Que la extensión de las disposiciones de la ley vetada a todos los
efectores del sistema de salud restringe en forma absoluta derechos de esos
efectores y de los profesionales que en ellos se desempeñan, con relación a la
decisión de cómo dar cumplimiento a las normas vigentes en materia de aborto no
punible.
Nuevamente estamos frente a un fundamento aparente, ya que sólo contiene
una afirmación dogmática y vacía de contenido. En efecto, se mencionan derechos
de los efectores y de los profesionales, sin hacer una mínima referencia a
cuáles son los derechos supuestamente afectados, y a cómo se verían
restringidos por la disposición legislativa.
Así, los fundamentos hasta aquí analizados carecen de la razonabilidad
que les es exigible, y en consecuencia no pueden ser tenidos por válidos. Máxime cuando se trata de fundamentar
adecuadamente el ejercicio de de una facultad excepcional y que debe ser
ejercida con extrema prudencia, como es la de vetar las leyes,
Es que si el Poder Ejecutivo no funda cabal y adecuadamente su decisión
de vetar una ley de la legislatura, socava los principios de la democracia
participativa e incursiona en peligrosas prácticas políticas.
4.6. Continuando con el análisis de los fundamentos del veto, y ya con
relación al artículo 5 del proyecto de ley, se afirma en los fundamentos del
decreto de veto, que
“[…] pretende
modificar la literalidad del concepto previsto en el artículo 86, inciso 1°,
del Código Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a cabo en los
"casos de peligro para la salud integral";
Que el
concepto antes referido, conforme lo normado por el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y por el inciso a) del artículo 3° de la Ley N ° 153, se refiere a una
concepción integral de la salud, vinculada con la satisfacción de necesidades
de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente;
Que de este
modo el referido artículo 5° del proyecto introduce una variable calificativa
al Código Penal que implica alterar la previsión de la norma de fondo, al
arrogarse el legislador local una facultad expresamente atribuida al Congreso
Nacional, como es la de dictar el Código Penal (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional );
Es decir que se atribuye al proyecto de ley la pretensión de modificar el
inciso 1º del artículo 86 del Código Penal, al cambiar el término “salud”
contenido en la norma legal, por el de “salud
integral”, concepto que a su entender tiene una amplitud mucho mayor que el
primero, y cuyo alcance se encuentra definido por el artículo 3 de la ley 153.
Sostiene al respecto que se estaría violando así el reparto de competencias
asignadas en la
Constitución Nacional , al pretender la Legislatura local
modificar una ley del Congreso de la
Nación.
Sin embargo, como ya se ha visto al tratar en el apartado IV.3. precedente,
la definición del derecho a la salud está necesariamente vinculado al concepto
de “salud integral”, consagrado
expresamente en la Constitución
de la Ciudad ,
y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que se han referido a
lo largo de este pronunciamiento.
La interpretación restringida, y acotada a la salud física, que propugna
el decreto de veto y que es explicitada en sus fundamentos es claramente
inconstitucional y contraria a la interpretación formulada al respecto por los
órganos internacionales y jurisdiccionales.
Sobre este punto, y a efectos de evitar repeticiones innecesarias,
remito al referido apartado IV.3.
4.7. En lo referente al artículo 8 de la ley, se afirma en los fundamentos
del decreto de veto que
“[…] el
artículo 8° del proyecto establece que es válido el consentimiento dado por la
persona a partir de los 14 años, a efectos de realizar los abortos no punibles,
no siendo necesaria ninguna intervención, notificación o consentimiento por
parte de sus representantes legales o del Ministerio Público;
Que ello
resulta manifiestamente contradictorio con las disposiciones del Código Civil,
que establece que los menores adultos (artículo 127) son incapaces relativos
para la realización de los actos de la vida civil y que "sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (artículo
55), teniendo por representantes legales a sus padres o tutores (artículo 57,
inciso 2);
Que, en
tales condiciones, el proyecto de Ley bajo análisis desconoce la representación
legal necesaria fijada con carácter obligatorio por el Código Civil en
protección de los bienes e intereses de los menores adultos, lo que colisiona
con el principio de supremacía de las leyes dictadas por el Congreso (artículo
31 de la
Constitución Nacional ) en ejercicio de las facultades
otorgadas para dictar los códigos de fondo (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional );
Que en
materia de capacidades tales reglas no pueden ser obviadas, más aún en un tema
que requiere un consentimiento informado”.
En los párrafos transcriptos el decreto en cuestión ataca el proyecto de
ley afirmando que las prescripciones contenidas en el artículo 8 contradicen lo
normado en los artículo 57, inciso2, 55 y 127 del Código Civil, en lo relativo
al régimen de la capacidad de los menores y de su representación legal, al
admitir como válido el consentimiento informado prestado por las menores a
partir de los 14 años.
También este tema ha sido abordado ampliamente en la primera parte de
este pronunciamiento. En efecto, en el apartado V.3., al que me remito
en mérito a la brevedad, destaqué como los tratados internacionales vigentes, y
la Constitución
Nacional prohíben la sustitución de la voluntad de las niñas
y adolescentes por la de sus
representantes legales, cuando se trata de prestar el consentimiento previsto
en el artículo 86 del Código Penal. De
tal suerte que la interpretación que propone el decreto de veto cuestionado es
manifiestamente contraria a disposiciones constitucionales y, como tal, carece
de toda razonabilidad
4.8. En lo que hace a la justificación del veto del artículo 11 del proyecto
de ley, se afirma en los fundamentos del decreto impugnado que:
“[…] el
artículo 11 del proyecto en estudio establece que los profesionales de la salud
tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de las prácticas
médicas objeto del proyecto, sin consecuencia laboral alguna;
Que el
mismo precepto agrega, sin embargo, que la objeción de conciencia es de tipo
individual y debe ser manifestada mediante una declaración escrita y presentada
ante las autoridades del establecimiento que corresponda, en un plazo no mayor
de treinta días desde la promulgación del proyecto de Ley, o al momento del
ingreso a la institución, en el caso de los profesionales que comenzaren a prestar
servicios a partir de esa pauta temporal antes referida;
Que tal
proposición normativa obliga a todo profesional -se encuentre actualmente
relacionado o no con las prácticas a que se refiere el proyecto de Ley bajo
examen- a hacer pública una cuestión de conciencia, esencialmente personal y
privada, en un plazo perentorio, so riesgo de no poder hacerlo en el futuro en
caso de que efectivamente debiera intervenir en una práctica médica de las aquí
analizadas, impidiéndole, además, modificar su posición sobre el punto;
Que es
contrario a la
Constitución Nacional y al ordenamiento jurídico de la Ciudad fijar este tipo de
plazos para el ejercicio de los derechos de libertad de conciencia y disponer
la caducidad y firmeza de una determinada postura adoptada;
Que la
norma en cuestión viola y restringe indebidamente las libertades individuales y
la intimidad del profesional actuante (artículo 19 de la Constitución Nacional
y artículo 12, incisos 3 y 4, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), lo que resulta altamente reprochable en atención al carácter del
derecho de conciencia, que debe ser razonablemente respetado y ejercido en todo
momento, sin encontrarse sujeto a limitación temporal alguna;
Que se
confunde así la objeción de conciencia individual -absolutamente válida y de
raíz constitucional- con la institucional, respecto de la cual el Sistema de
Salud debe satisfacer los requerimientos brindando las prestaciones
correspondientes.
Con relación a las disposiciones del proyecto de ley relativas a la
objeción de conciencia, el decreto de veto cuestiona que se requiera que la
objeción de conciencia deba ser manifestada ante las autoridades del
establecimiento correspondiente en un plazo no mayor de 30 días de la vigencia
de la ley, o al momento del ingreso a la institución, si éste es posterior a la
entrada en vigor del texto legal.
Sostiene al respecto que la norma
proyectada:
a) Obliga a los profesionales a hacer pública una cuestión de conciencia,
esencialmente personal y privada, restringiendo indebidamente sus libertades
individuales y su intimidad.
b) Establece una limitación
temporal irrazonable al ejercicio de la objeción de conciencia, al fijar un
plazo perentorio para todos los profesionales aun los que no se encuentren
actualmente relacionados con las prácticas a que se refiere el proyecto,
impidiéndole así modificar su posición en el futuro. En este sentido afirma que es contrario a la Constitución Nacional
y al ordenamiento jurídico local fijar plazos para el ejercicio de los derechos
de libertad de conciencia, y “disponer la
caducidad y firmeza de una determinada postura adoptada”.
c) Q ue el proyecto de
ley confunde la objeción de conciencia individual, a la que considera válida y
de raíz constitucional, con la institucional, “respecto de la cual el Sistema de Salud debe satisfacer los
requerimientos brindando las prestaciones correspondientes”.
Nuevamente la interpretación de la objeción de conciencia que hace el
decreto carece de razonabilidad y no responde a los estándares constitucionales
y de las normas internacionales. Por otra parte, el modo en que se regula el
instituto contraría en forma expresa las pautas sentadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación[47],
tal como se puso de resalto al tratar esta cuestión en el apartado V.6.
precedente, al que también remito en mérito a la brevedad.
4.9. Finalmente se alude, en los fundamentos del decreto de veto, a los
motivos que justifican el veto del artículo 17 del proyecto de ley, afirmando
que dicha norma […] pretende sujetar a indeterminadas sanciones
penales el incumplimiento de sus disposiciones,"en especial la realización
de maniobras dilatorias, el suministro de información falsa o la reticencia
para llevar a cabo la práctica del aborto no punible por parte de los/as
profesionales de la salud y los/as directivos/as de los establecimientos";
Que, como
se ha dicho, la
Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede dictar
normas de naturaleza penal, las que quedan reservadas a la competencia del
Congreso Nacional (artículos 18 y 75, inciso 12, de la Constitución Nacional );
Que dicho
principio constitucional se funda también en la necesidad de evitar que los
cuerpos legislativos locales puedan crear o incorporar figuras delictivas en el
Código Penal, llevando a que ciertas conductas se criminalicen en algunas
jurisdicciones y en otras no;
Que en el
mismo orden de ideas, tampoco puede el legislador local prohibir al Poder
Judicial que aplique el Código Penal en una jurisdicción determinada, en
especial mientras se mantengan las calificaciones legales establecidas en dicho
cuerpo normativo.
En síntesis, sobre el punto en análisis, se cuestiona al proyecto de ley
con dos argumentos:
a) Se le atribuye que pretende sujetar a indeterminadas sanciones penales
el incumplimiento de sus disposiciones, arrogándose así la facultad de dictar normas
de naturaleza penal que están reservadas exclusivamente a la competencia del
Congreso nacional.
b) Que el legislador local no puede prohibir al Poder Judicial que
aplique el Código Penal en una jurisdicción determinada mientras se mantengan
las calificaciones legales establecidas en ese código.
Respecto a las objeciones contenidas en los fundamentos del decreto con
relación al artículo 17 de la ley, debo señalar que a mi entender carecen de
toda entidad. Es que no hay, en el texto vetado, ninguna alusión a sanciones
penales indeterminadas, ni menos aún la pretensión de dictar o modificar normas
de naturaleza penal. Tampoco se observa que el legislador local pretenda
prohibir al Poder Judicial que aplique el Código Penal en el ámbito de la CABA.
El precepto del artículo de la ley vetada recepta una fórmula empleada
con frecuencia en disposiciones legales, cuyo texto no tiene el alcance que se le
pretende dar en los fundamentos del veto. La disposición en cuestión
simplemente tiene por objeto establecer que ante el incumplimiento de la ley
por los funcionarios y o agentes encargados de su cumplimiento, ésta no prevé
sanciones especiales, sino que se deberán aplicar las sanciones
administrativas, civiles y penales previstas en la legislación pertinente y en
su respectiva reglamentación.
Cabe destacar, por otra parte, que el citado artículo 17 recepta casi
literalmente la pauta contenida en el mismo sentido en el precedente “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
donde se dijo que “Descartada la
posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas
merecidas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en
conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al
acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las
consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar”[48]. Claro está que al referir el Alto Tribunal a “las consecuencias penales y de otra índole”
no está ni creando ni modificando un tipo penal, sino que simplemente está
efectuando una remisión a las sanciones contenidas en las leyes y reglamentos
respectivos.
La ley
vetada, mediante la figura del artículo 17 no hace otra cosa que receptar la
recomendación de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
"Paulina del Carmen Ramírez Jacinto
c. México", expresó que "[…].
Sin perjuicio del párrafo anterior, la
CIDH observa la importancia de que los Estados adopten
medidas de tipo penal, civil o administrativa, con la finalidad de garantizar
que hechos como los ocurridos en este caso sean debidamente sancionados y no
permanezcan en la impunidad”[49].
5. En definitiva,
del análisis pormenorizado de los fundamentos del decreto 504/2012 realizado en
los párrafos precedentes, se desprende con claridad que aquéllos no cumplen con
el requisito de razonabilidad que les es exigido. La incongruencia y la falta
de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la norma y los medios
empleados para la consecución de esos fines también es evidente.
Se busca, según lo expresado en los propios fundamentos,
tornar operativos los lineamientos sentados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
en la causa “F.A.L. s/ Medida
autosatisfactiva”, y también “evitar
la vigencia de una norma que presenta contradicciones y cuya efectiva
implementación impedirá el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley , así como de los
estándares establecidos por el Máximo Tribunal”.
Pero se pretende lograr esos objetivos a través de un medio
manifiestamente irracional, ya que el veto del proyecto de ley de la Legislatura tiene como
objetivo también expreso, que la
Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud mantenga su
vigencia y aplicabilidad en el ámbito de la CABA.
Y esa resolución es contraria a la Constitución Nacional
y a la Constitución
de la Ciudad ,
así como a los tratados de jerarquía constitucional y supralegal.
De tal suerte que, careciendo los fundamentos del decreto
504/2012 de razonabilidad y de concordancia con normas superiores, la disposición
de veto debe reputarse como no fundada, y en consecuencia inválida, a la luz de
lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución de la CABA.
Destaco que esta decisión de declarar la inconstitucionalidad
del veto contenida en el decreto Nº 504/2012 no se adopta teniendo sólo en
consideración los aspectos específicos que hacen al citado decreto, sino que se
hace ponderando la conducta del Poder Ejecutivo en un análisis evolutivo-histórico
que permite presumir que no se trata de un caso aislado de “extralimitación”, sino de una modalidad
peligrosamente disfuncional y marcadamente anticonstitucional del uso de dicha
figura.
Es que en temas como el de autos, de profunda complejidad,
por sus aristas filosóficas, éticas y religiosas, la labor legislativa es la
que logra obtener los consensos necesarios para la efectiva vigencia de una
ley. Sabiamente la Constitución
atribuye al legislativo la función de debatir y dar base política a decisiones
que impactan superlativamente en las sociedades. Esa dinámica de generación
legal no puede ser sustituida ni por el uso
sistemático del veto, ni por los decretos de necesidad y urgencia, en
tanto ellos provienen de un poder al cual la constitución le ha atribuido
funciones de ejecución y aplicación, mas no de generación normativa.
Obviamente, el Poder Ejecutivo debe también generar los consensos políticos necesarios
en su esfera aplicativa y reglamentaria, pero no pueden confundirse por su
calidad y cantidad, los consensos que requiere la sanción de una ley, con
aquellos que hacen a su posterior aplicación.
Así, por todo lo expuesto precedentemente, y en razón de lo
normado en los tratados internacionales citados, la Constitución Nacional ,
la Constitución
de la CABA , así
como los principios sentados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto 504/2012. Asimismo, y
como consecuencia de la invalidez del decreto de veto, tendré por promulgada la
ley aprobada por la
Legislatura el día 27 de septiembre de 2012 y registrada bajo
el número 4318, y ordenaré al organismo pertinente la publicación
correspondiente.
VII. En virtud de las consideraciones
efectuadas, FALLO:
1) RECHAZANDO las defensas de falta
de legitimación activa y de inexistencia de caso judicial planteadas por el
demandado Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires.
2) DECLARANDO
la inconstitucionalidad de la
Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que implementó un protocolo para la atención de los abortos no
punibles contemplados en el artículo 86 del Código Penal, aplicable al sector
de salud de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires;
3) DECLARANDO la inconstitucionalidad
del Decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que dispuso vetar en su totalidad la ley 4318 sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires el 27 de septiembre de 2012, reglamentaria del derecho de las
mujeres a acceder a la práctica de aborto no punible contemplado en el artículo
86 del Código Penal, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires;
4) TENIENDO
por promulgada la Ley
4318 sancionada el 27 de septiembre de 2012 por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en los términos vertidos en el apartado VI.5. de este pronunciamiento.
5) ORDENANDO
el libramiento de oficios a la
Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos
registrales, y al Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, ordenando la publicación de la ley 4318.
Regístrese y notifíquese a las partes
por cédula a librarse por Secretaría con habilitación de días y horas
inhábiles, y a la Asesoría
General Tutelar, a la señora Asesora Tutelar interviniente y
a la señora Fiscal actuante en sus públicos despachos.
[1] Decreto Nº 504/GCABA/12, publicado en el BOCBA Nº 4021 del
24/10/2012
[2] Comité DH, 70º período de sesiones, Observaciones finales del
Comité de Derechos Humanos: Argentina. 03/11/2000, CCPR/CO/70/ARG.
[3] Comité de Derechos Humanos, 98º período de sesiones, 8 a 26 de marzo de 2010, Examen
de los informes presentados por los estados partes con arreglo al artículo 40
del pacto, Observaciones finales,
CCPR/C/ARG/CO/4
[4] CorteIDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia
del 28/11/2012, parágrafos 226, 227 y 297)
[5] Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 14 de noviembre a 2 de diciembre de 2011,
Examen de los informes presentados por los Estados, partes en virtud de los
artículos 16 y 17 del Pacto , Observaciones finales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Argentina, E/C.12/ARG/CO/3
[6] Comité de los Derechos del Niño, 54 período de sesiones (25 de
mayo a 11 de junio de 2010), Observaciones Finales respecto del Estado
Argentino, "Salud y Acceso a los Servicios de Salud".
[7] Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer , 50º período de sesiones, Comunicación Nº 22/2009, dictamen de fecha 17
de octubre de 2011.
[8] CorteIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25
de noviembre de 2003, Serie C nro. 101
[9] CorteIDH, caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012 sobre Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parágrafo 188).
[10] Comisión IDH, Resolución
No. 23/81 del 6 de marzo de 1981, caso 2141 Estados Unidos de América. La Comisión adopta un
concepto relativo del derecho a la vida de la persona por nacer, que puede
contemplar diversas excepciones, tales como: a) cuando es necesario para salvar
la vida de la madre; b) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro;
c) para proteger el honor de una mujer honrada; d) para prevenir la transmisión
al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, e) por angustia
económica.
[11] CorteIDH, Caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parágrafo 148.
[12] CSJN, 11/6/2000, “Asociación
Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional
s/ amparo ley 16.986” .
[13] CSJN, 24/10/2000, “Campodónico
de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” s/ Recurso de hecho”
[14] CSJN, fallo citado en nota 1, considerando 24.
[15] Íd. nota 50, considerando 25.
[16] Aprobada por ley 26.378, vigente desde el 6 de junio de 2008.
[17] El Comité de los Derechos del Niño, en su 54º período de sesiones
(25 de mayo a 11 de junio de 2010), al presentar las observaciones finales
respecto del Estado argentino, manifestó que “celebra que en la Ley N º 26061 se haya
incorporado el derecho del niño a ser escuchado y la obligación de las
autoridades de garantizar ese derecho en todas las actuaciones que afecten a un
niño. Sin embargo, el Comité expresa su preocupación por el hecho de que
condicionar la audiencia a la propia petición del niño puede generar
discriminación y contradicciones en la práctica. También expresa su
preocupación por la falta de procedimientos formales para garantizar la
participación de los niños en las cuestiones que los afectan y por la impresión
que tienen los niños de que su voz no se escucha debidamente.
[18] TSJ, 14/10/2003, “Liga de
amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina
y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (del voto
del Dr. Eduardo A. Russo).
[19] TSJ, fallo citado en nota precedente, voto de la Dra. Ana María Conde,
[20] Íd. nota 55, voto de la Dra. Alicia Ruiz.
[21] Aprobada por ley 26.378, y vigente en nuestro país desde el 1 de
octubre de 2008.
[22] Aprobada por ley 25.280, y vigente en nuestro país desde el 14 de
septiembre de 2001.
[23] Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer , 50º período de
sesiones, Comunicación Nº 22/2009, Dictamen de fecha
17 de octubre de 2011.
[24] CSJN, 5/2/1998, “Sisto,
Verónica Eva y Franzini, Martín Ignacio s/ Información sumaria – sumarísimo”;
Fallos 321:92
[25] CSJN, Fallos 304:1524.
[26] CSJN, fallo citado en nota 1, considerando 29.
[27] Fallo citado en nota 1.
[28] CorteIDH, Caso Gelman vs.
Uruguay, sentencia del 20/3/2013.
[29] CorteIDH, caso citado en nota 64, parágrafo 59
[30] Corte IDH, Caso Suárez
Rosero, Sentencia del 12/11/77, párrafo 97; entre muchos otros precedentes.
[31] CSJN, 7/4/1995, Giroldi,
Horacio David y otro s/ recurso de casación.
[32] Lonigro, Félix V, “Derecho Constitucional”, Ed. Cathedra
Jurídica, Buenos Aires 2011, pág. 645/646.
[33] Lonigro, Félix, op. cit., pág. 654.
[34] Sagües, Néstor Pedro, “Derecho
Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos”, en obra colectiva “Estudios
de Derecho Procesal Constitucional IV”, Julio Maier (Director), Editorial
Ad Hoc, Buenos Aires 2006, pág 117.
[35] Sagüés, María Sofía, “Las Garantías del Control de la Inconstitucionalidad
por Omisión”, en obra colectiva “Garantías
y Procesos Constitucionales”, Néstor Pedro Sagües (Dir), Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza 2003, pág. 392.
[36] Cassagne, Juan Carlos, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo
I, 10ª ed. actualizada y ampliada, Ed. La Ley , Buenos Aires 2011, págs. 596 a 599
[38] CSJN, “D’Argenio,
Inés D. c/ Tribunal de Cuentas de la
Nación ”, Fallos 308:727; en el mismo sentido, Fallos
308:987
[39] Sagües, Néstor Pedro, “Derecho
Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos”, en “Estudios
de Derecho Procesal Constitucional IV”, Director Julio Maier, Editorial Ad
Hoc, Buenos Aires 2006, pág. 155.
[40] Sagüés, Néstor Pedro,
Manuel de Derecho Constitucional, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2012, pág. 150
[41] Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Angel y Cenicacelaya,
Maria de las Nieves, “Derecho
Constitucional Argentino”, 2ª ed. actualizada por Quiroga Lavié, Humberto,
Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2009, pág. 807 y ss.
[42] TSJ, 11/12/2007, “Gigacable S.A. c/ GCBA s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad - Expte. nº 4627/06”.
[43] Sola, Juan Vicente “Control Judicial de Constitucionalidad”,
2ª ed. actualizada, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires 2006, págs. 599 y
ss.
[44] Quiroga Lavié, Benedetti, y Cenicacelaya, op. cit., págs. 809/810.
[45] El análisis del contenido
de las leyes vetadas demuestra que en casi todas se refieren a la
concesión, efectivización o
reglamentación de derechos de los habitantes de la Ciudad , y evidencian una
política sistemática de restricción a esos derechos. Las leyes vetadas son las
siguientes: Ley nº 2515, que dispone la creación del colegio único de
profesionales de la higiene y seguridad en el trabajo; Ley nº 2583 06, que declara al parque Tres
de Febrero como una unidad ambiental y de gestión; Ley nº 2584, que incrementa el monto establecido en para ser
aplicado a un programa de becas para la realización de conciertos; Ley nº
2587, que regula la contraprestación publicitaria de los medios vecinales de
comunicación social con el GCBA; Ley nº 2595, que modifica el código de
verificaciones y habilitaciones; Ley nº 2601, que otorga beneficios a personas detenidas procesada por los consejos de
guerra por el plan Conintes; Ley
nº 2602, que regula la utilización por
parte del poder ejecutivo de videocámaras para grabar imágenes en lugares
públicos; Ley nº 2607, que otorga un
permiso de uso a título precario y gratuito de un predio utilizado por el
Sindicato de Seguros; Ley nº 2626, que autoriza
el funcionamiento de las actividades artesanales y feriales en el área
adyacente de la plaza Julio Cortázar; Ley nº 2629, que dispone la creación de la carrera de técnico superior
en emergencia médica; Ley nº 2722, que introduce modificaciones al Código
de Planeamiento Urbano; Ley nº 2740, que modifica zonificación de predios; Ley
nº 2871, que otorga permiso de uso
precario a entidades de bien público; Ley nº 2936, que regula la publicidad
exterior; Ley nº 2973, de emergencia
habitacional; Ley nº 2985 que modifica el Código de Tránsito y Transporte;
Ley nº 2991 que crea el Registro de
Muralistas y Creadores de Arte Público; Ley nº 2994, que contiene normas relativas al personal de
planta planta transitoria docente y no docente del Ministro de Educación;
Ley nº 3007 que impone la obligación de
disponer de góndolas especiales en supermercados, para la venga de alimentos
dietéticos o alimentos para regímenes especiales; Ley nº 3064, que crea un
comité de seguimiento del sistema de seguridad pública; Ley nº 3090 que regula
la implementación de trámites en sistema
braille, en lo relativo a la ley de defensa del consumidor; Ley nº 3101,
que prohíbe en el ámbito del espacio público y en el gobierno de la el uso de
máquinas sopladoras de limpieza; Ley nº 3107 de acceso a la información pública; Ley nº 3168, que dispone la
publicación del Boletín Oficial de la
CABA en formato digital, además del formato impreso; Ley nº
3186 que regula las condiciones ambientales
que deben cumplir los cruces vehiculares a desnivel; Ley nº 3224,
modificatoria de la ley del Ministerio Público: Ley nº 3247 que dispone un programa de becas para la educación
superior; Ley nº 3259, de adopción de
escudo de la ciudad como símbolo oficial; Ley nº 3267, que dispone la constitución y regulación de foros de
seguridad pública (vetada parcialmente); Ley nº 3268, relativa a la creación del Registro de Ex Presos
Políticos, en el ámbito de la
Subsecretaría de Derechos Humanos; Ley nº 3269 que
introduce modificaciones en la regulación del IVC; Ley nº 3274 que prohíbe el
uso de sopladoras de barrido en espacios públicos; Ley nº 3296, que regula la prevención, detección precoz y
rehabilitación del síndrome de desgaste laboral crónico; Ley nº 3298 que
dispone la creación de un comité contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes creación;
Ley nº 3299, que otorga un subsidio a la APDH (vetada
parcialmente); Ley nº 3300 que modifica la regulación de actividades feriales
(vetada parcialmente); Ley nº 3329 que dispone la creación de un fondo para la localización y restitución de niños/as
secuestrados/as y/o nacidos/as en cautiverio en Argentina; Ley nº 3332, que
dispone la implementación de
una libreta de salud de niñas, niños y adolescentes; Ley nº 3335,
relativa a la institución del premio “Raquel
Liberman“; Ley nº 3348 que otorga un
permiso de permiso de uso precario y gratuito de un inmueble a una asociación
civil; Ley nº 3356, que dispone otorgamiento
de un subsidio a la
Fundación Mane Bernardo; Ley nº 3360 que regula el tratamiento de casos violencia de género
por los medios de comunicación (vetada parcialmente); Ley nº 3362 que
introduce normas relativas a la prevención de la contaminación ambiental en el Código de la Edificación y de
Planeamiento Urbano y prevención de la contaminación ambiental (vetada
parcialmente); Ley nº 3369, que dispone la creación
de una oficina contra la trata de personas; Ley nº 3374, modificatoria del
Código Contencioso Administrativo y Tributario; Ley nº 3378 que concede el uso precario y gratuito del inmueble que
ocuipa la Cooperativa
de Vivienda Liberación Limitada; Ley nº 3385, que otorga subsidios a ex combatientes de la guerra de las Islas Malvinas;
Ley nº 3391, que regula la publicidad oficial de la administración pública
(vetada parcialmente); Ley nº 3441 que establece
la sede principal y permanente de los talleres protegidos de rehabilitación
psiquiátrica; Ley nº 3455que regula la ubicación de paradas, cabeceras y
terminales de los medios de transporte público de pasajeros; Ley nº 3469, que regula causales de extinción de la relación
de empleo público y de jubilación de agentes del GCBA; Ley nº 3476,
relativa al derecho a mantener el número de teléfono móvil; Ley nº 3489, que
obliga a adjuntar a los envíos de las boletas ABL, un folleto explicativo
relativo a la descentralización en comunas; Ley nº 3494, que regula el modo y plazo de pago de las
remuneraciones del personal del GCBA; Ley nº 3526, que otorga permiso de uso a título precario y gratuito
de inmueble a una asociación sin fines de lucro; Ley nº 3537, que dispone
la protección patrimonial del edificio
donde funciona el Hospital Muñiz;
Ley nº 3542, que dispone la inserción en la página web del GCBA el link
y el streaming del canal Ciudad
Abierta; Ley nº 3561, que regula el ingreso al cuerpo docente del Instituto
Superior de Seguridad Pública; Ley nº 3576, que dispone la catalogación de
inmuebles con nivel de protección cautelar; Ley nº 3586, que regula el proceso
de descentralización de la CABA
en comunas; Ley nº 3587, que regula la ubicación de las sedes de las 15 comunas
de la CABA ; Ley
nº 3597 que crea un sistema de
asesoramiento para los agentes del GCBA que estén en condiciones de acceder
beneficio jubilatorio; Ley nº 3608, que dispone la obligatoriedad de instalar sanitarios para el público en
entidades bancarias públicas y privadas; Ley nº 3626, que dispone la creación de un registro de ex
soldados conscriptos que hayan participado del conflicto bélico de las Islas
Malvinas; Ley nº 3651, que regula la creación de una comisión bipartita “de
igualdad de oportunidades y trato”; Ley nº 3654; que regula la prórroga de la suspensión de desalojo de
inmuebles a personas en situación de calle o de pobreza crítica; Ley nº
3660, que garantiza la regularización dominial
de los inmuebles a favor de cooperativas, mutuales y asociaciones civiles
sin fines de lucro; Ley nº 3687, que introduce modificaciones del código de
planeamiento; Ley nº 3700, que dispone la
gratuidad de las llamadas
realizadas desde teléfonos celulares a números
de emergencias, salud y desarrollo social; Ley nº 3703/10, que declara de utilidad pública y sujetos a
expropiación bienes muebles destinados a la Cooperativa de Trabajo
Impresiones Barracas Limitada; Ley nº 3706, de protección y garantía integral de los derechos de las personas en
situación de calle y en riesgo; Ley nº 3711, que declara al Parque
Centenario como “área de gestión asociada Parque Centenario“; Ley nº 3721, que
establece un programa de inclusión
laboral para jóvenes en situación de vulnerabilidad social; Ley nº 3736,
que otorga un permiso de uso de inmueble
a título precario a la
Asociación Civil Casa del Jubilado Municipal; Ley nº
3737, que otorga un permiso de uso de inmueble a título
precario a la asociación civil Casa
Social el Sol de Boedo; Ley nº 3738, que dispone la donación de inmueble Mansión Seré a la Casa de la Memoria y la Vida ; Ley nº 3845, que crea un programa de prevención civil en situaciones
de riesgo, catástrofes o calamidad pública (vetada parcialmente); Ley nº
3882, que regula la comercialización de vehículos; Ley nº 3958, de asistencia a consumidores sobreendeudados;
Ley nº 3961, que obliga a las empresas
de transporte público a colocar carteles en lugares visibles relativos a los
derchos de las personas con discapacidad; Ley nº 4008, que dispone la expropiación de inmuebles donde
desarrollan actividades cooperativas de trabajo, para su entrega a éstas;
Ley nº 4015, que regula el ejercicio de la actividad farmacéutica; Ley
nº 4020, que regula la adaptación de los
semáforos de la CABA
para personas ciegas y disminuidas visuales; Ley nº 4021, que regula el otorgamiento de subsidios a músicos mayores
que se encuentran en situación precaria, y no
cuentan con jubilación; Ley nº 4031, que dispone el otorgamiento de subsidios a la producción
artística; Ley nº 4033. que otorga
un permiso de uso de inmueble a título gratuito a la Asociación Civil
Círculo Ferromodelista Oeste; Ley nº 4044, que dispone la catalogación de utilidad pública sujeto a expropiación del inmueble
destinado a la creación del museo casa Juan de Dios Filiberto; Ley nº 4060,
que dispone un régimen de promoción, fomento y facilitación actividades
de juntas de estudios históricos y de rescate del pasado de la CABA ; Ley nº 4061 que
establece un programa de consolidación y
continuidad de las unidades productivas en riesgo; Ley nº 4073, que regula
el registro de precursores químicos; Ley nº 4075 que dispone la incorporación a la OSBA de la cobertura médico
asistencial integral para los tratamientos de reproducción humana; Ley nº 4085, que regula la autoexclusión para el ingreso a las salas
de juego y apuestas y la prevención de la ludopatía; Ley nº 4086, que
dispone medidas en materia de
impactos en salud debido al cambio climático; Ley nº 4094, que otorga
un subsidio a la asociación Síndrome de
Down de RA; Ley nº 4095, que crea un centro de documentación pedagógica del bicentenario con el objeto de
brindar herramientas de formación; Ley nº 4097, que prorroga el plazo de uso de un inmueble por la Cooperativa de Trabajo
Cultural y Educativa Cefomar Limitada; Ley nº 4098, que regula el otorgamiento de un subsidio anual a
la asociación civil Teatro por la Identidad ; Ley nº 4105, que regula el permiso
de uso precario y gratuito del inmueble ocupado por el Club Atlético Parque de
los Patricios; Ley nº 4110 que regula el régimen de asignaciones familiares del
personal de la administración pública;
Ley nº 4113 que crea el registro
de cuidadores de vehículos de la
CABA ; Ley nº 4119 que dispone la convocatoria a un congreso pedagógico en el ámbito de la CABA ; Ley nº 4123, que
dispone la afectación de un inmueble a
la construcción de viviendas de carácter social; Ley nº 4124, que dispone la
construcción de una sede para el funcionamiento de un centro de salud (CESAC); Ley nº 4125, que regula el sistema arbitral
de consumo; Ley nº 4318/12 que regula el procedimiento para la atención integral de los abortos no punibles;
Ley nº 4421; que dispone la inclusión de
una leyenda relativa a la donación de
órganos en boletas de ABL; Ley nº 4434, que regula la pesca y
comercialización de la especie salminus brasiliensis; Ley nº 4437 que otorga un
subsidio mensual y permanente a todos
los agentes de la ciudad que participaron en las acciones bélicas del
atlántico; Ley nº 4445, que declara
de utilidad pública y sujeto a ocupación temporaria al inmueble destinado
al funcionamiento de la cooperativa de trabajo La Peña del Colorado Limitada;
Ley nº 4448, que dispone sanciones administrativas a los responsables por los
daños ocasionados a un inmueble en el ámbito de la CABA ; Ley nº 4452 que regula
la ampliación de plazo establecida
respecto de inmuebles declarados utilidad pública y afectados al
funcionamiento de cooperativas de trabajo y otras cuestiones atinentes; Ley nº 4458, que introduce normas de
acondicionamiento térmico en la construcción de edificios; Ley nº 4479/12, que
regula el funcionamiento de la feria de San Telmo; Ley nº 4488, que dispone la
condonación de deuda de ABL al Club Atlético Defensores de Belgrano; Ley nº
4562, que otorga permiso
de uso de inmueble patio de recreación activa n° 5) a título precario y
gratuito al Club Federal San Cristóbal Asociación Civil.
[46] Desde el 10 de diciembre de 2007 hasta la fecha, la Legislatura sancionó,
según se desprende de la base de datos del GCBA (http://www.buenosaires.gob.ar/areas/leg_tecnica/sin/index.php?menu_id=21623#
resultados), un total de 1926 leyes. Excluidas las leyes de
alcance particular, las relativas al presupuesto, y las modificaciones a los
códigos de planteamiento y tránsito y transporte, las leyes aprobadas en el
período suman aproximadamente 450.
[47] Fallo citado en nota 1,
considerando 29.
[48] Fallo citado en nota 1, considerando 24, último párrafo.
[49] CIDH, Informe Nº 21/07
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