I._ En el caso “Albarricini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precuatorias”[1],
la mayoría[2] de
la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
declaró procedente el REF interpuesto y confirmó la sentencia dictada por el
tribunal de alzada (Sala A de la Cámara
Nacionalla Ciudad de Buenos Aires) que
había denegado transfundirle sangre al Señor Pablo Albarracini Ottonelli ante
la solicitud de una medida cautelar promovida por su padre en dicho sentido.
El
Señor Pablo Albarracini Ottonelli ingresó en la Clínica Bazterricala Ciudad
de Buenos Aires con una patología generada por una herida de arma de fuego como
consecuencia de un intento de robo. En la actualidad, se encuentra en estado
crítico con pronóstico reservado y los médicos que lo asisten manifestaron que,
dado su estado de salud, es necesario efectuarle una transfusión de sangre.
El Señor Pablo Albarracini Ottonelli profesa
el culto “Testigos de Jehová”, y oportunamente, realizó una declaración ante
escribano público en la cual dejó expresa constancia de la pertenencia a dicho
culto, y que por dicho motivo, no aceptaba ninguna clase de transfusión de
sangre. Como ingresó a la
Clínica Bazterrica en estado de inconsciencia, no les pudo
manifestar a los médicos cuales eran las terapias o procedimientos médicos o
biológicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a sus creencias. Con motivo
de ello, su cónyuge invocó la existencia de la medida anticipada[3]
solicitando que se respetara su voluntad, y contrariamente, el padre del Señor
Albarracini Ottonelli promovió un proceso judicial con el objeto de que se
realice la transfusión de sangre requerida por los médicos.
II._ El importante punto de partida que adopta la Corte Suprema de
Justicia, es precisar que conforme a la plataforma fáctica del caso, no se
verifica una colisión de derechos sino una determinación del derecho a la
intimidad (que comprende a la libertad religiosa) el cual intenta subsumir en su contenido
iusfundamental la voluntad expresada por su titular en lo referente a la
negativa de recibir ciertas prácticas médicas lesionantes de su cosmovisión
religiosa. Esto implica que ni siquiera las entendibles razones expuestas por
su progenitor ubican al caso en el ámbito de la colisión entre los derechos del
hijo y los derechos del padre; en todo caso, lo que el padre intenta demostrar
es que su hijo tienen un plan de vida diferente al expuesto oportunamente en la
medida anticipada, pero sin que esto implique
oponer un derecho que él titulariza e intenta ejercer presenta más peso
ponderado que el derecho que titulariza y ejerce su hijo.
El Alto Tribunal en base a los fundamentos expuestos en
los casos “Bahamondez”[4]
y “Ponzetti de Balbín”[5],
constata la voluntad expresada de puño y letra ante escribano público por el
Señor Pablo Albarracini Ottonelli, de la cual surge, que no acepta bajo ningún
concepto en el ámbito del ejercicio de la libertad de intimidad protegida por
el art. 19 de la Constitución
argentina, una transfusión de sangre aunque el personal médico la creyera
necesaria para salvarle la vida. En “Bahamondez”
la Corte Supremala Constitución
argentina “concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de
cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de
atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad
de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse
a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa
prerrogativa…. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada
por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se
expresa su obrar con libertad…”[6]
y “que otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar
libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia
alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones
no violen derechos de terceros… Luego, la posibilidad de que los individuos
adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de
su intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del
mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento éste sobre el que
reposa la democracia constitucional”[7]
El Alto Tribunal descarta las
invocaciones generales y carentes de precisiones que aporta su padre “como para al menos presumir que
hubiese habido una modificación en sus creencias”.[8] Para ello, utiliza como base normativa
secundaria el art. 11 de la ley 26.529 el cual sostiene: “Toda persona capaz
mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o
paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”. En este punto, parecería que la Corte Suprema de
Justicia establece un estándar mediante el cual, la volición expuesta por una
persona ante escribano público generaría una suerte presunción iuris tantum de la voluntad respecto de
las medidas anticipadas, pero no obstante ello, si se presentaran pruebas en
contrario sería posible desvirtuarla. En
dicho contexto, es donde afirma que la posibilidad de aceptar o rechazar un
tratamiento específico (o bien de seleccionar una forma alternativa de
tratamiento a la estimada originariamente) queda subsumida en la
autodeterminación y autonomía personal, y en particular, que los pacientes
tienen el derecho de elegir conforme a sus
propios valores (aún cuando parezcan irracionales o imprudentes) que clase de
tratamiento aceptan o rechazan.[9]
Este hipotético razonamiento ha
quedado descartado con la reciente sanción de la ley 26.742[10] (modificatoria
de la ley 26.529) que agregó al artículo 11 el siguiente párrafo: “La declaración de
voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de
primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2)
testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la
manifestó”. Por lo tanto, el consentimiento para ser formulado con
discernimiento, intención y voluntad[11] debe prestarse
ante un escribano público o un juez de primera instancia con la presencia de
dos testigos y solo puede ser revocado por la misma persona que oportunamente lo
manifestó. Esto implica que la voluntad expresada de dicha forma, se mantiene
inalterable sin que ninguna otra invocación probatoria que no sea el
consentimiento del titular del derecho, pueda ser opuesta a efectos de impedir
la plena operatividad de la medida anticipada.
IV._ El art. 19 de la Constitución
argentina es una joya normativa y simbólica que ubica al paradigma
constitucional argentino –desde sus orígenes- en el ámbito del Estado
constitucional de derecho, al centrar todo el andamiaje de la organización del
poder en el respeto de la intimidad de las personas. Dicho ámbito no solo tiene
una tutela jurídica precisa que inhibe la intromisión estatal o de los
particulares, sino también, se presenta como un Otro abierto, indeterminado,
que todo no lo sabe ni lo puede, que no es ajeno a la falta y que posibilita
desde la Ley la
construcción de subjetividades diversas en sus desarrollos pero iguales en el
entramado de la intersubjetividad. El
que pueda hacer con mi vida lo que me plazca amparado en la normatividad,
posibilita que en realidad lo haga, porqué existe un orden simbólico que así se
lo habilita a mi subjetividad. No es lo mismo construir la subjetividad con o
sin el auspicio de la ley normativa y la
Ley simbólica, por cuanto mi diversidad no sufrirá la soledad
del descastado, sino que se entrelazara con las múltiples opciones que se
presentan por más minoritaria que la misma sea.[12]
Al igual que sucede con todos los
derechos fundamentales y los derechos humanos, no es posible requerir el
respeto por la intimidad, sin auscultar el eco del clamor de innumerables
personas cuya subjetividad fue desvastada, pisoteada y lacerada: la apelación a
la intimidad se nutre de la indignación de los afectados por la violación de la
dignidad humana, que surte el efecto de un gozne conceptual y posibilita ensamblar
la moral del igual respeto de toda persona con el derecho positivo y el proceso
de legislación democrático.[13]
Sobre
la base doctrinaria sentada por el principio de autonomía de Nino[14], la
mismidad autobiográfica de Bidart Campos[15] y
la lógica de sus antecedentes, la Corte
Suprema26.061,
a los fines de adoptar decisiones sobre terapias o
procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud; con lo cual,
en la medida que acrediten que debido a la evolución de sus capacidades
progresivas pueden adoptar sus propias decisiones, quedan equiparados a los adultos y en este sentido se aplica el estándar
desarrollado por el Máximo Tribunal.
En
el caso “Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080” [17], Lorenzetti
realizó el
siguiente aporte argumental en torno al contenido iusfundamental del derecho a
la intimidad[18] (que se complementa con
lo expuesto por la Corte Suprema
* El artículo 19 de la Constitución argentina
constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier
intervención ajena (incluida la estatal). No se trata sólo del respeto de las
acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que
cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres, sobre el estilo
de vida que desea.
* Este
poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la
carga argumentativa, de modo tal que toda restricción de ese ámbito debe ser
justificada en la legalidad constitucional.
V._ Una vez determinado el contenido iusfundamental del derecho a la
intimidad en general y para el caso en particular, la Corte Suprema
¿Qué se entiende en
un Estado constitucional de derecho por “interés público relevante” a los
efectos de justificar constitucionalmente la limitación del derecho a la
intimidad? En una primera aproximación, es posible decir que el “interés
público relevante” no es una fórmula vacía que puede ser invocada de forma
abstracta sin ninguna clase de argumentación que la sostenga, tal como
aconteció duramente mucho tiempo con el “bien común” y que fuera desmantelado
por la Corte Suprema
de Justicia en el caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual
c /Inspección General de Justicia”[23].
Ahora bien, solo es
posible limitar el derecho a la intimidad cuando se verifique una colisión con
otros derechos (subjetivos/colectivos), y estos últimos, tengan más peso
ponderado que la protección de la intimidad. Aún en el supuesto de que se
invoque el principio de proporcionalidad[24]
como instrumento de justificación racional de los límites a los derechos, el
bien constitucionalmente posible que debe perseguir la medida estatal
restrictiva en el marco del subprincipio de idoneidad, debe estar fundado en
algún derecho que el Estado quiera proteger bajo el sucedáneo del concepto “interés público relevante”; si esto no puede ser justificado, la
medida adoptada es inconstitucional e inconvencional y no puede pasarse a la
evaluación de las etapas posteriores respecto de los demás subprincipios.
VI._ Aunque se que es difícil
de aceptar, hay un punto de conexión entre derecho, orden simbólico y moral que
parte de la necesidad de aceptar que irremediablemente todos nos vamos a morir,
que nacemos para fenecer y que la finitud es quizás el punto más igualitario de
nuestra existencia terrenal. Lo que nos
diferencia los unos de los otros es como vivimos hasta morir, allí es donde el
particularismo y la subjetividad echan anclas en la intimidad y el goce se
presenta como un significante vacío que cada uno rellena desde los avatares de
la subjetividad.
VII._ En el final del relato “Ante la ley” de Kafka, el guardián le
advierte al paciente campesino que ha esperado por años ser admitido por la Ley al lado de la puerta de
entrada, que se aproxima su fin y para llegar a su desfalleciente oído le ruge:
“Nadie más podía conseguir aquí el permiso, pues esta entrada sólo estaba
destinada a ti. Ahora me iré y la cerraré”. El presente fallo posibilita que
cada persona que se encuentre ante las puertas de la Ley , pueda entrar en ella
antes de morir, aunque un guardián tan sombrío como el de Kafka, intente
convencernos una y otra vez que hay que esperar una autorización que nunca llegará
y se devorará nuestra vida.
[3] Ver Gil Domínguez, Andrés,
“Honrar la vida (las medidas anticipadas y los abordajes terapéuticos)”, La Ley-Buenos Aires
[10] Ver La Ley-Suplemento
Especial-
[12] Ver Gil Domínguez,
Andrés, Estado constitucional de derecho, psicoanálisis
y sexualidad, Ediar, Buenos Aires, 2011.
[13] Ver Habermas, Jürgen, La constitución de Europa, pág. 21, Trotta,
Madrid, 2012.
[15] Ver Bidart Campos, Germán J., Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino Tomo I-B, pág. 53, Ediar, Buenos
Aires, 2001.
[23] CSJN Fallos 329:5266.
[24] Ver Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudio s Constitucionales y Políticos, Madrid, 2001;
Bernal Pulido, Carlos, El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, Madrid, 2003 y Clérico, Laura , El examen de
proporcionalidad en el derecho constitucional, EUDEBA, Buenos Aires, 2009.
Excelente Andrés!!! Abrazo
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