Atribución constitucional y ejercicio constitucional de la potestad: el decreto 83/2015 y la designación de jueces en "comisión"

En la polémica surgida por el nombramiento en comisión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia se incurrió en un error conceptual al tratar de forma sinonímica la atribución que la Constitución le asigna al Presidente o Presidenta en el art. 99 inc. 19 para nombrar jueces en comisión durante el receso del Senado y el ejercicio constitucional o inconstitucional de dicha potestad. En otras palabras, no es lo mismo atribución constitucional que ejercicio de la misma: la primera se refiere a una acción o conducta que la Constitución habilita, la segunda a si existe un contexto de justificación que permita ejercerla. Por lo tanto, el Presidente o Presidenta ejerciendo una atribución constitucional puede hacerlo de manera constitucional o inconstitucional (y agrego convencional o inconvencional).

El art. 99 inc. 19 establece un mecanismo excepcional para la designación de los jueces y juezas de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales federales inferiores por parte del titular del Poder Ejecutivo, que para ser ejercido de forma constitucional, requiere de la existencia de circunstancias fácticas que lo avalen.

Ante una vacante en el Poder Judicial, el Presidente o Presidenta no puede elegir a su arbitrio entre cumplir con el mecanismo establecido por el art. 99 inc. 4 y el Decreto 222/03 u optar por designar jueces en comisión conforme lo establece el art. 99 inc. 19, sino que para apartarse del mecanismo normal, tienen que existir contextos de justificación razonables y proporcionados. De lo contrario, ante una vacante en el ámbito judicial y el receso del Senado, el Poder Ejecutivo sin ningún límite constitucional podría elegir entre el mecanismo regular que culmina con una designación garantizadora de la independencia del Poder Judicial o el mecanismo de excepción que deriva en jueces en comisión que adolecen de la apariencia de independencia. Esto implica que en la actualidad ante el 25% de las vacantes existentes en el Poder Judicial federal, el Presidente no puede elegir a placer entre el procedimiento regular o el de excepción.      

Un constitucionalismo comprometido con la democracia y la República siempre planteó que el ejercicio de facultades de excepción debe ser interpretado de forma restrictiva respecto del Poder, y mucho más aún, cuando se trata del Poder Ejecutivo en sistemas presidencialistas robustos.

El Decreto 83/2015 implica un evidente ejercicio inconstitucional e inconvencional de la potestad otorgada por el art. 99 inc. 19 al Presidente o Presidenta por la Constitución argentina, basta observar sus fundamentos para verificarlo sin mucha complejidad.